CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Demandante: Gladys Patricia Hernández Rojas Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) e Instituto Nacional de Vías (Invías) Tema: Incorporación a un empleo de superior categoría Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 40 a 51). La señora Gladys Patricia Hernández Rojas, en nombre propio, dada su calidad de abogada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional de Vías (Invías), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de: (i) la «[…] resolución número 06478 del 19 de 19 de diciembre de 2013, en lo que tiene que ver con la incorporación [en] la nomenclatura código 2028 Grado 17 a la nueva Planta de Personal adoptada mediante el decreto Presidencial número 2619 de 2013» (sic); (ii) el «[…] acta de Comisión de Personal Extraordinaria número 012 celebrada el día 27 de diciembre del año 2013, […] por medio de la cual se [le] negó la solicitud de incorporación […] en el de profesional especializado código 2028 Grado 19 de la Oficina Asesora Jurídica» (sic);
(iii) el «[…] oficio número SA-AGT 1400 de 14 de enero de 2014, […] comunica el contenido de la decisión del Acta de Comisión de Personal Extraordinaria número 012 celebrada el día 27 de diciembre del año 2013»; (iv) la «[…] resolución número 2381 del 18 de noviembre de 2014, por la cual se resuelve en segunda instancia una reclamación presentada por la [demandante] en contra de la decisión 2 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro tomada por la Comisión de Personal del Instituto Nacional de Vías del 27 de diciembre de 2013»; y (v) «[…] la convocatoria número 325 de 2015 con el fin de excluir de la Oferta Pública el cargo de profesional especializada código 2028 Grado 19, con perfil de abogada, del Grupo de Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada que (i) se le «[…] incorpore en condiciones de igualdad frente a [sus] demás compañeros de trabajo de la Oficina Asesora Jurídica, con perfil de abogados, esto es el cargo de profesional especializada código 2028 Grado 19 del Grupo de Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica, a partir del día 19 de diciembre de 2013» (sic);
(ii) «[…] restablezca el derecho a ser encargada en el empleo vacante denominado profesional especializado código 2028 Grado 21 con perfil de abogados a partir del 19 de diciembre de 2013»; (iii) «[…] restablezca el derecho a ser encargada en el empleo vacante denominado asesor 1020 Grado 10, a partir del día 19 de diciembre de 2013 o a partir de la fecha en la cual quedó vacante»; y (iv) pague «la totalidad de la diferencia salarial entre el cargo de profesional especializada código 2028 Grado 17 y el grado 19, debidamente actualizada a la fecha de pago, al igual que la carga prestacional dejada de cancelar debidamente actualizada», «[…] los intereses a la tasa máxima permitida» y el «[…] valor de los honorarios y demás gastos causados», estimados en $15.000.000. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que «[…] el 20 de noviembre de 2013, el Presidente de la República firmó el [Decreto] 2619 por medio del cual se modificó la Planta de Personal del Instituto Nacional de Vías. // En su artículo 3º, estableció las reglas para que el Director de la Entidad realizara la incorporación a la nueva planta de personal de quienes ocupaban cargos en la anterior planta de personal».
Que «[…] el Instituto decidió usar para realizar la incorporación del casi 99% de las personas que estaban vinculadas tanto en los cargos de carrera como en los de libre nombramiento y remoción, de la anterior planta de personal, fue la contenida en el decreto 1746 de 2006. // La aplicación de esta norma generó que al 99% de las personas que estaban en la Planta de personal anterior, las incorporaran en cargos que tenían dos grados más […]».
Dice que «[…] a pesar de estar en carrera administrativa para la fecha de la modificación de la planta de personal, no [la] incorporaron en igualdad de condiciones respecto de [los] demás compañeros abogados de la Oficina 3 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro Asesora Jurídica y los demás empleados de la Entidad, a quienes los incorporaron en cargos que tienen dos grados más».
Que presentó «[…] reclamación ante la Comisión de Personal y la Impugnación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. // Tanto la decisión de la Comisión de Personal del Instituto Nacional de Vías, como la de la Comisión Nacional del Servicio Civil, coincidieron en [negar] la solicitud de incorporación en la nueva Planta de Personal del Instituto en dos grados más».
Luego de transcribir apartes de los actos acusados y destacar que algunas afirmaciones «no son ciertas», afirma que la demandada «incorporó a la Planta de Personal adoptada mediante decreto 2619 de 2013 en cargos que tenían dos grados más a las personas que al igual que [ella], habían sido nombradas en aplicación del acuerdo número 159 de 2011, y cuyo uso fue autorizado en el oficio de la Comisión Nacional del Servicio Civil» (la demandante presenta un cuadro en el que relaciona lo anunciado respecto de 4 personas). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 4, 6, 13, 53, 208 y 209 de la Constitución Política; 54 (letras a, e, f, j, k, l y m) de la Ley 489 de 1998; 38 del Decreto 1227 de 2005, 10 del Código Contencioso Administrativo; y el artículo 10 (numeral 4) del Acuerdo 5 de 2006, expedido por el Invías.
Arguye que las decisiones acusadas fueron expedidas con infracción de las normas en que deberían fundarse, porque: (i) «[…] no existe justificación legal para que no se [le] hubiera incorporado en las mismas condiciones que [sus] demás compañeros de trabajo, esto es; en un cargo que tuviera dos grados más al cual ocupaba en la suprimida planta de personal»; y (ii) «[…] Las demandadas no han podido justificar constitucional y legalmente la diferenciación de trato dado con respecto a [sus] compañeros de trabajo, a quienes los incorporaron en cargos que tenían dos grados más; no han logrado demostrar que las razones por las cuales [se le] incorporaron en el mismo empleo que venía desempeñando en la actualidad obedece a condiciones Constitucionales y legales sino a actos de discriminación y de acoso laboral por el trato discriminatorio […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 224 a 234).
El Instituto Nacional de Vías (Invías), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y otros no; y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la accionante. 4 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro Asevera que «[…] el Instituto Nacional de Vías, al momento de consolidar el estudio técnico para la modificación de su planta de personal, previó mantener en la nueva los empleos ofertados en la Convocatoria No. 001 de 2005, los cuales, para ese momento, no contaban con listas de elegibles en firme, grupo en el cual se incluye el Profesional Especializado Grado 17, al cual aspiró en su oportunidad […].
De esta manera se garantizaba que al expedirse y entrar en vigencia el Decreto que adoptara la nueva planta de personal (fecha incierta para la entidad), las personas elegidas y nombradas en dichos empleos pudieran continuar desempeñándolos sin alteración o afectación alguna». Que «[…] no tenía derecho alguno para ser nombrada en el empleo de Profesional Grado 19, esto es, en el mismo empleo pero con grado salarial superior al que ostentaba, así como tampoco es obligación de la entidad incorporarla en dicho cargo, pues la garantía de la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera administrativa es ser incorporada en el mismo cargo del cual era titular con anterioridad a la modificación de la estructura y la planta de personal del Instituto Nacional de Vías, lo cual efectivamente se hizo» (sic).
Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 353 a 359). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 21 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), a partir de los siguientes razonamientos: […] que el INVIAS, realizó la incorporación de [la demandante] en su planta de personal modificada con el Decreto 2619 de 2013, siguiendo los lineamientos legales dispuestos para tal efecto, toda vez, que previo a la expedición de la citada norma: a) La demandante superó el concurso de méritos e hizo parte de la lista de elegibles conformada para proveer el empleo 2156 de la Convocatoria 001 de 2005, con denominación Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17; b) La demandante fue nombrada en periodo de prueba como Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17, mediante Resolución 04427 de 15 de agosto de 2012, tomando posesión el 01 de febrero de 2013; 5 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro c) La demandante ya había superado el periodo de prueba, dado que según lo señalado en el artículo 20 de la Resolución 04427 de 2012, este tendrá una duración de 6 meses.
Por lo anterior, a la luz de las normas citadas en precedencia, la incorporación de un empleado de carrera administrativa cuando antecede la modificación de la planta de personal en una entidad, debe hacerse atendiendo las derechos subjetivos que materializan el principio de estabilidad en el empleo, debiendo por tanto, ser incorporado a un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, como en efecto lo realizó el INVÍAS al resolver incorporar a la actora en el cargo denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17, el mismo que desempeñaba en la anterior planta de personal, para el cual fue nombrada en el período de prueba que fue superado y en el que se encontraba inscrita en la correspondiente lista de elegibles [sic para toda la cita]. 1.7 El recurso de apelación (ff. 371 a 378).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y añade que «[…] La Convocatoria 001 de 2005, empezó en ese año y sólo hasta 2009, las Entidades que participaron tuvieron plazo para ofertar los cargos. Pero en el caso particular de la lista conformada por la Resolución en cita, solamente se ofertó un cargo, el cual fue provisto con la persona que quedó en lista de elegibles en el primer lugar. // En razón a que [ocupó] el tercer lugar de la lista de elegibles, no ingres[ó] por oferta que se realizó durante la celebración del concurso, de hecho, esa lista de elegibles perdió vigencia a comienzos del año 2012. [Su] nombramiento fue realizado con un procedimiento que existía en aquella época que era la autorización del uso de lista de elegibles regulada por el Acuerdo 159 de 2011».
Que «[…] después de terminado el Concurso, si aparecían nuevas vacantes que precisamente no habían sido ofertadas, fuera solicitado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la autorización del uso de lista de elegibles para establecer previo estudio técnico realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, si esas vacantes que nunca fueron ofertadas podrían ser provistas con las listas de elegibles existentes».
Sostiene que el Tribunal confundió sus pretensiones porque pide su incorporación «[…] en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 19, esto es, a un cargo equivalente, es decir, en condiciones de igualdad como lo hicieron con todos [los] demás compañeros de oficina [y] una vez incorporada en este cargo, tenía derecho a ser encargada en un grado 21, 6 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro figura totalmente diferente» (sic).
Aduce que «[…] de acuerdo con el Manual para realizar la modernización de las Entidades públicas vigente para la época de los hechos, del año 2011 y elaborado por el DAFP, las etapas son elaboración del estudio técnico, viabilidad por parte del Ministerio de Hacienda y DAFP y aprobación de la modernización con la expedición de los actos administrativos que suprimen la planta de personal y adoptan la nueva y el que suprime la estructura vieja y crea una nueva, para el caso, ocurrió con la expedición de los decretos 2618 y 2619 de 2013, […] en los artículos 3, 4 y 5 del decreto en cita, se debían hacer las incorporaciones a la nueva planta de personal, no atendiendo los estudios técnicos realizados porque los mismos se realizan atendiendo el interés general de las necesidades del servicio ya que estos se realizan de manera objetiva sin atender las condiciones subjetivas de los empleados vinculados […]» (sic).
Que «[…] superado el período de prueba 4 meses antes de la expedición de los actos administrativos con los cuales terminó el proceso de modernización, lo equitativo y lo constitucional que debía realizar la Entidad demandada era acatar las instrucciones para la incorporación dada en los numerales 3, 4 y 5 del Decreto 2619 de 2013, incorporando[la] en el cargo equivalente como lo hizo con los demás compañeros inscritos en carrera administrativa, ya que el cargo equivalente existía» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de octubre de 2019 (f. 399) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de febrero de 2020 (f. 416), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 2021 (f. 425), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras y el último1. 2.1.1 La demandante.
Insistió en las razones de su apelación y concluye que «[…] existiendo un cargo de carrera equivalente en la planta de personal dos 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro grados más, lo pretendido en este caso es que se me hiciera la incorporación atendiendo los mandatos constitucionales de igualdad establecidos Las normas constitucionales que mencioné como infringidas: mi condición de mujer, sujeto de especial protección estatal (Artículo 43 de la C.P), el derecho fundamental a la igualdad en su triple acepción y los derechos laborales reconocidos por el Artículo 53 de la C.P. Estatuto del trabajo, que contiene unos mínimos que no fueron respetados: // • “Igualdad de oportunidades para los trabajadores. // • Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. // • Protección especial a la mujer”. // Con lo cual, la actuación de la administración se constituye en un claro hecho discriminatorio prohibido por el Estado Social de Derecho porque que atenta contra mi dignidad humana» (sic).
Que «[…] el fallo de primera instancia, al equivocarse en identificar los verdaderos hechos de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y negando la justicia que tanto requerimos las mujeres tradicionalmente discriminadas, razón por la cual reitero la solicitud tanto de devolver el proceso para que sea tramitada la reforma a la demanda, como a la declaratoria de nulidad de los actos demandados y el restablecimiento de mis derechos» (sic). 2.1.2 La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
Expresa que la demandante «[…] no tenía derecho alguno para ser nombrada en el empleo de Profesional Grado 19, esto es, en el mismo empleo pero con grado salarial superior al que ostentaba, así como tampoco es obligación de la entidad incorporarla en dicho cargo, pues la garantía de la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera administrativa es ser incorporada en el mismo cargo del cual era titular con anterioridad a la modificación de la estructura y la planta de personal del Instituto Nacional de Vías, lo cual efectivamente se hizo». 2.1.3 El Instituto Nacional de Vías (Invías).
Reiteró los argumentos presentados con la contestación de la demanda y que «[…] una vez la demandante, elegible nombrada en período de prueba en la planta de personal del INVIAS, superó ese período se hizo titular del empleo denominado Profesional Especializado Código 2028., Grado 17, y fue en dicho cargo en el cual se produjo su incorporación al existir bajo la misma denominación y grado en la nueva planta de personal. // Al respecto la norma es clara en señalar que la incorporación procede en empleos iguales y equivalentes, y que, por defecto, procede en dos grados diferentes siempre y cuando se cumplan todos los 8 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro presupuestos legales» (sic).
Respecto del derecho preferencial, aduce que «[…] la incorporación de la demandante se dio conforme a las normas y no hay prueba que permita concluir lo contrario o un desconocimiento al derecho preferencial que asistía a la demandante. Producto de ello, debe decirse que el derecho de encargo en los términos reclamados no resulta procedente pues no se haya probado que en efecto asistiera ese derecho, pues de una parte no se dan los requisitos legales (artículo 24 de la Ley 909 de 2004) y además no hay prueba que permita tener la certeza que [ ] tenía mejor derecho de acceder al encargo por encima de cualquiera otro de los servidores de la entidad» (sic). 2.1.4 El Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación rinde concepto en el sentido de que el fallo apelado debe ser confirmado e indica que «[…] la tesis de la parte demandante carece de fundamentos legales y fácticos, en cuanto no adquirió derechos de carrera ni el 15 de agosto de 2012 ni el 1º de agosto de 2013, solo hasta cuando se le evaluó satisfactoriamente el periodo de prueba y ese elemento de juicio no hizo parte de la argumentación, pues simplemente se planteó que 4 meses antes de la incorporación a la planta de personal se tenían derechos de carrera, lo cual al parecer no es cierto, pues no fue un elemento de juicio afirmado ni probado por la parte actora y; aun así hubiere ocurrido, no tendría razón, porque la planta y la estructura fueron parte importante para los estudios previos y las modificaciones a que hubo lugar, hechos que traían antecedentes de años atrás, pues levantar información, procedimientos y organizar una planta de personal no es de la noche a la mañana, así es que los proyectos presentados y evaluados en 2012 ya venían de ser diseñados anteriormente, por lo cual, no era tan fácil como decir, incorpórenme en un grado 19, pues cada uno de los empleos tuvo que ser analizado y proyectado para ser ocupado por servidores en carrera, en el retén social, y otras situaciones que generen derechos reales, no como la situación de la actora, quien se encontraba en una situación precaria y logró la vinculación en carrera».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. La demandante con el recurso de apelación pide que el expediente «[…] sea devuelto al Tribunal para que se surta el trámite de la 9 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro reforma a la demanda que presentó oportunamente y que no fue tramitada».
La Sala observa que la demandante, de folios 269 a 313, radicó el 12 de febrero de 2018 un escrito que contiene una nueva demanda, sin precisar que era una reforma o una contestación de las excepciones. Ante la falta de claridad, el a quo, por auto de 20 de abril de 2018 (f. 316), le impuso la carga procesal de que «determine cuál es el objeto de dicho escrito».
La demandante en memorial, que obra en el folio 318, expresamente, indicó: «en cumplimiento a lo solicitado en el auto del pasado 20 de abril de 2018, respetuosamente, le informo que mi solicitud es que se requiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que remita el expediente completo del trámite de la impugnación surtida ante dicha instancia de inspección y vigilancia, requerido por su Despacho en el auto de la notificación personal. // Lo anterior, en atención a que, revisado el CD entregado por la Comisión Nacional del servicio civil, no la contiene» (sic).
A partir del anterior panorama, el Tribunal resolvió: «[t]eniendo en cuenta lo manifestado y dado que no se pretende una reforma a la demanda sino que se oficia la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que aporte el expediente administrativo completo de la [demandante] el Despacho dispone oficiar a dicha entidad para que lo aporte, toda vez que en aportado al expediente no contiene los antecedentes de la demandante y tener como libelo de mandatorio, en obrante a folios 40 a 51 y 123 (subsanación de la demanda)» (f. 320).
Esta decisión se notificó a las partes por estado (f. 320 vuelto), sin que se impetrara el respectivo recurso, lo que hizo que quedara en firme. Asimismo, en la audiencia inicial (cederrón visible en el folio 343), el magistrado director en la etapa de saneamiento del proceso (artículo 180, numeral 5, del CPACA) indagó a las partes si «en relación con el trámite propio del procedimiento que se ha adelantado [tenían] alguna observación» (minuto 4:37).
La demandante dijo: «no tengo ninguna objeción […] yo estoy conforme con el procedimiento que se ha adelantado» (minuto 5:17). En la etapa de pruebas, el magistrado conductor le preguntó a la actora si interponía recurso de apelación contra la negativa de pruebas, porque no se ordenaron las solicitadas en escrito de 12 de febrero de 2018, y le explicó a la accionante del trámite antes aludido, a lo que ella confesó: «no vi ese auto, no me pronuncié, usted tiene toda la razón» (minuto 24:50).
Así las cosas, no resulta procedente la solicitud de la parte demandante, porque 10 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro esta no precisó que el memorial de 12 de febrero de 2018 fuera una corrección o reforma de la demanda, es decir, dejó precluir las oportunidades procesales para que así se tuviera en cuenta.
Por otro lado, tampoco es dable aplicar la perspectiva de género, pues lo que se evidencia es el descuido de la actora en acatar las cargas procesales impuestas, ni existe una violación del debido proceso, en la medida en que pudo alegar la existencia de una nulidad, para que se le estudiara la posibilidad de tener en consideración su escrito de 12 de febrero de 2018 y no lo hizo oportunamente, por ello, en virtud del artículo 136 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, se saneó2. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica a la demandante para reclamar de la parte demandada su incorporación en el cargo de profesional especializado 2028, grado 19, porque tiene derecho preferencial al encontrarse inscrita en carrera administrativa como profesional especializada, código 2028, grado 17.
En caso afirmativo, se deberá establecer si hay lugar al pago de la respectiva diferencia salarial y prestacional y su derecho a ser encargada en los empleos de profesional especializado, código 2028, grado 21 o de asesor 1020, grado 10. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En primer lugar, cabe recordar que el artículo 125 de la Carta Política prevé que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Para administrar, vigilar y coordinar de manera uniforme el régimen de carrera de los servidores que ingresen al servicio público (excluidos los que se vinculen 2 «ARTÍCULO 136.
SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4.
Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.
PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables». 11 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro a uno de los sistemas de carrera especial3), el constituyente creó la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)4, «[…] órgano autónomo e independiente […] ajeno a las influencias de otras instancias del poder público, para asegurar que el sistema de concurso de méritos para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial, conforme con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia.
El propósito constitucional, por lo tanto, es asegurar que los procesos de selección de personal se adelanten sin presiones de ninguna clase y lejos de los intereses políticos o burocrático»5. Ahora bien, en aquellos eventos en los que, con ocasión de la modificación de la planta de personal de entidades u organismos del Estado, se supriman cargos de carrera, los servidores afectados «[…] podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes […]», siempre que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal y se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño, caso en el cual continuarán con los derechos de carrera que tenían al momento de la supresión de su empleo y les será actualizada su inscripción6.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 20047 derogó expresamente la 443 de 1998, pero mantuvo, en esencia, lo concerniente a las funciones de la CNSC, la incorporación de servidores públicos y el registro público de carrera administrativa. Por su parte, el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998», sobre los mismos temas, determinó:
ARTÍCULO 89. [modificado por el artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, así:] Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando 3 «Al respecto la jurisprudencia ha identificado los regímenes de las universidades estatales (art. 69 CP), de las Fuerzas Militares (art. 217 CP), de la Policía Nacional (art. 218 CP), de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), de la Rama Judicial (art. 256-1 CP), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 CP), de la Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y de la Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP)».
Sentencia de 29 de mayo de 2020, Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 11001-03-25- 000-2018-00605-00 (2577-18). 4 Artículo 130 de la Constitución Política: «Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial». 5 Sentencia C-471 de 2013. 6 Artículo 39 «DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO». 7 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 12 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente. [se subraya].
A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el «ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado»8. Esto supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada9.
La finalidad de la carrera administrativa consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia10 de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a aquella11. 3.5 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Por Resolución 4427 de 15 de agosto de 2012, el director general del Instituto Nacional de Vías (Invías) nombró a la demandante, en período de prueba, dentro de la carrera administrativa, en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 17, oficina asesora jurídica de la planta global del Instituto (f. 236); del que tomó posesión mediante acta 21 de 1º de febrero de 2013 (f. 238); y dicho período de prueba fue calificado como sobresaliente (1.000 sobre 1.000), ocurrido entre el 1º de febrero y el 31 de julio de 2013 (f. 237). b) Con Resolución 6478 de 19 de diciembre de 2013, el director general del Instituto Nacional de Vías (Invías) resolvió incorporar a la planta de personal, aprobada a través de Decreto 2619 de 20 de noviembre de 2013, a servidores 8 Corte Constitucional, sentencias C-284 de 2011 y C-671 de 2001. 9 Corte Constitucional, fallo C-195 de 1994. 10 Corte Constitucional, providencias C-475 de 1999 y C-540 de 1998. 11 Corte Constitucional, sentencia C-161 de 2003. 13 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro públicos de carrera administrativa que laboraban en el Instituto, entre ellos, figura la demandante en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 17 (ff. 107 a 109). c) Por medio de los oficios, las actas y las resoluciones demandadas, expedidas por el Instituto Nacional de Vías (Invías) y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), se le negó a la actora su incorporación en el grado de profesional especializado, código 2028, grado 19 (ff. 90 a 93, 110 a 114, 126 a 127, 134 a 141 y 159 a 164).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) ingresó a laborar en el Instituto Nacional de Vías (Invías) el 1º de febrero de 2013, como profesional especializado, código 2028, grado 17, al que accedió mediante concurso de méritos, y superó el correspondiente período de prueba el 31 de julio de ese año; y (ii) fue incorporada en el mismo cargo, luego de surtido el procedimiento de reestructuración de la entidad, ordenado por Decreto 2619 de 20 de noviembre de 2013.
La demandante pretende el pago de los salarios y prestaciones del empleo de profesional especializado, código 2028, grado 19, porque debió ser incorporada en este; también pide que, en caso de que prospere la pretensión de incorporación, se le encargue en el cargo de profesional especializado 2028, grado 21 o de asesor 1020, grado 10.
En criterio de la Sala no procede lo deprecado, por los siguientes razonamientos. 1) En cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 2619 de 20 de noviembre de 2013, «[p]or el cual se modifica la planta de personal del Instituto Nacional de Vías (Invías) y se dictan otras disposiciones», se suprimió el empleo de la demandante y se le reincorporó, por Resolución 6478 de 19 de diciembre de 2013, en el mismo cargo que ejercía en carrera de profesional especializado, código 2028, grado 17.
La modificación de la planta de personal de entidades u organismos del Estado, en la que se supriman cargos de carrera, solo les da derecho a los servidores afectados de «[…] optar por ser incorporados a empleos equivalentes […]», siempre que estén vacantes, para así conservar sus derechos de carrera que tenían al momento de la supresión de su empleo y, posteriormente, actualizar su respectiva inscripción en carrera. 2) En relación con el derecho preferencial a ser incorporada dos grados por 14 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro encima, el precitado artículo 1º del Decreto 1746 de 2006, que modificó el artículo 89 del Decreto 1227 de 2005, define como cargo equivalente el que no «supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura», es decir, que la obligación principal es incorporar al servidor en el cargo que está inscrito, pero si no lo hay, puede ser designado hasta dos (2) grados arriba, pues la incorporación no comporta un mecanismo ascenso.
El hecho de que producto de una supresión de cargos y la creación de la nueva planta de personal existan vacantes en un grado superior, estas deben ser cubiertas en un nivel horizontal, luego de revisar los que ocupen el inmediatamente inferior y el siguiente. El anterior mecanismo hace que, como en este caso, algunos empleados no puedan acceder a los dos grados superiores y en estos eventos se aplican diferentes criterios técnicos, como la antigüedad en el puesto, las calificaciones precedentes, las necesidades del servicio, entre otros factores.
En el presente asunto, la demandante quedó escalafonada en el momento que superó el período de prueba (31 de julio de 2013) y el proceso de incorporación se surtió con Resolución 6478 de 19 de diciembre de 2013, proferida por el director general del Instituto Nacional de Vías, esto es, cuando la demandante solo tenía en la entidad 10 meses y 20 días de posesionada en el cargo de profesional especializada 2028, grado 17; mientras que los demás empleados incorporados tenían una mayor antigüedad, criterio válido para segregar las vacantes de superior nivel a incorporar (f. 92 vuelto).
Por otra parte, el artículo 3º de la mencionada Ley 4ª de 1992 establece que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos». Conforme a lo expuesto en precedencia, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos, desde luego, los vinculados al Instituto Nacional de Vías, está supeditado a factores variables, tales como la naturaleza de las funciones, las calidades exigidas para su desempeño, la estructura de los empleos y la escala y tipo de remuneración para cada cargo, los cuales se ven reflejados en el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración, que comprende: (i) nivel, que los agrupa por su jerarquía con fundamento en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad;
(ii) denominación, esto es, el nombre o identificación del conjunto de deberes, 15 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo; (iii) clase, es decir, el grado de importancia dentro del nivel;
(iv) código, que hace referencia al número utilizado para el manejo sistematizado del régimen de clasificación y remuneración de cada cargo; (v) grado, que es el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones; y (vi) la remuneración asignada a cada grado12.
Así las cosas, la configuración de la nomenclatura constituye un hito de especial importancia en la organización de los empleos, pues, además de definir las funciones y responsabilidad de cada uno de los servidores, determina la escala salarial de estos, ello en atención a su nivel, denominación, código y grado dentro del servicio público.
Sobre el particular, esta Sala de decisión, en sentencia de 19 de julio de 201813, precisó: A cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel se establecen grados y para cada grado una asignación básica.
Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. […] La precisión de escalas que obedezcan a la complejidad de las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, repercuten directamente en el nivel salarial que se fije al mismo […]. 12 Cfr. Sentencia de 19 de julio de 2018, de esta subsección, expediente 05001-23-31-000-2010-02233-01 (4879- 14). 13 Ibidem.
Ver también fallo de la sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2013, expediente 19001-23-31-000-2005-00458-01 (1035-2010): «La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado.
Las normas señalan como variables de clasificación el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones, la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones». 16 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro Por consiguiente, se reitera, la remuneración que le corresponde a cada empleo está sometida a las características de este (nivel de responsabilidad, funciones y requisitos de desempeño), así como al objeto y misión propios al cual está adscrito.
Desde esta perspectiva, para considerar que se ejercen empleos que la ley o el reglamento les ha asignado sus propias cargas y cometidos14, la parte demandante debió demostrar no solo que reunía los requisitos para acceder al grado y nivel pretendidos, sino que los demás incorporados tenían menor antigüedad en el cargo de carrera o que realmente fueron escogidos por razones ajenas al servicio; pero, en todo caso, el acceso a los cargos y la remuneración, según la regla general, debe efectuarse por concurso y no por el solo hecho de cumplir los requisitos del empleo, se insiste, la reestructuración de una entidad no puede convertirse en el mecanismo de ascenso de los servidores públicos. 3) La parte demandante pide se le reconozca la existencia de «un acoso laboral por trato discriminatorio», en la medida en que no fue incorporada, como sus demás compañeros de la «oficina Asesora Jurídica y demás empleados», a quienes designaron dos grados más respecto del cargo que ocupaban.
En el presente asunto, como se observa del contenido del Decreto 2619 de 2013, en el Instituto Nacional de Vías existían los siguientes empleos de profesional especializado, código 2028, grado 17, 18 y 19. Grado Anterior planta de cargos Nueva planta de cargos 17 92 46 18 46 0 19 5 81 Total cargos 143 127 Como se observa hubo una disminución de los empleos en los niveles en que podía ser incorporada la demandante, en el caso específico, como lo indicó la Comisión Nacional del Servicio Civil, existían 92 cargos grado 17 y solo se crearon 81 en el grado 19, luego, si la política era ascender 2 grados, evidentemente quedaron 11 personas sin ese beneficio.
Ahora bien, respecto de esas personas, la demandante no comprobó que tuviese mejor derecho al momento de ser incorporada, por el contrario, el criterio de 14 Artículo 122 de la Carta Política: «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». 17 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro antigüedad en el cargo inscrito en carrera resulta razonable y adecuado con los fines de la norma, porque de acuerdo con las disposiciones antes citadas, el mecanismo de ascenso dentro de la carrera administrativa procede mediante concurso de méritos, no por reestructuraciones administrativas.
De conformidad con lo expuesto en precedencia, se infiere que el desconocimiento del principio constitucional a la no discriminación no fue demostrado porque la demandante solo tenía derecho a ser incorporada en el empleo ocupado, y respecto de los cargos a que aspiraba ser ascendida (en dos grados más), no acreditó tener mejor derecho que los designados, máxime cuando los existentes frente a los creados fueron menos. Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Por último, en atención a que quien se halla legalmente habilitado para ello, otorgó poder en representación del Instituto Nacional de Vías (Invías), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquél15. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Gladys Patricia Hernández Rojas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional de Vías (Invías), de acuerdo con la parte motiva. 2º.
Reconócese personería al abogado John Edward López, con cédula de ciudadanía 79.765.476 y tarjeta profesional 214.983 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al Instituto Nacional de Vías, según el poder aportado. 15 Obrante en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI. 18 Expediente 25000-23-42-000-2015-03386-01 (6171-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gladys Patricia Hernández Rojas contra la CNSC y otro 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS