CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN: 81001-23-33-000-2016-00012-02 INTERNO: 2755-2023 (DIGITAL) DEMANDANTE: José Hernán Alba DEMANDADO: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ - SOLDADO REGULAR- INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL.
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda respecto del reconocimiento de la pensión de sanidad o invalidez, y ordenó a la entidad demandada reajustar la indemnización por disminución de la capacidad laboral del actor.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones1 José Hernán Alba por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del 1 Folio 24 a 31. 2 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional acto ficto o presunto frente a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y reajuste de indemnización, la cual fue solicitada ante el Ministerio de Defensa Nacional y Comando del Ejército Nacional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión por sanidad o invalidez, en cuantía equivalente al 75% del salario que devengaba al servicio de la entidad, teniendo en cuenta el Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que se anexa, que le otorgó al actor el 78% de la discapacidad laboral, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en el que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos, y de conformidad con lo normado en el canon 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
Subsidiariamente, pidió que se reconozca y pague al demandante la indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, conforme a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada que le da derecho a la pensión de sanidad o invalidez, conforme los parámetros determinados en el artículo 3, numeral 3.5, parágrafo 2° de la Ley 923 de 2004, indemnización que no es incompatible con la prestación pensional.
También, que se ordene pagar la indexación respectiva (corrección monetaria e intereses). Que de conformidad con el artículo 187 del CPACA, la entidad condenada pague la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. Finalmente, que se reconozca y pague en dinero el equivalente a cien (100) SMLMV al momento de la sentencia como reparación de los perjuicios causados, en consonancia con el artículo 138 del CPACA, y se de 3 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 195, numeral 4 del CPACA, y demás normas concordantes.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El accionante, prestó sus servicios al Ejército Nacional en el Batallón de combate terrestre No.29 “Héroes del Alto Llano”, por el término de 7 años,11 meses y 23 días, desempeñando como último cargo el de soldado profesional. A través de acta de Junta Médica Laboral 56321 de 3 de diciembre de 2012, la entidad demandada determinó que el demandante padecía de una disminución de la capacidad laboral del 9.5%, y la clasificó en incapacidad permanente parcial, y en consecuencia como no apto para actividad militar.
Por Resolución 155504 de 25 de abril de 2013, la entidad demandada le reconoció al accionante la indemnización por disminución de su capacidad laboral en cuantía de $2.649.096. Mediante Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nacional 1618 de 20 de junio de 2013, el actor fue retirado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica.
El 3 de abril de 2014, el señor Alba presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la entidad demandada, al considerar que presenta disminución de capacidad laboral superior al 50%. También, pidió el reajuste de la indemnización con base en el nuevo porcentaje de merma. La entidad acusada no dio respuesta al pedimento anterior, configurándose el acto ficto o presunto negativo. 4 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Posteriormente, por Acta de Junta Médica Laboral 79408 de 27 de julio de 2015, le determinó al demandante un aumento del porcentaje de disminución de capacidad laboral del 9.5%, al 33.68%. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política. Legales: artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1157 de 2014 artículo 2, y Decreto 4433 de 2004. Como concepto de violación señaló que en el acta de Junta Médica Laboral no fueron consignadas las lesiones que padecía, y, por lo tanto, no le fue reconocido el porcentaje que le correspondía a fin de obtener el pago de la pensión de invalidez, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. 2.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que2: Existe una ausencia de requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; dado que, las afecciones sufridas por el demandante fueron atendidas y valoradas de manera inmediata.
Aunado a que, la Junta Médico Laboral determinó una disminución de la capacidad laboral del accionante en un porcentaje equivalente a 33.68 % de acuerdo a la patología que padecía “siendo entonces, que la misma fuera inferior a los establecidos en la Ley 923 de 2004 - superior al 50% o al 75% según el régimen aplicable”. 2 Samai-otras corporaciones-expediente digital. 5 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Por consiguiente, es claro que las autoridades competentes practicaron bajo los parámetros normativos los estudios y las valoraciones a las que tenía derecho el señor Alba “no encontrándose que su disminución de capacidad laboral fuere superior al 50%, considerándose inferior para el otorgamiento de la pensión de invalidez”.
Destacó que, en el sub lite “es indispensable mencionar que el actor nunca acudió a las dependencias de la entidad encargada de realizar los correspondientes conceptos técnicos. Por ello, no puede pretender ser valorado por profesionales o instituciones ajenas a las establecidas en la Ley”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca por sentencia de 18 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y consideró que:3.
Es totalmente autónoma y separable la pretensión de indemnización por pérdida de la capacidad laboral y/o su reajuste con la pensión de invalidez; por lo que, no es viable hablar que son inescindibles y que se prediquen los mismos requisitos y las mismas consecuencias que puedan dar a entender que una es principal y la otra accesoria.
Precisó que, si el demandante se encontraba inconforme con la indemnización reconocida por la entidad demandada tenía que cuestionar el mencionado acto administrativo definitivo, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. Indicó que, comoquiera que en el plenario no se demostró que la entidad demandada hubiere expedido acto administrativo en el que haya estudiado “si reajustando el valor reconocido por concepto de indemnización atendiendo al aumento del porcentaje de disminución de capacidad laboral”, tomó como referencia la fecha de notificación del acta de Junta Médica 3 Folio 188 a 193. 6 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Laboral 79408 de 27 de julio de 2015.
Luego, y dado que, la demanda se presentó el día 15 de octubre de 2015, no ha caducado el medio de control en lo concerniente a la indemnización y deberá hacerse pronunciamiento de fondo en relación a ese asunto. Destacó que, en el sub examine el demandante pretende se ordene a la entidad demandada que le reconozca y pague la pensión de invalidez de conformidad con lo previsto en la Ley 923 de 2004, pues aduce que “durante el período en que prestó sus servicios en el Ejército Nacional sufrió una serie de afecciones que mermaron su capacidad laboral a tal punto de tener derecho a una prestación de tipo pensional”.
Por consiguiente, la Junta Médica Laboral el 3 de diciembre de 2013 procedió a practicarle al actor examen de capacidad psicofísica y concluyó que efectivamente la había mermado la capacidad laboral en un 9.5%, atendiendo los parámetros establecidos en el Decreto 0094 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policial Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional".
Por ello, se le reconoció indemnización por disminución de la capacidad laboral en cuantía de $ 2.649.096; ya que, no cumplió con el mínimo del 50% de pérdida para ser beneficiario de la pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004. Posteriormente, la Junta Médica Laboral procedió a practicarle al demandante nuevo examen de capacidad sicofísica, y le modificó el porcentaje de disminución de capacidad laboral el cual pasó de 9.5% a 33.68%.
Refirió que, para restarle credibilidad al porcentaje de disminución de la capacidad laboral establecida en el Decreto 1796 de 2000 (Junta Médico 7 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Laboral), el accionante allegó junto con la demanda el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, en la que se le reconoció un porcentaje de 78%, siendo este superior al exigido en la Ley; y con el cual, era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Indicó que; si bien, no se discute la experiencia y los conocimientos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar; lo cierto es, que no puede perderse de vista que el artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” vigente para el momento en que se adelantó la audiencia de pruebas -, sobre la oportunidad para la contradicción del dictamen disponía en el numeral 2, lo siguiente: “ARTÍCULO 220.CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN APORTADO POR LAS PARTES.
Para la contradicción del dictamen se procederá así: ( ) 2. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen.
Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales. Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto. El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos ( )." Por lo anterior, es en la audiencia de pruebas donde se deben discutir los dictámenes periciales para que el funcionario competente exprese las razones y conclusiones de su dictamen (porcentaje de disminución de capacidad laboral), así como de las peticiones de aclaración y adición a que hubiere a lugar. 8 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Señaló que, atendiendo a la normatividad prevista por esta Colegiatura, la inasistencia del médico “Carlos Montero Araujo” a la audiencia de pruebas para que sustentara el dictamen pericial, y se ejerciera la contradicción del mismo “impide su valoración probatoria, máxime cuando se brindaron todas las garantías necesarias para que pudiese llevarse a cabo dicha diligencia”.
En suma, no puede pasar por alto que “el demandante guardó silencio cuando en audiencia de pruebas se declaró cerrado el período probatorio y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión”, toda vez que en ese momento procesal no hizo uso de los recursos que la Ley ponía a su disposición para atacar una decisión que fuera contraria a sus intereses.
Luego, no tuvo en cuenta el peritaje a efectos de que tenga eficacia probatoria, pues se requiere no solo que sea claro, preciso y acorde a la normatividad aplicable; sino, también que pueda ser sometido a contradicción de las partes “para cual era obligatoria la comparecencia del perito”. De manera que, determinó que el dictamen pericial con el cual el demandante pretende demostrar la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 75%, y con ello, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez prevista en la Ley 923 de 2004 “no pudo someterse a contradicción”, lo que resulta obligatorio tal y como así lo sostiene esta Colegiatura.
Por lo anterior, negó la concesión de las súplicas de la demanda (reconocimiento de la pensión de vejez); debido a que, no se desvirtuó la legalidad del porcentaje de disminución de capacidad laboral otorgado por la Junta Médica Laboral. También que, el actor pide como pretensión subsidiaria la aplicación de la Ley 100 de 1993, y le sea concedida la prestación pensional que reclama.
Pedimento que negó el Tribunal; ya que, al comparar la norma especial aplicable al actor; esto es, el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 con el Régimen General en Pensiones, no observó que “esta última sea más 9 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional favorable a su caso en particular, pues en ambas disposiciones se prevé un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50%, a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez”.
Amén de que, no acreditó que sufriera una disminución de la capacidad laboral mínima del 50%, “requisito indispensable para el reconocimiento de la pensión de invalidez”; por lo negó esta súplica. Respecto al reajuste de la indemnización, sostuvo que; si bien, como consecuencia del acta de Junta Médica Laboral 56321 de 3 de diciembre de 2013, la entidad demandada profirió Resolución 155504 de 25 de abril de 2013 en que reconoció $2.649.096 atendiendo a una disminución de capacidad laboral del 9.5%; no es menos, que posterior a ello, al accionante se le practicó nueva valoración que aumento dicho porcentaje.
No obstante; dentro del expediente no se evidencia acto administrativo por medio del cual la parte demandante haya cancelado alguna diferencia por ese concepto. En vista de ello, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y ordenó a la enjuiciada “si a la fecha no lo ha hecho”, a reajustar la indemnización por disminución de capacidad laboral teniendo en cuenta para ello, el aumento del porcentaje previsto en el Acta de Junta Médica Laboral 79408 de 27 de julio de 2015, el cual varió del 9.5% al 33.68%. 4.
Recurso de apelación La parte demandante por intermedio de apoderado interpuso recurso de alzada, y solicitó se revoque el artículo cuarto de la decisión de primera instancia4. Pidió que, se condene a la entidad demandada a “reconocer y pagar, en los términos de ley, la PENSIÓN DE SANIDAD, a que legalmente tiene derecho (…) su procurado, a partir de la fecha de retiro de la institución, según lo dispuesto por el artículo 3°, numeral 3.5 de la ley 923 de 2004, y artículo 2° del Decreto 1157 de 2014, por cuanto que su discapacidad médico laboral, 4 Samai-otras corporaciones-expediente digital. 10 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional según el peritazgo obrante en el proceso, es del 78%, que legalmente le da derecho a esa prestación social y cumple a cabalidad con los criterios propuestos por el artículo 218 y siguientes del CPACA en armonía con el 226 del CGP”. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 21 de noviembre de 20235, se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. 6.
Concepto del Ministerio público El Ministerio público guardaron silencio6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de 5 Samai folio 5. 6 Folio 226. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda respecto del reconocimiento de la pensión de sanidad o invalidez, y ordenó a la entidad demandada a reajustar la indemnización por disminución de la capacidad laboral del actor.
Para el efecto, se determinará si es procedente el reconocimiento de la pensión de sanidad o invalidez a José Hernán Alba con fundamento en el concepto rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, obtenido a petición de parte extra proceso, y si el mismo se considera válido para demostrar la disminución de la capacidad laboral alegada para acceder al reconocimiento de la prestación rogada.
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. De la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública. En lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de pérdida de aquélla y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.
El Decreto 094 de 19898 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. En cuanto a la falta de aptitud el 8 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional 12 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio el decreto en comento establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.
En efecto, el artículo 8 reguló el examen de retiro en los siguientes términos: “Artículo 8º EXAMENES PARA RETIRO. Los exámenes médico- laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico- Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.
Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias”.
Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, así: “Artículo
90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas 13 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.
A su turno, el Decreto 1796 de 20009 en su artículo 39 establecía la prestación pensional por invalidez para el personal vinculado al servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, siempre que sufrieran una pérdida del 75% o más de su capacidad psicofísica durante el servicio. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 39: “ARTÍCULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). 9 Vigente al momento en que el accionante experimentó las lesiones que hoy aduce como causa eficiente de la pérdida de su capacidad laboral. 14 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional PARAGRAFO 1o.
La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. En consonancia con lo expuesto, se advierte que el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 establecía que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y, iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.
En estos términos resulta evidente que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez; porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y honra10, lo que cobra una especial relevancia en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas11. 2.2.2.
Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública. 10 “ARTÍCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”. 11 Este marco conceptual se encuentra en la sentencia del 28 de octubre de 2016, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés., proceso con radicado 25000-23-25-000-2012-01112-01 (0856-2014) 15 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional La seguridad social regulada en el artículo 48 de la Constitución Política constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas, como es el caso los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, aunque los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho a la seguridad social.
En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.
Al respecto, dijo la Corte en la referida sentencia12: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.13 12 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 13 La determinación del porcentaje de pérdida de capacidad sicofísica guarda estrecha relación con el nivel de gravedad de cada incapacidad.
Al respecto pueden revisarse los artículos 8 del Decreto 1836 de 1979 y 15 del Decreto 094 de 1989, los cuales clasifican las incapacidades e invalideces así: “a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo obtenga su recuperación total.// b) Incapacidad absoluta y temporal.
Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento 16 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que, desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.
Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.”14 (Resaltado fuera del original)”.
Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T - 530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T - 493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T - 507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.
En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total.// c) Incapacidad relativa y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.// d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez.
Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia, sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.” 14 Sentencia T-798 de 2011. 17 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”15. 2.2.3.
El valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El Decreto 094 de 1989 dispone que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, cuya finalidad es “llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”.
Igualmente, dispone el decreto en cita que las Juntas deben “estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas” (art. 21).
En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.
Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá 15 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.
En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos16; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.”17 El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”18.
Por ello en el artículo 176 ibidem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: 16 Artículo 226. 17 Artículo 232. 18 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, pág. 118, Edit.
Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017. 19 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.
La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”19. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas.
Ahora bien, de cara a la idoneidad del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar realizado al demandante previo a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, se señala que el artículo 226 del Código General del Proceso20 prevé que la prueba pericial es un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de manera tal, que busca aportar al proceso elementos de 19 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, págs. 119 y 120, Edit.
Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017. 20 Norma aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el cual sostiene que: “En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.”. 20 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional juicio ajenos al saber jurídico, para resolver la controversia jurídica sometida a consideración del juez.
La Corte Constitucional mediante sentencia T – 274 de 2012, afirmó que la prueba pericial se caracteriza por: “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.
En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241)21.” 2.2.4.
Hechos probados José Hernán Alba nació el 14 de septiembre de 198422, según se evidencia de la cédula de ciudadanía que reposa en el proceso. 21 Sentencia T-417 de 2008. 22 Samai-expediente digital. 21 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Certificación de 6 de mayo de 2014 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional23, por medio de la cual se hizo constar que el señor Alba prestó sus servicios por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días.
Copia de la historia clínica del demandante24. Copia del Acta de Junta Médica Laboral 56321 de 3 de diciembre de 2013 llevada a cabo en Yopal25, donde se establecieron las siguientes conclusiones: “VI. CONCLUSIONES UBICADO EN TRES ESFERAS AFECTO MODULADO, PENSAMIENTO CHEVERE COHERENTE NO EVIDENCIA SUICIDAD, JUICIO Y RACIOCINIO CONDENADO.
A-DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) TRASTORNOS DE ADAPTACION VALORADO Y TRATADO POR SIQUIATRIA ACTUALMENTE CONTROLADO 2) TRAUMA MANO DERECHA CON LESION EN TEJIDO BLANDO VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA ACTUALMENTE CONTROLADO 3) TRAUMA RODILLA IZQUIERDA VALORADO POR ORTOPEDIA SIN SECUELAS 4) HEMORROIDES VALORADO CON COLONOSCOPIA QUE REPORTA EXAMENES NORMAL FIN DE LA TRANSCRIPCION- B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO. PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN ARTICULO 59 LITERAL C ORDINAL NO RECOMIENDA REUBICACION LABORAL C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL NUEVE PUNTOS CINCO POR CIENTO (9.5%) D. Imputabilidad del servicio. 23 Samai-expediente digital. 24 Samai-expediente digital -folio 208. 25 Samai-expediente digital. 22 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional AFECCION 1 ENFERMEDAD COMUN (EC) LITERAL (A) LESION 2) ACCIDENTE COMUN(AC) LITERAL (A) LESION 3) ACCIDENTE COMUN (AC) LITERAL (A) AFECCION 4) ENFERMEDAD COMUN (EC) LITERAL (A) E. Fijación de los correspondientes índices.
DE ACUERDO AL ARTICULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14- SEP-2000, LE CORRESPONDE POR: 1) NUMERAL 3-028, INDICE DOS (2) 2) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICE 3) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICE 4) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICE DE LESION.” Copia de la Resolución 155504 de 25 de abril de 2013 proferida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional26 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL con fundamento en el expediente No. 197132/ de 2013/” de la cual se extrae lo siguiente: “ARTICULO 10.
Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, la suma que más adelante se relaciona por concepto de Prestaciones Sociales, según lo expuesto en la parte motiva, así: CONCEPTO FACTOR VALOR RESULTANTE INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL 2.65 2.649.096.00 (…)”. Copia del Acta de Junta Médica Laboral 79408 de 27 de julio de 2015 – Dirección de Sanidad del Ejercito llevada a cabo en Bogotá27, donde se establecieron las siguientes conclusiones: “VI.
CONCLUSIONES A-DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1 ESGUINCE CRONICO CUELLO DE PIE IZQUIERDO VALORADO POR VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA 26 Samai-expediente digital. 27 Samai-expediente digital. 23 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional A) DOLOR TOBILLO IZQUIERDO CRONICO – 2) LUMBALGIA MECANICA VALORADO POR ORTOPEDIA ACTUALMENTE SINTOMATICO- 3) TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMATICO VAORADO POR SIQUIATRIA ASINTOMATICO EN EL MOMENTO- 4) EXPOSICION CRONICA A RUIDO VALORADO CON AUDIOMETRIA TONAL SERIADA CON PROMEDIOS AUDITIVOS DENTRO DE RANGOS FUNCIONALES OIDO DERECHO 13 DB OIDO IZQUIERDO 18DB FIN DE LA TRANSCRIPCION- B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO.PARA ACTIVIDAD MILITAR ESTA JUNTA NO SE PRONUNCIA FRENTE A REUBICACION LABORAL POR TRATARSE DE UN RETIRO. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VIENTICUATRO PUNTO DIECIOCHO POR CIENTO (24.18%) DEL (90.5%) RESTANTE YA QUE TIENE JML ANTERIOR No.56321/2012 CON DCL (9.5%) Y DCL ACUMULADA TOTAL DEL (33.68%).
D. Imputabilidad del servicio. LESION-1 OCURRIO EN EL SERVICIO, PERO NO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO, LITERAL (A)(AC) AFECCION-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL (B) (EP) AFECCION-3 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP) CONCLUSION-4 NO SE CLASIFICA COMO LESION NI AFECCION POR NO PRESENTAR PATOLOGIA E. Fijación de los correspondientes índices.
DE ACUERDO AL ARTICULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR:1a) NUMERAL 1- 205,LITERAL (A)ORDINAL (1) INDICE DOS (2)-2-) NUMERAL 1- 061,LITERAL(A) INDICE UNO (1)-3-)NUMERAL 3.040, LITERAL (A) INDICE CINCO (5)- 4-) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICES DE LESION.” Dictamen 5237 rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de 24 de agosto de 2015 llevada en el Cesar, dentro del cual se manifestó lo siguiente: “Paciente de treinta (30) años de edad, quien exsoldado regular quien laboró para el Ejército Nacional de 2005 a 2007 y luego ingresó como soldado profesional invalidez desde 2008.
Solicita a través de apoderado que se le practique examen y valoración de pérdida de capacidad laboral PCL para aportar a proceso 24 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional administrativo. Aporta documentos e historia clínica; respuesta a derecho de petición de parte de la Brigada Móvil No. 31 Batallón de Combate Terrestre No. 29 "Héroes de Alto Llano" de fecha 11 de Abril de 2014 con radicado-No. 0394; no aporta informe administrativo de lesiones.
Se informa que el soldado profesional fue retirado por presentar enfermedad psiquiátrica. ( ) Antecedentes; Padres separados desde los dos (2) años, fuma cuando se encuentra muy ansioso. Se hospitaliza y es medicado con fluoxetina, clonazepam y risperidona por el Dr.Asdrúbal Cárdona. IDx: -Esquizofrenia paranoide con ideación delirante. -Episodio depresivo grave con síntomas psicóticos.
( ) Aporta valoración actualizada de estado mental de fecha 12 de marzo de 2013, el cual dice: Dx: Trastorno esquizoafectivo de tipo mixto sintomático. Fractura antigua de cubito y radio de miembro superior derecho +limitación expresar sus vivencias y temores de manera desproporcionada. Inquieta la agresividad y el nulo control de impulsos agresivos que posee.
Paciente quien debe agresión severa al menor motivo. Nuevo control psiquiátrico de fecha 16 de Marzo de 2015 en el que se documenta:1) esguince de tobillo-izquierdo ( ). Paciente en peores condiciones que la primera vista de la suspensión del tratamiento con Risperidona, Fluoxetina y Clonazepam. JML Acta No. 56321 de fecha 03 de Diciembre de 2012: Ortopedia: -Trauma en tejido blando rodilla izquierda con pronóstico favorable. - Trauma directo antebrazo derecho con pronóstico bueno. Psiquiatría: -Aburrimiento, depresión, trastornos de adaptación, estrés. Concepto: No apto con 9,5% de PCL ( ) Impresión diagnostica: -Trastomo esquizoafectivo de tipo mixto sintomático - Fractura antigua de cubito y radio, brazo derecho con limitación funcional leve - Hemorroides -Esguince grado II de tobillo izquierdo Concepto clínico psiquiátrio: -Paciente severamente enfermo, agresivo, con nulo control de sí mismo. - Expresa tener molestias en la columna vertebral. -La rodilla izquierda se le desencaja por el desgaste. - Tuvo esguince grado III en tobillo izquierdo. 25 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Evaluación psicológica; -Por sus problemas, la esposa y sus dos (2) hijos lo abandonaron. -Tiene delirios de persecución - Está solo, sólo Dios y un primo que lo ayudan.
Actualmente aporta dos valoraciones psiquiátricas de fecha 12 de marzo de 2013y 16 de marzo de 2015 (Dr. Matta) y valoración psicológica de fecha 19 de marzo de 2014 (Dra.Claudia Patricia Rubio López,Psicóloga). ARGUMENTACION Se procede a calificar índices de lesión: 1) Episodio depresivo grave con síntomas psicóticos vigentes ll) Trastorno mixto de ansiedad y depresión. Lesión 1A: Trastorno esquizo-afectivo mixto: Num 3-004 Grado actual máximo, literal a, índice 18, DLT=78% DLT=DL1 DLT=78% La cual equivale a una incapacidad absoluta y permanente de invalidez.
No presenta informe administrativo. Origen: artículo 35, literal b: En el servicio por causa y en razón del mismo. Fecha de Estructuración: 03 de Diciembre de 2012 (Fecha de Acta de JMI)”. 2.3. Caso concreto En el asunto bajo estudio, el demandante pretende se ordene a la entidad demandada que le reconozca y pague la pensión de invalidez de conformidad con lo previsto en la Ley 923 de 2004, pue aduce que “durante el período en que prestó sus servicios en el Ejército Nacional sufrió una serie de afecciones que mermaron su capacidad laboral a tal punto de tener derecho a una prestación de tipo pensional”.
El accionante fue valorado por la Junta Médica Laboral 56321 de 3 de diciembre de 2013, y la lesión fue clasificada como: incapacidad 26 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional permanente parcial, no apto para actividad militar, y con una disminución de la capacidad laboral del 9.5%, por enfermedad común. Posteriormente, por Acta de Junta Médica Laboral 79408 de 27 de julio de 2015, se le determinó un aumento del porcentaje de disminución de capacidad laboral del 24.18%, al 33.68%.
Luego, para restarle credibilidad al porcentaje anterior allegó con la demanda dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar que le reconoció un porcentaje de 78%, (superior al exigido en la Ley para el otorgamiento de la pensión de invalidez). Se encontró probado que José Hernán Alba no convocó al Tribunal Médico Militar de Revisión Laboral dentro del término que la ley concede, por lo que la decisión de la Junta Médica Laboral quedó en firme.
Que el demandante le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sanidad o invalidez y el reajuste de la indemnización el 3 de abril de 2014, petición respecto de la cual la entidad demandada guardó silencio. El accionante acudió ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, que le calificó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 78%.
Con fundamento en lo anterior, solicitó a la entidad accionada, el reconocimiento de una pensión de sanidad o invalidez, decidida en forma desfavorable a través del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. Conforme con lo anterior, procede la Sala a analizar si el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar puede ser estimado, aunque no se realizó en debida forma la contradicción dentro de la actuación judicial, luego que este fue el argumento principal para que el a-quo no acogiera la súplica principal. 27 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues al no acreditar un baremo superior al 50% de pérdida de la capacidad laboral, no hay lugar al reconocimiento de la pensión de Sanidad o invalidez.
Solo acogió la pretensión subsidiaria, esto es, el reajuste de la indemnización. Inconforme con esta decisión, el demandante censura el fallo del a quo insistiendo en que se le dé pleno valor probatorio a la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, solicitada por la parte actora. Previo a cualquier pronunciamiento, esta Subsección precisa que el demandante de manera subsidiaria invocó la aplicación del régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993), y toda vez que la pensión de invalidez pretendida guarda conexidad con los derechos fundamentales a la vida y al trabajo; además, corresponde a una especie del derecho a la seguridad social que ostenta el carácter de fundamental cuando su titularidad se predica de personas de la tercera edad o de disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos28, última situación en la cual se encuentra inmerso el demandante, hará un análisis de tal prerrogativa como pasa a seguirse.
El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores 28 Ver Sentencias T-426 de 1992; T-427 de 1992; T- 481 de 1992; T-011 de 1993; T-135 de 1993; T-239 de 1993. 28 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales.
Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral29.
La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.
Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año 29 Sobre el particular consultar la sentencia del 23 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 08001-23-31-000-2004-00508-01 (1325-2009) 3 Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. 29 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en los siguientes términos: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-020 de 2015, en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia. Parágrafo 2º.
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. 30 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Ahora bien, con relación a la aplicación de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a las Fuerzas Militares, la Sala advirtió que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normativa tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se le aplica.
No obstante, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 de 12 de octubre de 1995, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” Posteriormente, en sentencia T - 348 de 24 de julio de 1997, reiteró: “En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la 31 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.
Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. (... ).” De la misma forma, la Corte Constitucional, en relación con el principio de favorabilidad en materia del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, mediante sentencia T - 685/07 de 31 de agosto de 2007, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Treviño, sostuvo: “(…) 4.
Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. 4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e)30 y 21731 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan32.
La Jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud33. 4.2.
En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones De la cita 3 a la 7 son realizadas en la sentencia mencionada: 30 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;” 31 El artículo 17 de la CP, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. 32 Ver Sentencia C-432 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada recientemente en la Sentencia T-372 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño). 33 En este sentido ver las sentencias: C-654 de 1997 (MP.
Antonio Barrera Carbonell), C-835 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-101 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), las cuales además indican que el fundamento jurídico de las prestaciones derivadas de las contingencias propias de la seguridad social, se encuentran en el artículo 150, num. 19, lit. e) de la Constitución, que corresponde a las materias sujetas a ley marco. 32 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso.
Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.” 34 La Sala, por vía de excepción y en virtud del principio de favorabilidad, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, razón por la cual se impone verificar si el demandante acreditó el cumplimiento de dicho requisito.
Para el caso concreto, está probado que José Hernán Alba ingresó como soldado regular el 11 de enero de 2005 y fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica el 30 de junio de 201335; esto es, prestó sus servicios durante 8 años, 5 meses y 19 días. 34 Sentencia C-168 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz). 35 Samai-otras corporaciones-expediente digital-folio 28. 33 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional La Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, por Acta 56321 de 3 de diciembre de 2013 evaluó la disminución de la capacidad laboral del demandante otorgándole un porcentaje equivalente al 9.5%, (lesiones de origen común), clasificando las afecciones o lesiones para el servicio como incapacidad permanente parcial (no apto para la actividad militar).
Posteriormente, por Acta de Junta Médica Laboral 79408 de 27 de julio de 2015 le determinó un aumento del porcentaje de disminución de capacidad laboral del 24.18%, al 33.68%, sin que haya acudido al Tribunal Médico Laboral. Previo a instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del silencio ficto o negativo en relación con la solicitud del reconocimiento de la pensión de invalidez, el actor acudió ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, a efectos de que se le valorara la disminución de la capacidad sicofísica.
El 24 de agosto de 2015, la mencionada Junta Regional, estableció como porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del señor Alba, el equivalente al 78%, que en principio, le pudiera dar derecho al reconocimiento de una pensión de sanidad o invalidez. Justamente el punto a discutir, es si el argumento expuesto por el Tribunal para no valorar el dictamen pericial emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, no haber sido objeto de contradicción, resulta plausible.
En la dirección propuesta debemos remitirnos a la normativa que regulaba la materia al momento de la realización de la audiencia, 23 de septiembre de 2016, la prueba pericial la cual estaba consagrada en el artículo 218, sin la modificación del art. 54 de la Ley 2080 de 2021: La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia.
El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares 34 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este.
El artículo 219, decía antes de la modificación del art. 55 de la Ley 2080 de 2021, lo siguiente: “PRESENTACIÓN DE DICTÁMENES POR LAS PARTES. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. Son causales de impedimento para actuar como perito que darán lugar a tacharlo mediante el procedimiento establecido para los testigos, las siguientes: 1.
Ser cónyuge, compañera o compañero permanente o tener vínculo de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el funcionario que conozca del proceso, los empleados del despacho, las partes o apoderados que actúen en él, y con las personas que intervinieron en la elección de aquel. 2.
Tener interés, directo o indirecto, en la gestión o decisión objeto del proceso, distinto del derivado de la relación contractual establecida con la parte para quien rinde el dictamen. 3. Encontrarse dentro de las causales de exclusión indicadas en el Acuerdo número 1518 de 2002 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura o la norma que lo sustituya, de las cuales no será aplicable la establecida en el numeral segundo relativa al domicilio del perito. 35 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional 4.
Cualquier otra circunstancia que evidencie su falta de idoneidad profesional. La configuración de cualquiera de las anteriores causales de impedimento, dará lugar a la tacha del perito. Cuando el dictamen pericial sea aportado por las partes, la tacha deberá ser formulada antes de la realización de la audiencia siguiente a la aportación del dictamen y se decidirá en esta.
Cuando se trate de la tacha de peritos designados por el juez, se seguirá el trámite establecido por el Código de Procedimiento Civil.
PARÁGRAFO. Las personas que elaboren un dictamen para ser presentado en un proceso judicial, estarán sujetas al régimen de responsabilidad consagrado para los peritos como auxiliares de la justicia. Y por último el 220, decía: “ARTÍCULO 220. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN APORTADO POR LAS PARTES. Para la contradicción del dictamen se procederá así: 1.
En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso.
También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia. 2. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento.
Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales. Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto.
El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos. 36 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional 3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas.
En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código.” Se aclara las normas mencionadas eran las vigentes al momento de la realización de la audiencia de pruebas en el proceso de la referencia y por consiguiente no se podía aplicar la modificación de la Ley 2080 de 2021.
Justamente sobre el entendimiento de este último precepto, es donde surge la inconformidad planteada por el recurrente pues señala que el dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar debía ser valorado. Si bien alude a una serie de principios como libertad probatoria, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, necesidad de la prueba, de la decisión previa y de la discusión previa, nunca cuestiona el argumento toral del que se sirvió el a-quo, con fundamento en el art. 228 de la Ley 1437 de 2011, para decir que no hubo contradicción del dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.
El Tribunal sustenta su decisión en el fallo emitido por esta subsección con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 88001-23-33-000-2015-00013- 01(3898-16), Actor: Fredy Humberto Moreno Ramírez, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Criterio que ha sido constante, dentro de la Subsección, según pasamos a ilustrar: - C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 25000-23-42-000-2012-01417- 37 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional 01(0412-17), Actor: José Mauricio Cogollo Cobos, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
En dicho fallo se dijo: “… Sin mayor esfuerzo, es evidente que las partes en la oportunidad debida pueden aportar dictámenes periciales, pero en todo caso, deberá ser sustentado y discutido dentro del proceso (audiencia de pruebas), para la cual la comparecencia de los peritos resulta obligatoria, donde además tiene espacio su contradicción. En tal orden, encuentra la Sala que la prueba técnica que el demandante aportó no cumplió con las exigencias previamente señaladas, encontrando además, que éste sujeto procesal no instó al juzgador a que acometiera tal trámite en aras de darle plena validez, la que no resulta simplemente de su aducción oportuna como si se tratara de un documento.
Debe destacarse además, que el dictamen mencionado habiéndose aducido con la demanda, no se soportó en los documentos que sirvieron de base o antecedente para concluir en el sentido que quedó plasmado, de modo que quedara sustentado desde el plano técnico y científico el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor y su fecha de estructuración; pues como se hizo, simplemente se representó una situación, lo cual solo es plausible de la prueba documental.
En tal sentido, y pese que el Tribunal de instancia no hizo tales valoraciones, la fecha de estructuración no puede ser tomada de esta prueba, tampoco del segundo dictamen decretado dentro del proceso, y que fuere practicado el 25 de julio de 2014, pues éste no identifica calenda alguna al respecto.” - C.P.: César Palomino Cortés, veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 63001-23-33-000-2015-00062- 01(4491-16), Actor: Juan Pablo Zuluaga Torres, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional: “La referida prueba pericial fue puesta en conocimiento de las partes en la audiencia llevada a cabo el 22 de enero de 2016 (ff. 336) y en la cual se solicitó aclaración al dictamen rendido.
El 10 de febrero de 2016 en la continuación de la audiencia, se aportó la aclaración y complementación del dictamen (ff. 349 – 350) y con asistencia del médico especialista en salud ocupacional perteneciente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, se surtió el derecho de contradicción. 38 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Igualmente se observa que el dictamen fue emitido, en consideración a la historia clínica y el estado de salud en el que encontraba el demandante, se relataron los antecedentes del paciente, así como las lesiones que padecía, que llevaron a la conclusión que su diagnóstico era de: “fractura antigua consolidada de fémur izquierdo”, “trastornos degenerativos de discos intervertebrales lumbares” y “alteración de agudeza visual”.
Por lo tanto, se considera que ostenta pleno valor probatorio conforme las previsiones del parágrafo del artículo 1 del Decreto 1352 de 2013, en concordancia con el artículo 226 del Código General del Proceso. En criterio de la Sala el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, ciertamente debió ser valorado por el juez como la prueba pericial, en consonancia con las reglas de la sana crítica y en consideración a la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, sin que su validez, haya sido desvirtuada en el curso de proceso.” Según lo precedente, es criterio de esta Subsección, se enfatiza, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que los dictámenes periciales debían sustentarse en la audiencia de pruebas, en aplicación del principio de contradicción. En el sub-lite, tenemos que el señor José Hernán Alba acompaña con la demanda, además del Acta medico Laboral No. 56321 del 3 de diciembre de 2012, el dictamen No. 5237 del 24 de agosto de 2015 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.
De este elemento de convicción, el Magistrado conductor en primera instancia ordenó la comparecencia del medico legista para dar cumplimiento al art. 220 del CPACA. Sin embargo, cuando se adelantó la audiencia de pruebas el 12 de diciembre de 2019, pese a darle todas las garantías para que asistiera de manera remota, el galeno legista no lo hizo. 39 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Sumado a lo anterior, cuando se cerró el debate probatorio el apoderado del accionante no se opuso ni insistió en la prueba.
Es más, el accionante debió insistir en segunda instancia, acorde con las causales en el art. 212 del CPACA, para que la contradicción de esa prueba se realizará en segunda instancia, empero, no lo realizó. Por lo tanto, la conclusión a la que arribó el Tribunal de instancia resulta a todas luces admisible, al atender el tenor literal del entonces art. 228 de la Ley 1437 de 2011, luego que el dictamen de la Junta Regional del Cesar no fue sustentado en la audiencia, lo que impidió su contradicción. En estas condiciones, al no haberse realizado la contradicción del dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, no puede tenerse en cuenta para demeritar el porcentaje otorgado por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.
Estos razonamientos son los que imponen en consecuencia confirmar el fallo apelado. Ahora bien, frente al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica del actor, se hace necesario precisar que no se trata de una prestación de aquellas que ostentan el carácter de periódica, en cuanto se agota en un único pago; de manera tal, que la acción que se pretenda ejercer, se encuentra sujeta al término de caducidad.
Así las cosas, se advierte que el señor Alba debió controvertir dentro de los términos que la ley señala el acto administrativo contenido en la Resolución 155504 de 25 de abril de 2013, a través del cual se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, por haber definido su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, sin que en el plenario exista pretensión tendiente a cuestionar la validez del mencionado acto. 40 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Empero, la Sala destaca que la decisión del a quo respecto al reajuste de la indemnización fue acertada; dado que; si bien, como consecuencia del acta de Junta Médica Laboral 56321 de 3 de diciembre de 2013 la entidad demandada profirió Resolución 155504 de 25 de abril de 2013 en que reconoció $2.649.096 atendiendo a una disminución de capacidad laboral del 9.5%; no es menos, que posterior a ello, al accionante se le practicó nueva valoración que aumentó dicho porcentaje; y en tal sentido, se debe ordenar a la demandada que pague dicho reajuste.
Así las cosas, la Sala precisa que el demandante no tiene derecho al reconocimiento pensional del cual ruega amparo, comoquiera que no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado; por lo que, el fallo apelado también se confirma por este sentido. Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, 41 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso36.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda respecto del reconocimiento de la pensión de sanidad o invalidez, y ordenó a la entidad demandada reajustar la indemnización por disminución de la capacidad laboral del actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por lo expuesto en la parte motiva de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la 36 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33- 33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 42 Interno: 2755-2023 Demandante: José Hernán Alba Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.