73001233300020150029601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01 (3631-2017) Demandante: CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Tema: Caducidad. Cesantías Definitivas. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO contra la sentencia del 10 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Claudia Maritza Jiménez Romero actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad de (i) el acto ficto presunto consecuencia del silencio administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y/o Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, con ocasión del derecho de petición del 7 de mayo de 2014 mediante el cual solicitó la reliquidación de las cesantías definitivas del que no obtuvo respuesta y (ii) el acto ficto presunto consecuencia del silencio administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y/o Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, como efecto del recurso de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 reposición radicado el 15 de noviembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene: 2.1.2 El reconocimiento y pago de las cesantías generadas por el tiempo que la docente ejerció en temporalidad entre el 1 de febrero de 1993 hasta el 25 de mayo de 1997 y del 1 de enero al 1 de septiembre de 2011, por valor acumulado aproximado de $4.662.227 actualizados a valor presente. 2.1.3 El reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías acumuladas por el período desde 1993 hasta 1996 y desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1997.

De igual manera, las correspondientes al 1 de enero hasta el 1 de septiembre de 2011. 2.1.4 El reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.1.5 Se dé cumplimiento al fallo en el término consignado en los artículos 192 y 193 del CPACA. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El día 3 de abril de 2012, la señora Claudia Maritza Jiménez Romero solicitó a FOMAG el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva. 2.2.2.

Mediante Resolución No. 03712 del 6 de septiembre de 2012 FOMAG reconoce y ordena el pago de la cesantía definitiva en cuantía de $14.522.697, estimadas entre el 26 de mayo de 1997 y el 1 de septiembre de 2011. 2.2.3. A pesar de que se menciona el año 2011, lo cierto es que no 1 Folios 20 al 29 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 se liquidó ni pagó el tiempo comprendido entre el 1 de enero y 1 de septiembre de 2011.

Tampoco se cancelaron las cesantías por el servicio prestado entre el 1 de febrero de 1993 al 25 de mayo de 1997, existiendo solución de continuidad. 2.2.4. El 7 de mayo de 2013 se radicó petición ante el Departamento del Tolima- Secretaría de Educación y Cultura – FOMAG en el que se solicitaba el pago de intereses, sanción moratoria, ajuste revisión y/o reliquidación de la cesantía definitiva, así como la actualización de los valores reconocidos. 2.2.5.

El 15 de noviembre de 2013 se presentó recurso de reposición debido al silencio administrativo de la entidad. A la fecha no hay respuesta. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado de la demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 29 y 53 de la Constitución Política. - Titulo V, Capítulo VI y artículo 192 del CPACA. - Artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Ley 244 de 1995.

Expuso que la liquidación de las cesantías efectuadas por parte del FOMAG va en contravía de la sentencia de la Corte Constitucional 862 de 2006 en la cual se aborda el tema de la perdida adquisitiva del dinero no sólo desde el punto de vista pensional sino también para las prestaciones originadas en obligaciones laborales. Además, citó varios apartes jurisprudenciales para fundamentar su posición. De otro lado, sostuvo que la modalidad laboral en la que se desempeña una persona como las órdenes de prestación de servicio no es óbice para que el empleador reconozca la calidad de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 trabajador.

Agregó que mientras el vínculo que une a la administración con el trabajador sea permanente se genera el derecho y subsiste hasta el retiro definitivo del servicio, así hayan existido suspensiones, siempre y cuando sean de aquellas que no generen solución de continuidad. 2.4. Contestación de la demanda. El Departamento del Tolima por medio de apoderado judicial, contestó la demanda 2 solicitando se nieguen las pretensiones con base en los siguientes razonamientos: Señaló que el Departamento del Tolima no es el responsable del pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que quien tiene la competencia es el FOMAG.

Agregó que la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas consagradas en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 no le es aplicable al personal docente, por cuanto tienen un régimen especial que no contempla esa sanción. Presentó las siguientes excepciones de mérito: (i) Falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado.

Sostuvo que no existe norma que establezca la sanción moratoria de las cesantías de los docentes. (ii) Cobro de lo debido. Expuso que si el derecho es inexistente es evidente que el pago reclamado a título de restablecimiento del derecho tampoco existe, por lo que se cobra una prestación no debida. 2 Folios 48 al 54 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 (iii) Inexigibilidad de la sanción moratoria frente al Departamento del Tolima.

Reiteró que el Departamento del Tolima no es el responsable del pago de las cesantías de los docentes y que la sanción no es por expedir la resolución tardíamente sino por el no pago oportuno. Manifestó que en caso de condenarse a sanción moratoria debe ser cubierta por el FOMAG que es la entidad encargada de reconocer y cancelar la prestación. La Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 3, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que a los docentes los cobija un régimen especial que es el contemplado en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, disposiciones que no prevén la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías y excluyen la aplicación de normas generales como las leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Señaló que existe una diferencia entre el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 y el estipulado en la Ley 1071 de 2006. El primero es el que obedece a las funciones y competencias asignadas a las entidades territoriales y al FOMAG sin que determine un término para la suscripción del acto administrativo y menos para el pago.

Además, no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se en cuentran en trámite, por lo que solo puede hacerse una vez exista disponibilidad presupuestal. Después de efectuar un recuento de la normatividad aplicable y de la jurisprudencia de esta Corporación propuso las siguientes excepciones: 3 Folios 70 al 76 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 (i) Prescripción: propuso la prescripción como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado frente al cual haya operado el fenómeno. (ii) Inexistencia de la vulneración de principios legales: Mencionó que el monto de la prestación fue liquidada de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

(iii) Falta de legitimación por pasiva. Expuso que el acto administrativo no fue expedido por el FOMAG y que éste es un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4 El Tribunal Administrativo del Tolima se pronunció frente a la excepción previa presentada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de falta de legitimación por pasiva, sosteniendo que las prestaciones sociales del personal docente nacional o nacionalizado están a cargo de la Nación y para dar cumplimiento a dicha obligación se creó el FOMAG como una cuenta especial encargada del pago.

Así las cosas, consideró que, si bien el secretario de Educación de la entidad territorial es quien proyecta los actos administrativos en los que se resuelven las peticiones relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, su eventual pago corresponde a FOMAG de manera que es evidente la legitimación en la presente causa y por lo tanto, no prospera la excepción. En relación con las demás excepciones presentadas expuso que carecen de connotación de previas, motivo por el cual el estudio se hará en la decisión de fondo.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. 4 Folios 116 al 120 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 El litigio fue fijado en los siguientes términos: « el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO, tiene derecho a que la Administración reconozca y pague debidamente indexados los valores correspondientes a los siguientes conceptos: i)Las cesantías causadas por los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 1993 hasta el 25 de mayo de 1997, así como desde el 01 de enero de 2011 hasta el 01 de septiembre de 2011; ii)Los intereses sobre las cesantías acumuladas por los años 1993 a 1995; del 01 de febrero al 30 de noviembre de 1996; desde el 01 de febrero hasta el 25 de mayo de 1997, así como las concernientes al tiempo laborado entre el 01 de enero hasta el 01 de septiembre de 2011, y; iii) La sanción moratoria por el no pago de las cesantías de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Dicho de otra forma, se establecerá la legalidad de los actos administrativos fictos acusados, el primero, resultante del silencio de la Administración frente a la petición radicada el 07 de mayo de 2013; y el segundo, producto de la no decisión del recurso de reposición presentado por la actora el 15 de noviembre de 2013 en contra del primer acto presunto en mención.» 2.6.

La sentencia apelada 5 El Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la sentencia del 10 de julio de 2017, negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que la previsión contenida en el literal d), numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que exceptuó de la caducidad los actos que reconocen prestaciones periódicas no es aplicable al asunto debatido, por lo que debe acudirse a la regla general que es de cuatro meses que se establece en el literal d) de la norma citada contándola a partir de la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto.

Recordó que la cesantía definitiva de la señora JIMENEZ ROMERO fue liquidada mediante la Resolución No. 03712 del 6 de septiembre de 2012, la cual fue notificada el 21 de septiembre del mismo año y contra el mismo no fue presentado el recurso de reposición y la 5 Folios 151 al 157 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 demandante renunció a los términos de la ejecutoria razón por la cual quedo en firme.

No obstante, expuso que el 7 de mayo de 2013 la demandante presentó solicitud que título “de pago de intereses, sanción, ajuste, revisión y reliquidación de una cesantía definitiva” y que en la práctica requirió la reliquidación de las cesantías definitivas por no efectuarse de conformidad con las normas vigentes. Agregó que la administración guardó silencio frente a la petición y la actora presentó recurso de reposición en contra del acto ficto, el cual no fue decidido.

En consecuencia, sostuvo que la demandante desde la notificación del acto administrativo en el que se reconoció, liquidó y pag ó las cesantías definitivas tuvo conocimiento de la no inclusión de los periodos que reclama, sin embargo guardó silencio. Así, consideró que si la actora se encontraba inconforme con la liquidación debió ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas sin que sea posible revivir el término mediante una nueva solicitud presentada posteriormente.

Advirtió que la solicitud de conciliación prejudicial extrajudicial no interrumpió el término de caducidad, pues fue presentada el 27 de noviembre de 2014. Por las razones expuestas, expresó que se encuentra demostrada la configuración de excepción de caducidad y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 6 la anterior decisión, solicitando la 6 Folios 191 al 200 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado la obligatoriedad del juzgador de pronunciarse sobre los actos acusados ya que generaron situaciones jurídicas que generan efectos en el tiempo.

Además, adujo que dado que los actos que se demandan no han sido expedidos no es dable predicar caducidad alguna. Explicó que la razón por la cual no se está demandando el acto de reconocimiento de las cesantías que fueron pagadas parcialmente es porque FOMAG establece como termino máximo para que un docente pueda reclamar sus cesantías un plazo de 10 años y no de 3 como en la justicia ordinario laboral.

Agregó que no intenta revivir términos sino interrumpir la prescripción de tres años que establece la norma y hacer efectivo el derecho conculcado si se tiene en cuenta que tenía como plazo para reclamar hasta el 20 de noviembre de 2015. 2.8. Alegatos de conclusión. La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio 7.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de 7 Folio 231 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿En el presente asunto operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, de no ser cierta la hipótesis, establecer si a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) la caducidad del acto que reconoce las cesantías definitivas y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante.

Hoy, en el ordenamiento jurídico colombiano existen dos sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos: (i) el retroactivo, (ii) el anualizado. En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez culmine la relación laboral con base en el último salario devengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción del año, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Por su parte, en el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990. 3.4.2 Régimen de cesantías de los docentes. La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” dispuso en el artículo 12, literal f) a favor de los trabajadores, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

Las normas citadas fueron reglamentadas por medio del Decreto 1160 de 1947 que en su artículo 6 estableció que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último sueldo o jornal devengado, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

No obstante, en relación con el personal docente en el año 1989 se expidió la Ley 91 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Dicha ley definió en el artículo 1º varias categorías de docentes: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” Ahora bien, en relación con la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente se estableció en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, lo siguiente: “Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” De manera particular en cuanto a las cesantías se determinó en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 lo siguiente: “Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De las normas citadas esta Sección ha llegado a concluir que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docente s nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.”10 ( Subraya del texto original) La Ley 60 de 1993 en el artículo 6 señaló que (i) el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones será el reconocido en la Ley 91 de 1989, y (ii) el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetar ía el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A su vez la Ley 115 de 1994 en el artículo 176 dispuso que l os docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, podrían ser 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia de 30 de noviembre de 2017, Radicado 70-001-23-33-000-2014- 00290-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese sentido, la incorporación de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995 que en el artículo 5 estableció que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem el reconocimiento de las prestaciones causadas antes de dicha incorporación quedaba a cargo de la entidad territorial.

La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 3.4.3 Caducidad del acto que reconoce las cesantías definitivas.

Uno de los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es que la demanda se interponga en el término fijado por el legislador, de lo contrario se configura la caducidad. La caducidad ha sido definida por esta Corporación como “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley.

Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica”11.

Ahora bien, en tratándose de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;” De la lectura de la norma citada se establece que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, so pena de que opere el fenómeno de caducidad.

No obstante, cuando se trata de pretensiones que versen sobre prestaciones periódicas podrá presentarse en cualquier tiempo. En ese orden de ideas, es necesario establecer el carácter periódico o unitario del auxilio de cesantías y, para el efecto, esta 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31-000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006.

C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Corporación ha determinado como criterio el de la vigencia o terminación del vínculo laboral.

En ese sentido se ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad ti enen el carácter de periódicas pero esta condición se pierde cuando ocurre la desvinculación, pues en ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse en el término establecido en la ley.

Al respecto sostuvo: “En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral.

(Se resalta) En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. 8”12 En síntesis, las cesantías definitivas son una prestación social de carácter unitario y, por tanto, el control jurisdiccional del acto administrativo debe hacerse en los términos del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. 12 Cita de la Sentencia del 23 de enero de 2020, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 25000-23-42-000-2017-05670-01(1553-18) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 Del reconocimiento y pago de las cesantías. - A través de la Resolución No. 03712 del 6 de septiembre de 201213, el Secretario de Educación del Departamento del Tolima y el FOMAG reconocen y ordenan el pago de la cesantía definitiva a la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO.

Dicho acto administrativo fue notificado personalmente el 21 de septiembre de 2012 y la actora renunció a los términos de ejecutoria 14 como consta al reverso del mismo 15. - El día 7 de mayo de 2013, el apoderado de la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO presentó solicitud 16 de “ pago de intereses, sanción, ajuste, revisión y/o reliquidación de una Cesantía Definitiva” al FOMAG en el que específicamente pidió se tuvieran en cuenta unos lapsos de tiempo que no fueron reconocidos. - El 15 de noviembre de 2013, el apoderado de la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO radicó recurso de reposición 17 contra el acto ficto o presunto con ocasión del derecho de petición presentado el 7 de mayo de 2013. - 3.5.2 Análisis de la Sala.

En el caso sub examine la actora demanda los actos fictos producto del silencio administrativo de la Secretaría de Educación del departamento del Tolima y del FOMAG a la petición de reliquidación de la cesantía definitiva presentada el día 7 de mayo de 2013 y a la no solución del recurso de reposición interpuesto por la no decisión. 13 Folios 3 y 4 del expediente. 14 Folio 60 del expediente.

( reverso) 15 Folio 4 del expediente. ( reverso) 16 Folios 5 y 6 del expediente. 17 Folios 7 y 8 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, al considerar que la señora JIMENEZ ROMERO no interpuso la demanda dentro de los 4 meses posteriores a la notificación del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de la cesantía; y lo que pretendió con la solicitud de reliquidación fue revivir el término. Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que el 6 de septiembre de 2012, mediante Resolución 03712, el secretario de Educación del departamento del Tolima y el FOMAG reconocen y ordenan el pago de la cesantía definitiva a la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO y dicho acto administrativo fue notificado personalmente el 21 de septiembre de la misma anualidad.

Además, quedó en firme el mismo día de la notificación dado que la demandante renunció a los términos de ejecutoria. No obstante, el 7 de mayo de 2013 el apoderado de la señora JIMENEZ ROMERO presentó una solicitud de reliquidación de la cesantía definitiva, la cual no respondió la administración surgiendo, en opinión de la demandante, un acto ficto, frente al cual la actora presentó recurso de reposición. De lo anterior se desprende que la demandante aunque conoció el acto administrativo de liquidación y pago de las cesantías definitivas, por cuanto se notificó personalmente, decidió no controvertirlo a sabiendas que procedía el recurso de reposición contra el mismo como lo señalaba la Resolución 03712 en el artículo 12.

Además, si no estaba conforme con los periodos considerados para la liquidación estaba en la imperiosa obligación de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y acusar el citado acto. Sobre este aspecto, es relevante mencionar que no puede desconocerse la decisión de fondo de la administración con el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 pretexto de que existe una nueva petición con la intención de revivir términos caducados.

Esta Sección se ha pronunciado de manera reiterada 18 en este sentido, así: Sin embargo, para esta Sala no existe duda alguna que el acto administrativo que tenía que haber demandado, en la medida que a través de él se concretó el aparente perjuicio resultado de una supuesta ilegalidad, era la Resolución No. 031 del 2 de abril de 2008 y no la Comunicación del 24 de diciembre de 2008, en la que se negó el reconocimiento y pago de la solicitud de reliquidación de unas prestaciones sociales, el acto ficto o presunto que se configuró al no resolver el recurso de reposición radicado ante la ESE el 20 de enero de 2009 y el acto ficto o presunto que se configuró al no resolver la reclamación radicada el 1º de julio de 2009 en la Gobernación de Bolívar. 19 De manera que, en este caso, la Sala no puede proceder a realizar un análisis tendiente a revisar si la conducta de la administración se ajustó o no a derecho, pues el acto administrativo que liquidó las prestaciones no fue objeto de la demanda y pronunciarse sobre los actos fictos no tendría sentido, toda vez que los efectos de aquél aun orbitan en el mundo jurídico amparado por la presunción de legalidad.

Así las cosas, como quiera que la Resolución 03712 del 6 de septiembre de 2012 fue la que reconoció el derecho y se encontraba en firme el 21 de septiembre del mismo año y dado que la demanda fue presentada el 14 de mayo de 2015 20 superando ampliamente los 4 meses establecidos en el CPACA como término para hacerlo, se encuentra probado que la excepción de caducidad se configuró. Por ello, lo que se infiere es que la parte demandante pretendió revivir los términos, por la vía de la petición de la reliquidación de las cesantías definitivas, pues dejó transcurrir los términos 18 Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 11 de junio de 2020, Radicación 44001-23-33-000-2013-00126- 01(4710-14);

Subsección B, Sentencia 29 de julio de 2021, Radicación 76001- 23-33-000-2013-01192-01(3995-19);, Subsección A, Sentencia 13 de febrero de 2020, Radicación 76001-23-31-000-2013-0007-01(4468-18) 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 21 de marzo de 2019, Radicación 13001-23-31-000-2010-00335-01(5019-14),) 20 Folio 30 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 procesales idóneos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que le había caducado desde el 21 de enero de 2013.

En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia en la que se declaró de oficio la excepción de caducidad y negó las suplicas de la demanda. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 21, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 22 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumple con el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,23 puesto que aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia no se acreditó que se causaron, ya que las entidades demandadas no alegaron de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 21 Artículo 361 del Código General del Proceso. 22 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 23 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2015-00296-01(3631-2017) Demandante: Claudia Maritza Jiménez Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 10 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Claudia Maritza Jiménez Romero contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado