CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Trece (13) de Marzo de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Ismael Enrique Copete Arroyo, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada el 27 de julio de 2021, mediante la cual, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada bajo la Ley 33 de 1985.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demanda a lo siguiente: (i) le reconozca y pague la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y de las primas percibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionado, esto es el 6 de julio de 2019; (ii) el cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011;
(iii) el ajuste de los valores reconocidos, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas y; (iv) el pago de los intereses moratorios y la condena en costas a la demandada. 1.1.2 Hechos El señor Ismael Enrique Copete Arroyo, nació el 4 de diciembre de 1954, por lo que, a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad.
Señaló que, laboró al servicio público en la Corporación Autónoma Regional del departamento del Chocó desde el 1980 hasta el 984. Indicó que, posteriormente, en el 2003 fue vinculado como maestro en el Departamento del Chocó, desde el 2003 hasta el 2015. Finalmente, fue nombrado como docente a partir del 9 de septiembre de 2015 en el Departamento de Antioquia, cargo que desempeña a la fecha de presentación de la demanda.
Solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 27 de julio de 2021, petición que fue negada por la entidad a través del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición configurado el 27 de noviembre de 2021. 1.2. Concepto de violación. La parte actora invocó como normas desconocidas las siguientes: artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numerales 1° y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y; los artículos 1° y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Según la parte demandante, el acto acusado desconoce las normas en las que debía fundarse, pues, estuvo vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo que cumple el presupuesto previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, para ser beneficiario de la pensión bajo la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, sostuvo que la pensión se le debe reconocer teniendo en cuenta que, acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que, sumado al laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio y cuenta con más de 55 años de edad. 2.
Contestación de la demanda. La parte demandada, por medio de apoderada judicial, rechazó las pretensiones de la demanda, alegando que, el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003.
Señaló que, la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario no aplica para los docentes municipales de Medellín financiados con recursos propios, pues su vinculación se rige por convenios y normas especiales, y dicha incompatibilidad se fundamenta en disposiciones constitucionales y legales. Finalmente, propuso las excepciones que denominó, «legalidad de los actos»; «inexistencia de la obligación»; «sostenibilidad financiera»; e «genérica». 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025), accedió a las pretensiones de la demanda, con condena en costas, así:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo producto del silencio administrativo frente a la petición elevada el 27 de julio de 2021 radicado “ANT2021ER041661”, a través de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación en favor del demandante, conforme las consideraciones de esta decisión. ORDENAR a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer una pensión de jubilación en favor del señor Ismael Enrique Copete Arroyo, conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de cotizaciones y monto de la prestación, aclarando que en lo que tiene que ver con los factores salariales a tener en cuenta dentro de la determinación del IBL, aquellos corresponderá a los que devengó el demandante dentro del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (4 de julio de 2019), que se encuentren enlistados en el artículo 3 de la norma en comento, siempre que sobre los mismos se hayan efectuado los correspondientes aportes.
Dicho reconocimiento y su pago, procederá a partir del día siguiente a la adquisición del estatus de pensionado, sin que se pueda exigir el retiro efectivo del servicio, en tanto la prestación en comento resulta compatible con los salarios que devengue el demandante en su condición de docente. Para este efecto, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, podrá de ser procedente, gestionar y repetir por cuotas partes a las entidades de previsión social en las cuales la demandante haya aportado, la cuales concurrirán al pago de la prestación conforme les corresponda.
TERCERO: Del monto a reconocer, la entidad demandada deberá descontar los aportes correspondientes a la seguridad social que correspondan, ello en aras del equilibrio financiero del sistema, sumas que serán actualizadas conforme a la fórmula contenida en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Serán indexadas las mesadas atrasadas, tal como se señaló en la parte motiva de la providencia.
QUINTO: No hay lugar a declarar la prescripción, según lo expuesto.
SEXTO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas de primera instancia a la parte demandada Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. […] En tal sentido, encontró probado que, el demandante efectuó cotizaciones a Colpensiones y, a Cajanal, entre el 1° de agosto de 1980 y el 13 de noviembre de 1984, en razón de su vinculación como empleado público en el cargo de inspector, acumulando un tiempo de servicios de 4 años, 3 meses y 12 días.
Asimismo, que prestó sus servicios como docente desde el 13 de junio de 2003, sin retiro del servicio, teniendo como fecha el 12 de julio de 2021, con un tiempo de 17 años, 8 meses y 26 días, para un total de 20 años. Por lo tanto, concluyó que, efectivamente al actor le asiste el derecho al reconocimiento pensional bajo las previsiones normativas de la Ley 33 de 1985.
Por lo expuesto, ordenó el reconocimiento de la prestación, en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, efectiva a partir de la adquisición del estatus de pensionado, teniendo en cuenta los factores salariales que devengó dentro del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (4 de julio de 2019), que se encuentren enlistados en el artículo 3 de la norma en comento, siempre que sobre los mismos se hayan efectuado los correspondientes aportes, sin que se pueda exigir el retiro efectivo del servicio, en tanto la prestación resulta compatible con los salarios que devengue el demandante en su condición de docente.
Finalmente, frente a la prescripción, señaló que, en el presente asunto no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas, toda vez que, «[…] el derecho pensional del demandante surgió el 5 de julio de 2019, día siguiente a aquel en que adquirió el estatus de pensionado, y aquel solicitó su reconocimiento, el 27 de julio de 2021, siendo evidente que no transcurrió un término superior a los tres años […]». 4.
El recurso de apelación El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag solicitó revocar la sentencia, al considerar que el docente «[…] [f]ue vinculado a la secretaria de educación tiempo después del año 2004». Por lo tanto, concluyó que, «el docente, está cobijad[o] por el Régimen de prima media de la Ley 100 de 1993 […]».
Para lo cual adjuntó la siguiente prueba: Por otro lado, alegó la falta de legitimación en la causa, para lo cual indicó que, si existiere responsabilidad, deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial teniendo en cuenta que, es el encargado de elaborar y emitir el acto administrativo incluyendo la totalidad de los valores a reconocer y pagar.
De otra parte, adujo que, era improcedente la condena en costas, toda vez que, no es objetiva, sino que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales, pues, en el expediente no obran pruebas sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad, que desvirtúe la presunción de buena fe. Finalmente, expuso argumentos que se sustentan en hechos extraños a esta controversia, tales como, la prestación de servicios por OPS, la solución de continuidad y la incompatibilidad entre pensiones. 5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 7 de julio de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y, conforme lo autoriza el inciso primero del artículo 213 del CPACA, decretó como prueba de oficio, el documento denominado «23_MemorialWeb_Recurso-CerAfi202102183(.pdf)», allegado con el escrito de apelación, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público de las pruebas decretadas, posteriormente el proceso ingresó al Despacho para fallo.
La parte demandada no se pronunció sobre la alzada. Asimismo, el Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer: Si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, tal como lo concluyó el A-quo, o, por el contrario, le aplica la Ley 100 de 1993, como lo alega la parte demandante.
En caso de asistirle derecho, si hay lugar a determinar la legitimación en la causa por pasiva del FOMAG en el reconocimiento pensional y ordenar la condena en costas. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3. Marco normativo y jurisprudencial; 4. Hechos probados; y 5. Caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional docente La Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, en la cual estableció que para definir el régimen que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.
En esos términos quedó explicado en la citada sentencia: «[…] I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». De acuerdo con esta interpretación, la Sección Segunda concluyó que para quienes se hayan vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio del mismo año la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación sería la que corresponde “al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Ahora bien, para los docentes que ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se dispuso lo siguiente: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».
En resumen, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplicarán las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988. Requisito de edad: 55 años. Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio. Monto: 75% con un IBL o componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión, en consideración a la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.
De acuerdo con lo anterior, el régimen de los docentes vinculados con antelación a la promulgación de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 91 de 1989 que, a su vez, remite al «[…] régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», contenido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 4.
Hechos probados. i) Cédula de ciudadanía del actor, que da cuenta de que nació el 4 de diciembre de 1954. ii) Certificación electrónica CETIL del 26 de julio de 2019, de los tiempos por el accionante al servicio de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó y en donde se realizaron cotizaciones a Colpensiones y a Cajanal. iii) Certificación del tiempo de servicio en el formato único para la expedición de historia laboral, de la secretaría de educación del Chocó del 25 de mayo del 2021, que el demandante es docente de primaria con escalafón 07, nombrado en provisionalidad, desde el 13 de junio de 2003 hasta el 21 de julio de 2004. iv) Certificación del tiempo de servicio en el formato único para la expedición de historia laboral, de la secretaría de educación del Chocó del 25 de mayo del 2021, que el demandante es docente de primaria con escalafón 07, nombrado en provisionalidad, desde el 23 de julio de 2004 hasta el 11 de diciembre de 2006. v) Certificación del tiempo de servicio en el formato único para la expedición de historia laboral, de la secretaría de educación del Chocó del 25 de mayo del 2021, que el demandante es docente de básica secundaria con escalafón 2A, nombrado en provisionalidad, desde el 9 de abril de 2007 hasta el 5 de septiembre de 2015. vi) Certificación del tiempo de servicio en el formato único para la expedición de historia laboral, de la secretaría de educación del Chocó del 12 de julio del 2021, que el demandante es docente directivo con escalafón 2A, nombrado en propiedad, desde el 9 de septiembre de 2015. vii) Certificado de salarios por parte de la secretaría de educación del Chocó del 25 de mayo de 2021, donde se enlista los factores salariales del accionante desde el mes de abril de 2007 hasta el mes octubre de 2015. viii)Certificado de salarios por parte de la secretaría de educación del Chocó del 25 de mayo de 2021, donde se enlista los factores salariales del accionante desde el mes de septiembre de 2015 hasta el mes junio de 2021. x) Escrito de 27 de julio de 2021, a través del cual, el demandante pidió a la parte accionada, la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, negada a través del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada 5.
Caso concreto. En el sub lite se tiene que el demandante, nació el cuatro (4) de diciembre de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954). Conforme a las pruebas oportuna y legalmente aportadas al expediente, prestó sus servicios de la siguiente manera: Atendiendo a los tiempos reportados, la Sala corrobora que, el accionante acumuló 8049 días de servicio, equivalentes a 22 años y 19 días.
Ahora bien, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003) tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación previstas en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1968. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003).
Así las cosas, dado que, el demandante se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, el trece (13) de junio de dos mil tres (2003), y tiene cotizaciones en el sector público, le resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Lo anterior, porque cumplió 55 años de edad, el cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009) y 20 años de servicios públicos, el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, tal como lo determinó la sentencia de primera instancia. En consecuencia, lo correcto hubiese sido determinar que, la fecha de adquisición del estatus jurídico es el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), y no el cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019), como lo hizo el Juez de primera instancia. Sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no puede hacerse más gravosa la situación del apelante único y, por esa razón, la Corporación no modificará ese aspecto.
En ese sentido, contrario a lo argumentado por la parte demandada en el recurso de apelación, al acreditarse el ingreso al servicio público a la docencia oficial antes del veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003), toda vez que, prestó sus servicios en la secretaría de educación del Chocó en calidad de docente, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.
Con relación a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el FOMAG, esta Sección, en casos de similares contornos fácticos al presente, ha considerado que, la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo anterior, en virtud del inciso 1° del artículo 5 de Ley 91 de 1989, el cual señala que, el Fondo tiene dentro de sus funciones, «[e]fectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado», motivo por el cual, este argumento no cuenta con vocación de prosperidad.
Frente a la improcedencia de la condena en costas, la Sala concluye que, le asiste razón al apelante, pues, esta no se impone automáticamente por perder el juicio, solo si se demuestra actuación temeraria o de mala fe, lo cual no ocurrió en este caso. Finalmente, como se precisó en la síntesis del recurso de alzada, fueron expuestos argumentos que se sustentan en hechos extraños a esta controversia, con relación a la prestación de servicios por OPS, la solución de continuidad y la incompatibilidad entre pensiones, que no guardan ninguna relación con el presente caso, razón por la cual, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno al respecto, dando alcance al principio de congruencia. 6.
Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses es de decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Trece (13) de Marzo de Dos Mil Veinticinco (2025), por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, accedió las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia proferida el Trece (13) de Marzo de Dos Mil Veinticinco (2025), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en su lugar se dispone no condenar en costas.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclara voto con salvamento de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA