1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta- Tema: Rechazo de la acción de tutela por haberse instaurado con antelación a que se decidieran los medios de defensa judicial incoados ante el juez natural SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Altus Alejandro Baquero Rueda contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, en aras de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participación política, así como los principios pro homine y pro libertatis en materia electoral. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Altus Alejandro Baquero, por conducto de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participación política, así como los principios pro homine y pro libertatis en materia electoral.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene: 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[S]uspender los efectos del Auto que decide recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión que negó la medida cautelar solicitada de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Altus Alejandro Baquero Rueda, como magistrado del Consejo Nacional Electoral para el periodo 2022-2026, proferido el 25 de mayo de 2023 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del trámite del medio de control de nulidad electoral» 1.1.2.

Los hechos El abogado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 11 de agosto de 2022 la Mesa Directiva del Congreso de la República convocó a los partidos políticos con personería jurídica para que postularan sus candidatos con el fin de ocupar las curules del Consejo Nacional Electoral –CNE– para el período 2022-2026 y, señaló como plazo entre el 12 y el 17 de agosto de ese año para la inscripción. ii) El 17 de agosto de 2022, el Partido Liberal Colombiano presentó al Congreso de la República sus postulados, dentro de los que se encontraba el abogado Altus Alejandro Baquero Rueda. iii) El 24 de agosto de 2022, la Comisión de Acreditación del Congreso de la República declaró que el actor cumplía con los requisitos y calidades para ser magistrado del Consejo Nacional Electoral; en consecuencia, fue elegido para ocupar esa dignidad por el Congreso de la República en pleno, en audiencia celebrada el 30 de agosto de 2022. iv) Contra dicha elección se han instaurado ante la Sección Quinta del Consejo de Estado cuatro demandas en las cuales se solicita la nulidad de la elección. Tres de éstas, cursan en el despacho del consejero Luis Alberto Álvarez Parra y la presentada por la ciudadana María Angélica García Sarmiento el 11 de octubre de 2022, se encuentra en el despacho del consejero Pedro Pablo Vanegas Gil. v) En las cuatro demandas tramitadas ante el Consejo de Estado se señala que el accionante al momento de la postulación no cumplía con el requisito de 15 años de 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co experiencia para ser elegido como magistrado del Consejo Nacional Electoral.

Lo anterior, a partir de diversas interpretaciones sobre la forma como se contabiliza el tiempo de experiencia. vi) Tanto en la demanda formulada por la ciudadana María Angélica García Sarmiento como en la del ciudadano Decola Vásquez, se presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del accionante como magistrado del Consejo Nacional Electoral, para el período 2022–2026, la cual fue negada en ambos procesos. vii) No obstante, dentro del proceso radicado bajo el No. 11001-03-28-000-2022- 00322-00, la señora María Angélica García Sarmiento interpuso recurso de reposición, en el que insistió en que, para la fecha de la inscripción, el señor Altus Alejandro Baquero Rueda no cumplía con el requisito de 15 años de experiencia profesional para ser elegido magistrado del Consejo Nacional Electoral. viii) El 25 de mayo de 2023, el consejero Luis Alberto Álvarez Parra resolvió reponer el numeral 2º del auto de 23 de febrero de 2023, que negó la medida cautelar solicitada por la señora María Angélica García Sarmiento y, en su lugar, la decretó. ix) Para arribar a la anterior conclusión, en el citado auto se señaló que el extremo final para el cómputo de los 15 años de experiencia exigidos para ser magistrado del Consejo Nacional Electoral debe encontrarse acreditado al momento de la postulación más no el de la elección o de la posesión en el cargo. 1.2.

Defectos invocados El auto del 25 de mayo de 2023, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad electoral radicado bajo el No. 11001-03-28-000- 2022-00322-00, incurrió en violación directa de la Constitución, yerro sustantivo y defecto procedimental. 1.2.1. Violación directa a la Constitución la cual se configura por las siguientes razones: 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El auto proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado establece una interpretación restrictiva de los requisitos para ser elegido magistrado del Consejo Nacional Electoral, la cual es contraria al tenor del artículo 232 de la Constitución Política y, por esa razón, vulnera el derecho fundamental del accionante a ejercer el cargo público para el cual fue elegido por el Congreso de la República. ii) En materia electoral y, en concreto, en lo referente al acceso y al ejercicio de cargos públicos resultan aplicables los principios pro libertatis y pro homine, según los cuales las restricciones a los derechos políticos deben ser taxativas y de interpretación restrictiva, en procura de salvaguardar intereses estatales superiores como la custodia del patrimonio público, el principio democrático y los principios de la función pública tales como la transparencia, moralidad, imparcialidad o probidad. iii) El artículo 264 constitucional señala que los miembros del Consejo Nacional Electoral «serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia» y por ello resulta aplicable para la elección de sus integrantes el artículo 232 superior que, establece los requisitos para ser elegido magistrado de la Corte Suprema de Justicia. iv) Dicha disposición establece, entre otros, el presupuesto de haber ejercido, con buen crédito durante 15 años, la profesión de abogado; de una interpretación literal del precepto constitucional, se desprende que los requisitos exigidos deben ser cumplidos en la fecha en la cual el postulado es elegido como magistrado, más no en la data en la cual se realiza la postulación. v) No obstante, la Sección Quinta del Consejo de Estado acogió otra interpretación, según la cual para postularse al cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral se requiere al momento de la convocatoria haber ejercido durante 15 años la profesión de abogado, interpretación que no solo es limitativa y gravosa de los derechos fundamentales del accionante, sino que, además, desatiende el mandato de interpretación restrictiva de las prohibiciones constitucionales en cuanto adiciona otro requisito no previsto en la norma. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Esa interpretación a su turno comporta que la experiencia profesional necesaria para ser elegido magistrado del CNE se cuente únicamente a partir de la obtención del título profesional de abogado, lo cual, desde una hermenéutica constitucional es de recibo, pues existen normas expresas tales como el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012 que habilitan que dicha experiencia se pueda contar desde la fecha de terminación y aprobación del pensum académico de educación superior, la cual se adapta de forma mucho más precisa a los principios pro homine y pro libertate. 1.2.2.

Defecto sustantivo el cual se presenta por las siguientes razones: En primer lugar, porque se aplica la medida de suspensión provisional sin que concurran los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– y, en segundo lugar, porque la interpretación que se hace de los artículos 21 y 60 de la Ley 5ª de 1992 es claramente irrazonable y contraria a la Constitución. Además, por cuanto ocurren las siguientes situaciones: i) El 25 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado al proferir el auto censurado realiza un análisis fundado en disposiciones legales tales como el artículo 21 de la Ley 5 de 1992 que no fueron alegadas inicialmente en la solicitud de la medida cautelar y, que, además, no podían prevalecer sobre el artículo 264 de la Constitución Política.

Por ende, se contravienen las exigencias para que proceda esta medida a la luz del artículo 231 del CPACA. ii) Al haber realizado la interpretación oficiosa de argumentos que no fueron invocados en la solicitud de medida cautelar, el Consejo de Estado, Sección Quinta con la decisión objeto de la acción de tutela afectó gravemente el derecho de defensa del señor Altus Alejandro Baquero, quien no pudo presentar argumentos relacionados con la supuesta infracción de dichos preceptos legales. iii) La interpretación acogida en la providencia cuestionada de los artículos 21 y 60 de la Ley 5ª de 1992 es claramente irrazonable, por cuanto la Comisión de Acreditación 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verificó que el accionante cumplía los 15 años de experiencia profesional a la luz del precepto constitucional, esto es, el artículo 232 de la Constitución Política en tanto que se reunió el 22 de agosto de 2022, momento para el cual el señor Baquero Rueda cumplía 15 años de haberse graduado como abogado en la Universidad del Rosario. 1.2.3.

Defecto procedimental por la violación del principio del juez natural competente, por cuanto la decisión inicial mediante la cual se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del señor Baquero Rueda fue adoptada por una Sala conformada por cuatro magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y un Conjuez, por lo tanto, la Sala integrada por los cuatro magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado no era la competente para asumir la decisión adoptada el pasado 25 de mayo de 2023.

Es decir, la Sección Quinta del Consejo de Estado en la deliberación, omitió la presencia de un quinto miembro, esto es, del conjuez que, en el auto anterior del 23 de febrero de 2023, votó a favor de no decretar la suspensión provisional. En ese orden de ideas, como se omitió la conformación de la Sala con la asistencia del conjuez hasta que terminara la instancia, se vulnera el derecho fundamental al debido proceso. 1.2.4.

Perjuicio irremediable: La decisión de suspensión provisional le causa este perjuicio porque: a) la elección se realizó por un periodo de 4 años, y por tanto no podrá fungir en condición de magistrado del CNE durante ese período completo; b) mientras se tramita el proceso de nulidad electoral no cuenta con medios idóneos que le permitan impugnar la decisión de suspensión provisional; y c) si bien fueron radicados frente a la providencia cuestionada y el proceso que la contiene, aclaraciones y adiciones, incidentes de nulidad y recurso de reposición mientras estos se deciden se afectan sus derechos fundamentales. 1.3.

Actuación procesal 1.3.1 El 5 de julio de 2023, se inadmitió la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, se requirió al abogado, Rodrigo Antonio Durán Bustos, para que dentro de los tres días siguientes a la notificación de la decisión allegara poder especial con el lleno de los requisitos legales para adelantar el trámite de tutela, constituido, bien 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sea: a) mediante presentación personal o, en su lugar, b) manifestara si se acogía a la Ley 2213 de 2022, para lo cual tendría que allegar la copia del certificado que acredite que realizó la actualización de su correo electrónico en el Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, el cual debía coincidir con el contenido en el poder aportado al proceso. 13.2.

El 21 de julio del año en curso el consejero sustanciador, por reunir los requisitos de ley admitió la acción de tutela de la referencia y, ordenó notificar a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado que tramitan el medio de control de nulidad electoral con radicado 11001 03 28 000 2022 00322 00 que, dio origen al presente trámite constitucional.

Se ordenó comisionar al Consejo de Estado, Sección Quinta, para que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, notificara del presente trámite constitucional a la señora María Angélica García Sarmiento y, de ser el caso, a todas las personas que intervinieron dentro del citado medio de control de nulidad electoral. Ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a la parte demandada y a los terceros interesados, para que procedieran a ejercer su derecho de defensa.

No se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la decisión recurrida solicita por el accionante. 1.4. Contestación de la demanda e intervenciones 1.4.1. De la Sección Quinta del Consejo de Estado El consejero Luis Alberto Parra intervino en la actuación en los siguientes términos: i) Una vez proferido el auto del 25 de mayo de 2023, el apoderado del señor Altus Alejandro Baquero Rueda efectuó las siguientes peticiones: 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Estos mecanismos de defensa son lo que el contencioso procesal le permite ejercitar al accionante; sin embargo, no se puede desconocer que algunos de estos aún no han sido objeto de pronunciamiento por su despacho o la Sala, según el caso, razón por la cual no puede entenderse satisfecho el requisito de procedencia que se hayan agotado los medios de defensa judicial, presupuesto que tiene como asidero que el juez de tutela no irrumpa en la competencia del juez natural, en cuanto es el primer llamado a resolver las cuestiones procesales y sustantivas alegadas por los sujetos procesales. iii) Aun cuando el accionante haya sido elegido por un periodo de cuatro años, en manera alguna implica que el hecho de no poder ejercerlo pueda considerarse como un perjuicio inminente y grave, pues ni siquiera ha pasado un año desde que se produjo la elección del señor Baquero Rueda (30 de agosto de 2022), de tal manera que, no existe una amenaza seria y latente de que se le esté vulnerando el derecho a elegir y ser elegido. iv) Es contraria a la actividad ejercida por el accionante el argumento relativo a que mientras se tramita el proceso de nulidad electoral no cuenta con medios de defensa judiciales idóneos, por cuanto ha utilizado diferentes mecanismos para controvertir el auto del 25 de mayo de 2023. v) En ese sentido, el recurso de reposición interpuesto bien podría implicar que el auto recurrido sea revocado.

Similar efecto jurídico tiene el incidente de nulidad impetrado, 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues de encontrarse configurada la causal alegada, la providencia que hoy se pretende dejar sin efectos a través de la tutela dejaría de existir y cesaría la orden de suspensión provisional. vi) En memorial del 1º de junio de 2023, en el proceso 2022-00322-00, a través del cual el hoy accionante interpuso recurso de reposición contra del auto del 25 de mayo de 2023, expuso los mismos argumentos invocados en la acción de tutela referentes a la errónea interpretación del artículo 21 de la Ley 5ª de 1992 por lo que no es dable que pretenda someter al escrutinio del juez de tutela un asunto que ni siquiera ha sido zanjado por el juez natural de la causa. vii) Respecto a la violación del debido proceso se observa que los argumentos en que los sustentó en la acción de tutela también fueron alegados en memorial del 30 de mayo de 2023 en el que solicitó la nulidad del proceso, entre otros aspectos, por el supuesto desconocimiento del artículo 116 del CPACA; por consiguiente, no es procedente que el accionante pretenda someter al examen del juez constitucional un asunto que aún no ha sido resuelto por el juez de la causa. 1.4.2.

La señora María Angélica García Sarmiento, demandante en el medio de control de nulidad electoral, solicitó que se nieguen las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: i) La acción de tutela no puede converger con vías judiciales en curso como sucede en el asunto porque aún se tramita la acción electoral y la medida cautelar de suspensión provisional no implica prejuzgamiento; por tanto, el accionante ejercitó y aún puede continuar promoviendo su derecho a la defensa dentro del curso del mentado medio de control. ii) El auto que se recurre a través de la vía de amparo se encuentra plenamente ajustado a derecho porque materialmente el doctor Altus Alejandro Baquero Rueda no pudo comprobar que contara con la experiencia profesional de al menos 15 años entre la fecha en la que obtuvo el título profesional de abogado y la de su postulación para acceder al cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) No acontece con la decisión impugnada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que deba ser reparado por el juez constitucional, pues resulta más gravoso que una persona que no cumple los requisitos para ser magistrado del Consejo Nacional Electoral, siga ejerciendo tan alto cargo sin el lleno de requisitos, en tanto ello vulnera los derechos fundamentales de quienes, habiendo cumplido los requisitos, no pudieron acceder al desempeño de esa función. iv) El actor cuenta con medio ordinario de defensa judicial pues la decisión acusada es provisional, el proceso de nulidad electoral se encuentra en curso y en su trámite se le ha respetado la oportunidad para pronunciarse y controvertir cada pronunciamiento. v) No es de recibo el argumento del accionante referente a que en el auto impugnado se consignaron aspectos sobre los cuales no pudo ejercer el derecho a la defensa por cuanto ocurrieron los traslados correspondientes.

Acorde a lo anterior, no es esta la instancia pertinente para sanear la desidia en la interposición de medios de defensa judicial. vi) En cuanto a la solicitud de que se debía convocar al conjuez para que participara de la decisión que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto que había negado la suspensión provisional, se aprecia que no tiene asidero por cuanto los conjueces cumplen funciones transitorias y por el hecho de haber actuado para proferir una decisión ello no implica que sean considerados para el futuro como un consejero más de la Sección. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si resulta procedente instaurar la acción de tutela contra una decisión respecto de la cual se promovieron medios de defensa judicial y no habían sido resueltos al momento de presentar la vía de amparo y, en segundo lugar, de ser ello viable se deberá examinar si con el auto del 25 de mayo del año proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado se le vulneró al accionante sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en política, así como los principios pro homine y pro libertatis en materia electoral. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta 1 2Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra el auto del 25 de mayo de 2023, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad electoral radicado bajo el No. 11001 03 28 000 2022 00322 00 2.4.1. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.2.

La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la providencia censurada fue proferida en el medio de control de nulidad electoral incoado en contra de la elección del accionante como magistrado del Consejo Nacional Electoral, período 2022 a 2026. 2.4.3. El asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en política, así como los principios pro homine y pro libertatis en materia electoral, lo cual permite considerar que se cumple con este presupuesto. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.4.

Se presentó con inmediatez porque el auto cuestionado es del 25 de mayo de 2023 y la acción de tutela se instauró el 27 de junio de la citada anualidad, a través de correo electrónico dirigido a la Secretaría General de esta corporación judicial, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.5.

Se agotaron los medios de defensa judicial. Con la finalidad de establecer si se satisface este requisito, la Sala efectúa el siguiente análisis 2.4.5.1. Hechos probados i) El 11 de octubre de 2022, la señora María Angélica García Sarmiento presentó demanda y reforma ante la Sección Quinta del Consejo de Estado a través del medio de control nulidad electoral contra3 el Acta de declaratoria de elección del señor Altus Alejandro Baquero Rueda como magistrado del Consejo Nacional Electoral (período 2022-2026) y el acto proferido por la Comisión de Acreditación Documental Conjunta del Congreso de la República, mediante el cual se acreditó la experiencia del elegido. ii) El 21 de octubre de 2022, el consejero sustanciador Pedro Pablo Vanegas Gil, inadmitió la demanda y, en consecuencia, concedió un término de tres días para que se subsanara en el sentido de allegar a la actuación copia del acto de elección del señor Altus Alejandro Baquero Rueda como magistrado del Consejo Nacional Electoral, para el período 2022–2026 y sus constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, conforme a lo expuesto en esa decisión.4 iii) El 2 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada por la señora María Angélica García Sarmiento, por el término de cinco días al demandado Altus Alejandro Baquero Rueda, al Congreso de la República, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.5 3 Visible en SAMAI en índice 0001 del expediente ordinario 4 Visible en SAMAI en índice 0011 del expediente ordinario 5 Visible en SAMAI en índice 0029 del expediente ordinario 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 27 de enero de 2023, el consejero Pedro Pablo Vanegas Gil, mediante auto de la fecha indicó que comoquiera que no se obtuvo mayoría decisoria requerida para la aprobación del proyecto (que resolvía medida cautelar) ordenó realizar sorteo de conjueces.6 v) El 7 de febrero de 2023, se efectuó sorteo de conjueces siendo escogido al azar la ficha correspondiente al doctor Jesús Vall de Rutén Ruíz.7 vi) El 17 de febrero de 2023, el despacho sustanciador ordenó remitir el expediente al consejero Luis Alberto Álvarez Parra por no haber obtenido el proyecto discutido la mayoría requerida para su aprobación.8 vii) El 23 de febrero de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sala Unitaria, mediante auto proferido por el consejero Luis Alberto Álvarez Parra admitió la demanda y negó la solicitud de medida cautelar.9 viii) El 1º de marzo de 202310, la señora María Angélica García interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, del cual se corrió traslado desde el 9 al 13 de marzo de 2023.11 ix) El 25 de mayo de 2023, el magistrado sustanciador revocó la decisión recurrida en el numeral 2º y, en consecuencia, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo contenido en el Acta de sesión del Congreso de la República del 30 de agosto de 2022, publicada en la Gaceta Oficial No.118536 de dicha corporación del 3 de octubre de 2022.12 x) El 30 de mayo de 2023 el accionante presento incidente de nulidad contra el auto anterior.13 6 Visible en SAMAI en índice 0041 del expediente ordinario 7 Visible en SAMAI en índice 0045 del expediente ordinario 8 Visible en SAMAI en índice 0054 del expediente ordinario 9 Visible en SAMAI en índice 0055 del expediente ordinario 10 Visible en SAMAI en índice 0109 del expediente ordinario 11 Visible en SAMAI en índice 0067 del expediente ordinario 12 Visible en SAMAI en índice 0111 del expediente ordinario 13 Visible en SAMAI en índice 0140 del expediente ordinario 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co xi) El 31 de mayo de 2023 radicó solicitud de aclaración contra el auto del 25 de mayo de 2023.14 xii) El 1º de junio de 2023, el apoderado del accionante interpuso recurso de reposición contra el auto del 25 de mayo de los corrientes. xiii) El 27 de julio de 2023 el despacho del consejero Luis Alberto Álvarez Parra negó la solicitud de aclaración elevada por el accionante15. xiv) Mediante proveído del 31 de julio de la citada anualidad el consejero Luis Alberto Álvarez Parra negó la solicitud de nulidad procesal.16 xv) A través del 10 de agosto de 2023 el consejero Luis Alberto Álvarez Parra decidió el recurso de reposición que confirmó la decisión recurrida mediante la cual se decretó la suspensión provisional del acto de elección.17 2.5.

Análisis de procedencia del amparo invocado El presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si resulta procedente instaurar la acción de tutela contra una decisión respecto de la cual se promovieron medios de defensa judicial y no habían sido resueltos al momento de instaurar la vía de amparo. Lo anterior obedece a la necesidad de verificar si se cumple el requisito de subsidiariedad el cual se justifica por cuanto dicho mecanismo de amparo solamente resulta procedente «en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces»,18 es decir, en el evento de que el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. 14 Visible en SAMAI en índice 0130 del expediente ordinario 15 Visible en SAMAI en índice 0151 del expediente ordinario 16 Visible en SAMAI en índice 0154 del expediente ordinario 17 Visible en SAMAI en índice 0158 del expediente ordinario 18 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-543 del 1º de octubre 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, tal como se evidenció en el acápite de hechos probados, el demandante promovió contra el auto objeto de inconformidad los días 30 y 31 de mayo de 2023 y 1º de junio de 2023, respectivamente, solicitud de nulidad, de aclaración y recurso de reposición sin que hubieran sido resueltos cuando radicó el 27 de junio de 2023 la vía de amparo.

La Corte Constitucional respecto del requisito de subsidiariedad señalado indicó que este presupuesto no se considera satisfecho en los siguientes eventos: «i) cuando el asunto está en trámite; ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico».19 Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el accionante instauró la vía de amparo con antelación a que se resolvieran los medios de defensa judicial incoados en sede ordinaria, pues como se aprecia presentó el escrito tutelar el 27 de junio de 2023 a través de correo electrónico dirigido a la Secretaría General de esta corporación judicial, y de manera previa, esto es, el 30 y 31 de mayo y el 1 de junio de 2023 promovió respectivamente, las solicitudes de nulidad, de aclaración y el recurso de reposición. Los pedimentos anteriores se resolvieron los días 27 y 31 de julio y el 10 de agosto de 2023.

Así las cosas, no era procedente instaurar la presente acción de tutela de forma anticipada a que el juez natural del asunto, es decir, la Sección Quinta del Consejo de Estado, emitiera un pronunciamiento frente a los medios de defensa judicial incoados por el accionante, lo cual significa que para el momento en que presentó la acción los recursos judiciales no se encontraban debidamente agotados.

De admitir la procedencia de la vía de amparo en las circunstancias anotadas, ello implicaría modificar el ámbito de comprensión de este instrumento constitucional el cual no puede ser utilizado como un mecanismo adicional a las decisiones judiciales y, además, conllevaría invadir la órbita de competencia del juez natural de asunto. De 19 Corte Constitucional.

Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-396 del 26 de junio de 2014. M.P.:Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otra parte, observa la Sala que incluso para el momento en que se adopta este fallo de tutela ya se resolvieron los instrumentos que ejercitó el accionante contra el auto que decretó la suspensión provisional; sin embargo, en este estado de la actuación no es dable efectuar pronunciamientos sobre estas nuevas decisiones porque la Sala desconoce los motivos por los cuales el accionante considera que se afectan sus derechos fundamentales a lo cual se agrega que se afectaría el derecho a la defensa y el debido proceso tanto de la Sección Quinta del Consejo de Estado como de la parte demandante en el citado proceso electoral.

En ese sentido, la ausencia del presupuesto de procedencia que se echa de menos, evidencia que el accionante pretende reemplazar las competencias que el ordenamiento jurídico ha previsto dentro del marco del proceso adelantado ante el juez natural para impugnar las decisiones judiciales dado que en ello reside el carácter excepcional de la vía de amparo.

Por último, cabe resaltar que tampoco resulta admisible la invocación de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tanto que este solo es procedente en los eventos en los que se vislumbre un daño o una amenaza grave, inminente e impostergable con la actuación judicial sobre los derechos fundamentales y, sucede, que no es posible bajo la excepcionalidad de esta figura, limitar a la Sección Quinta del Consejo de Estado ejerza en el ejercicio de su competencia constitucional y legal en el control de legalidad de la decisión que eligió al demandante como magistrado del Consejo Nacional Electoral. 20 El accionante tampoco allegó el material probatorio que acreditara por qué la decisión objeto de la acción de tutela vulnera o amenaza sus derechos fundamentales ni expuso las razones, debidamente justificadas, de la necesidad de que el juez constitucional se pronuncie de fondo para conjurar el presunto perjuicio irremediable, lo cual era imprescindible dado que el derecho a ser elegido tiene limitaciones que se enmarcan en que este debe estar en consonancia con la preservación del ordenamiento jurídico. 20 Artículo 237 numeral 1º y 238 de la C.P y 139 del CPACA 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03455-00 Demandante: Altus Alejandro Baquero Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que debe rechazarse la acción de tutela por carecer del requisito de subsidiariedad, comoquiera que el accionante se anticipó a instaurar el mecanismo constitucional sin esperar a que los medios de defensa judicial interpuestos fuesen decididos por el juez natural. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Rechazar la acción de tutela interpuesta por el señor Altus Alejandro Baquero Rueda contra la Sección Quinta del Consejo de Estado por la expedición del auto del 25 de mayo de 2023 en el medio de control de nulidad electoral radicado bajo el No. 11001 03 28 000 2022 00322 00 de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MECG