CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Asunto: Saneamiento del proceso y asunto no susceptible de control judicial Procede el despacho a adoptar medidas de saneamiento en el asunto de la referencia, comoquiera que a pesar de haberse admitido y tramitado la demanda de nulidad promovida por Isabella Pinilla García se observa que el acto enjuiciado no es suceptible de control judicial. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Isabella Pinilla García demandó en ejercicio del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 para que se declarara la nulidad parcial del Acta 55- 2012 del 14 de noviembre de 2012 del Comité de Conciliación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en lo que respecta a la expresión «ordenar, sí es del caso, el reintegro de aquellos valores pagados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio activo y hasta la fecha que opere la suspensión del pago», que se recomendó como política institucional por parte de dicho comité. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 2. Los hechos en los que se sustentaron las pretensiones de la demanda se resumen así: 2.1. La Constitución Política en el artículo 90 estableció «el carácter indemnizatorio de las condenas impuestas para resarcir los daños antijurídicos que le sean imputados al Estado, por la acción o la omisión de sus funcionarios», lo cual se reafirma «con el establecimiento de la acción de repetir contra el funcionario responsable de la condena». 2.2.

Según la jurisprudencia del Consejo de estado, los salarios y prestaciones dejados de percibir [desde el retiro hasta la notificación del acto que dispone la 1 En adelante CPACA Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 2 reincorporación] que ordena una sentencia judicial como consecuencia del reintegro laboral tienen carácter indemnizatorio porque con ello se busca reparar el daño o perjuicio ocasionado por el acto que generó la desvinculación ilegal del servicio.

Por su parte, los salarios y prestaciones que pudieron recibirse de otra relación laboral de derecho público con el Estado tienen su fuente en la prestación personal del servicio y como tal constituyen una remuneración por esa actividad personal. En ese sentido, cada uno de esos rubros son compatibles y no violan la prohibición del artículo 128 constitucional, pues no constituyen una doble asignación del tesoro público. 2.3.

La situación administrativa de los militares cambia de «retirado» a «activo», en el momento de su reintegro efectivo al servicio, el cual se produce con la notificación del acto administrativo a través del cual la autoridad competente lo dispone. 2.4. El Comité de Conciliación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del Acta 55-2012 del 14 de diciembre de 2012 aprobó una recomendación de política institucional consistente en que «[a] partir de la fecha, no ordenar el reintegro de valores pagados como asignación de retiro al militar que haya sido reintegrado al servicio Activo, durante el periodo en que estuvo retirado el militar del servicio activo y ordenar, si es del caso, el reintegro de aquellos valores pagados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordeno el reintegro al servicio activo y hasta la fecha que opere la suspensión del pago» [sic].

Con la última parte de la directriz se ha venido «privando de manera ilegítima a los militares, de las asignaciones de retiro a las que estos tienen derecho entre la fecha de ejecutoria de las sentencias que condenan al ministerio de la defensa a reintegrarlos al servicio activo de las fuerzas militares e indemnizarles los daños ocasionados con su retiro arbitrario, y la fecha efectiva de su reintegro a éste». 1.1.3.

El concepto de violación 3. Isabella Pinilla García señaló que el aparte demandado del Acta 55-2012 del 14 de noviembre de 2012 debe ser declarado nulo por haber sido expedido con i) desconocimiento de las normas en que debia fundarse; ii) falsa motivación; y iii) desviación de las atribuciones propias del comité de conciliación. 4.

En relación con la inobservancia de las normas en que debia fundarse el acto demandado, señaló que se desconocieron las siguientes disposiciones: 4.1. El artículo 29 constitucional2 porque aquel «está en contravía del debido proceso administrativo, puesto que el comité de conciliación de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES desconoce las garantías mínimas de las que gozan los militares como cualesquier otro administrado, a que se les respeten sus derechos constitucionales, 2 «Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 3 legales y los adquiridos como el disfrute de su asignación de retiro y la materialización de la indemnización de los perjuicios que se les ocasionaron con ocasión de su retiro ilegitimo del servicio activo». 4.2.

El artículo 90 constitucional3 que estableció el carácter indemnizatorio de las condenas impuestas al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, ello porque en los casos en que por vía judicial se ordena el reintegro de un militar al servicio, los salarios y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro efectivo constituyen una indemnización y, por lo tanto, «dichos dineros no tienen el carácter de otra asignación que provenga del tesoro público, puesto que en realidad de verdad son el resarcimiento de los perjuicios irrogados al acreedor de la sentencia condenatoria por el acto ilegal, que fue declarado nulo». 4.3.

La excepción establecida en el liberal b) del artículo 19 de la Ley 4 de 19924 en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Política porque «aun en el supuesto de que la indemnización por los perjuicios causados con el retiro ilegitimo del servicio activo, tuviese la connotación legal de asignación, que no la tiene, el acto administrativo acusado desconocería la salvedad» establecida en la norma indicada porque si bien nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, de ello quedan exceptuadas las asignaciones de retiro y de pensión militar o policial percibidas por el personal de la fuerza pública. 4.4.

El artículo 3 de la Ley 58 de 1982 estableció que «[l]os funcionarios deben tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de servicios públicos y la efectividad de derechos o intereses de los administrados reconocidos por la Ley» por privar a los militares de la asignación de retiro percibida legítimamente entre la fecha de ejecutoria de la decisión que ordena su reintegro al servicio activo y aquella en la que se hace efectivo el reintegro. 4.5.

El numeral 2 del artículo 91 del CPACA5 porque «[s]i el fundamento de hecho de los actos administrativos mediante los cuales se le reconocen a los militares su asignación de retiro, es su retiro del servicio activo de las fuerzas militares, y dicha situación administrativa solo desaparece cuando se hace efectivo su reintegrado a este, verbigracia, en el momento de la notificación del acto administrativo por el cual la 3 «Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste». 4 «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; […]». 5 «Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: […] 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. […]» Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 4 autoridad competente dispone su reintegro, quiere ello decir, que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES está desconociendo que la pérdida de ejecutoria de los actos de reconocimiento de las asignaciones de retiro desaparecen de la vida jurídica con el reintegro efectivo del militar» [sic]. 4.6.

Los artículos 16, 27, 3 [numerales 1 y 9]8 y 109 del CPACA porque la demandada no tuvo en cuenta que «constitucional y legalmente a los militares reintegrados en virtud de sentencia judicial, les asiste el derecho a que durante el lapso comprendido la ejecutoria de la sentencia y la fecha efectiva de su reintegro, se les reconozcan y paguen, tanto las sumas de dinero por concepto de asignación de retiro, como la correspondiente a la indemnización por el despido injusto del que fue objeto» [sic]. 5.

Respecto de la falsa motivación, el acto demandado no tuvo en cuenta «de una parte, que una sentencia judicial que condene a reintegrar a un militar al servicio activo, por no ser un acto administrativo proferido por la autoridad competente para modificar la situación administrativa de los militares, su ejecutoria no implica que automáticamente el militar pase del retiro a la actividad; y de la otra, que al privar a los militares de la asignación de retiro a la que tienen derecho por encontrarse retirados del servicio hasta tanto la autoridad competente les notifique el acto administrativo de su reincorporación, los está privando de la parte del restablecimiento de sus derechos correspondiente al lapso comprendido entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la de la notificación del acto administrativo de reintegro, por ser un tiempo durante el cual continúan retirados injustamente del servicio, y por ende no están percibiendo asignación salarial.» 6.

En relación con la desviación de atribuciones del comité de conciliación explicó que de conformidad con los artículos 16 y 19 del decreto 1716 del 200910 se puede 6 «Artículo 1. finalidad de la parte primera. Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares». 7 «Artículo 2. ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. […]». 8 «Artículo 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. […] 1.

En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. […] 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. […]». 9 «Artículo 10.

Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas». 10 Artículo 16.

Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 5 observar que «el aparte del acta No. 55-20122 acusado carece de razón y causa válida, por lo que no puede más que concluirse que fue expedido con desviación de su poder». 7.

Como sustento del concepto violación, citó y extractó apartes de algunas sentencias del Consejo de Estado relacionadas con temas de reintero laboral y falsa motivación. 1.2. Solicitud de medida cautelar 8. La parte demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del aparte enjuiciado, en los siguientes términos: «Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho más adelante expuestas, solicito: 3.1 SUSPENDER PROVISIONALMENTE los efectos jurídicos del aparte acusado del acta No. 55- 2012, expedida por el comité de conciliación de la ACJA DE RETIRO DE LAS FUERZA MILITARES, en espera de que la presente acción sea resuelta de manera definitiva, por causar afectación directa al derecho de los militares reintegrados al servicio activo de las fuerzas militares, para dar cumplimiento a una sentencia judicial, a percibir su asignación de retiro entre las fechas de la ejecutoria de las sentencias y la de sus reintegros efectivos, con el fin de no hacer nugatorio el derecho de los militares a no ser privados de las asignaciones de retiro que reciben entre las fechas de ejecutoria de las sentencias que ordenen su reintegro al servicio activo de las fuerzas militares y las de sus reintegros efectivos al servicio activo, ni ilusorio los efectos de la acción de nulidad. […]» [sic].

Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité. Parágrafo único.

La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto. […] Artículo 19. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones: 1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico. 2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad. 3.

Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos. 4.

Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto. 5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada. 6.

Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición. 7.

Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición. 8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados. 9. Designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un profesional del Derecho. 10.

Dictar su propio reglamento […]» Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 6 1.3. Admisión de la demanda y traslado de la medida cautelar 9. En auto del 10 de noviembre de 2023, el despacho admitió la demanda y dispuso notificar personalmente del asunto a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Juridica del Estado. 10.

Asimismo, en providencia de igual fecha se dispuso correr traslado por el término de 5 días de la medida cautelar solicitada por la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA. 1.4. Oposición a la medida cautelar 11. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pese a haber sido notificada el 31 de enero de 2024 del auto que corrió traslado de la medida cautelar en el correo electrónico notificacionesjudiciales@cremil.gov.co, no hizo manifestación alguna al respecto. 12.

De igual forma, tampoco se pronunció el Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2. Consideraciones 13. Sería del caso resolver acerca de la solicitud de la medida cautelar presentada por Isabella Pinilla García, de no ser porque el acto demandado no es suceptible de control judicial, lo cual conlleva a que se adopten las medidas pertinentes para sanear la actuación procesal. 2.1.

Control de legalidad y saneamiento del proceso 14. El artículo 207 del CPACA prevé un control de legalidad del proceso en los siguientes términos: «Artículo 207. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 15.

La disposición en comento señala de manera expresa la figura del saneamiento procesal, la cual, se encuentra contenida también en el artículo 42 del Código General del Proceso como un deber del juez, así: «Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez. (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este Código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.

Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia» 16. Así las cosas, se comprende que el saneamiento procesal es la materialización de los principios de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal y, en tal sentido, le impone al Juez, en calidad de director del proceso, el deber de dirigir y controlar el desarrollo de aquel desde sus etapas tempranas hasta su exitosa culminación, de manera que al evidenciar errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por defectos formales, propenda por su correcto Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 7 adelantamiento y en tal virtud evite que dichos aspectos que son contrarios a las normas procesales y sustanciales pertinentes, impidan la decisión sobre el fondo del asunto. 2.2.

Actos susceptibles de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo 17. De conformidad con lo previsto en el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 18.

En relación con los actos administrativos, esta Corporación los ha definido como la manifestación de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general. Entre sus características se encuentran las siguientes11: 18.1. Constituyen una declaración unilateral de la voluntad. 18.2.

Se expiden ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares en ejercicio de la función administrativa. 18.3. Se encaminan a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante». 18.4. Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, respecto de los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito. 19.

Ahora bien, en una actuación o procedimiento administrativo los actos se clasifican así:. - Actos definitivos 20. Son aquellos en los cuales confluyen, de manera general, los siguientes elementos: la manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de la función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para su validez.

De conformidad con los artículos 43 y 104 del CPACA, son susceptibles de control jurisdiccional. - Actos de trámite y preparatorios 21. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que son actos «de trámite o preparatorios» aquellos que «se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo»12 o que «se expiden como parte del 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 25000-2324-000-2002-00583-01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 12 Sección Quinta, radicación 11001-03-28-000-2024-00110-00.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 8 procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y sólo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración»13. 22.

Por su parte, la doctrina -Luis Enrique Berrocal Guerrero14-, ha señalado que la naturaleza de aquellos es distinta, pues, de un lado, los de trámite «dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse, e incluso los posteriores al mismo tendiente a hacerlo público y a darle firmeza»15 y pueden convertirse en definitivos cuando impiden la continuación de la actuación administrativa y, por lo mismo, una decisión de fondo sobre el asunto. 23.

De otro, los preparatorios «contribuyen a formar el juicio o criterio de la Administración para decidir la actuación administrativa correspondiente. Más que procurar el impulso de la actuación, su objeto es el de contribuir a formar la decisión o el acto que le pone fin. Por consiguiente, se consideran como tales los conceptos, dictámenes, consultas, propuestas, etc.

En todo caso, no entrañan o implican orden o decisión alguna para el desarrollo de la actuación administrativa. En realidad tienen un carácter más probatorio que de impulso del procedimiento administrativo»16. De ahí, que los diferenciara así17: «De modo que las diferencias que de ellos cabe señalar son, en primer lugar, a partir del papel que cumplen o los efectos que tienen en el procedimiento administrativo, por cuanto los preparatorios constituyen en sí mismos elementos de juicio para tomar la decisión, y los de trámite simplemente impulsan la actividad de la administración hacia aquella.» 24.

A su turno, Roberto Dromi18 distinguió el acto administrativo y el simple acto de la administración, entendido este como la «declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta», tales como las propuestas y los dictámenes. A su vez, los segundos se concretan en la «actividad que realizan los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa», es decir que «son emitidos por órganos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa».

Sus características son las siguientes: «1) Actos jurídicos de la Administración. El dictamen es un acto jurídico unilateral de la Administración, con efectos mediatos, indirectos, reflejos. Como acto jurídico de la Administración el dictamen no obliga, en principio, al órgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relación de derecho con efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaración interna, de juicio u opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha. 13 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, radicación 11001-03-26- 000-2021-00049-00 (66705).

En la cual, a su vez, se anotó a pie de página lo siguiente: «Definición que esta Corporación acuñó valiéndose de la clasificación ofrecida por el tratadista García — Trevijano Fos, con el fin de determinar y delimitar "su inserción en el procedimiento y recurribilidad. CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16).

Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2023, exp. 58022, demandante: Marco Antonio Velilla Moreno». 14 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 7ª Ed., 2015. 15 Ibidem, pág. 327. 16 Óp. Cit.

Pág. 327. 17 Óp. Cit. Pág. 329. 18 Dromi, Roberto. El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. Pág. 221 y ss. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 9 2) Emitidos por órganos competentes. No todo acto jurídico unilateral de la Administración es un dictamen.

En tanto importa una declaración, debe ser emitido por el órgano competente, o sea, por aquel órgano al que el ordenamiento jurídico le atribuye de una manera expresa o razonablemente implícita, la función administrativa específica de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos que faciliten elementos de juicio en la formación de la voluntad administrativa. [ ] 5) Preparatorios de la voluntad administrativa. [ ] el dictamen tiene por fin facilitar ciertos elementos de opinión o juicio, para la formación de la voluntad administrativa.

El dictamen forma parte de los actos previos a la emisión de la voluntad, y se integra como una etapa de carácter consultivo-deliberativo, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal.» 25. Igualmente, Carlos F. Forero Hernández19 indicó lo siguiente: «Coincidimos con quienes afirman que no se deben confundir los actos de trámite con los actos preparatorios.

Mientras que estos últimos (actos preparatorios) se limitan a preparar elementos de juicio para la toma de decisión final; es decir, son actos previos necesarios para adoptar una decisión de fondo. Vistos como actos previos para expedir el acto administrativo definitivo. En cambio, los actos de trámite se limita a impulsar la actuación administrativa (o procedimiento administrativo, algunos estudiosos).

Lo anterior es explicado también por GUECHÁ MEDINA Y GUECHÁ TORRES (2021): “dichas ritualidades se presentan en los llamados actos de trámite los cuales dan impulso al procedimiento administrativo y en los actos preparatorios que además de darle agilidad a la actuación influyen o determinan la decisión” (p. 268).» 26. En esa perspectiva, cuando del procedimiento administrativo se trata, en ocasiones resulta difícil establecer si los actos son de trámite o preparatorios, pues debe examinarse con detenimiento la decisión que plasman. 27.

Aunque Luis Enrique Berrocal Guerrero señaló que «el acto preparatorio no es susceptible de pasar a ser acto definitivo, mientras que el de trámite sí puede llegar a serlo», la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo contrario, esto es que pueden ser examinados por el juez de lo contencioso-administrativo cuando impiden continuar con la actuación administrativa.

Por ejemplo, en sentencia dictada el 18 de julio de 201920 se indicó lo que se transcribe a continuación: «Sobre la naturaleza de los actos expedidos por la junta médica laboral y el tribunal médico laboral, la Subsección B ha precisado que dichos actos no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sólo determinan el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, determinando para el efecto las lesiones y enfermedades valoradas por los especialistas al momento de la revisión y los conceptos que obran en la historia clínica, lo que permite deducir, en principio, que se trata de actos de trámite o preparatorios al acto definitivo que reconoce las prestaciones que se generan como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral.

No obstante, la Subsección también ha señalado que en algunos casos, tal actuación constituye un acto definitivo precisamente porque impide continuar la actuación administrativa.» [se resalta] 19 Forero Hernández, Carlos Ferney. El acto administrativo. 3ª Ed., Grupo Editorial Ibañez, 2023, pág. 346. 20 Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2015-01359-01 (4887-2016).

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 10 28. Esta Corporación ha establecido que los actos administrativos definitivos, ya sean expresos o fictos, son aquellos susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo porque mediante estos se culmina el proceso administrativo y son los que tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general21. 2.3.

Solución del caso concreto 29. En el presente asunto la parte demandante solicitó la nulidad de la expresión «ordenar, sí es del caso, el reintegro de aquellos valores pagados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio activo y hasta la fecha de opere la suspensión del pago» contenida en el Acta 55-2012 del 14 de noviembre de 2012 del Comité de Conciliación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 30.

Se observa que la expresión acusada se originó como una recomendación de política institucional en materia de reintegro de militares a quienes se les hubiese reconocido la asignación de retiro. A efectos de contextualizar el origen de dicha recomendación, se transcribirá el acta en lo pertinente, así: «Acta No. 55 - Comité Ordinario de Conciliación - 14 de Noviembre de 2012 […] 5.

Proposiciones y Varios: En este punto de la reunión, el abogado Henry Duarte expone la Ficha Técnica No. 423 (reconsideración) referente al tema de Reintegro al Servicio Activo, la cual hace parte como anexo de la presente acta. Igualmente, el Dr. Duarte aclara que de conformidad con la decisión de los miembros del Comité en la reunión de fecha 07 de noviembre de 2012, la Ficha Técnica fue complementada y revisada.

En la presente Ficha, el abogado Henry Duarte inicia con una exposición del planteamiento de la problemática y seguidamente menciona los antecedentes jurisprudenciales emitidos sobre el tema, así: H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN;

H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE; H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. ALFONSO VARGAS RINCON en sentencia de fecha 08 de abril de 2010.

El ultimo pronunciamiento del El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, se profirió dentro del proceso adelantando por el señor Capitán de Corbeta (r) de la Armada Nacional JULIO CESAR SANCHEZ GARCIA, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2011. En síntesis, la jurisprudencia aquí mencionada del H. Consejo de Estado ha venido considerando que las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro, son una indemnización a los militares que son retirados de forma arbitraria.

Teniendo en cuenta lo anterior, se recomienda establecer una política institucional en los siguientes términos: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de abril de 2024, preferido en el proceso 25000 23 42 000 2017 02887 01 (5221-2023). Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 11 1.

A partir de la fecha, no ordenar el reintegro de valores pagados como asignación de retiro al militar que haya sido reintegrado al servicio Activo, durante el periodo en que estuvo retirado el militar del servicio activo y ordenar, si es del caso, el reintegro de aquellos valores pagados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordeno el reintegro al servicio activo y hasta la fecha que opere la suspensión del pago. 2.

Se revoquen o modifiquen las resoluciones que se encuentran actualmente en etapa persuasiva por el Grupo de Jurisdicción Coactiva, según se establezca si hay lugar o no al cobro de valores pagados como asignación de retiro a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordeno el reintegro a servicio activo. 3 3. En aquellos procesos que se estén adelantando por el Grupo de Jurisdicción Coactiva, se haya ordenado medida cautelar de embargo y lo descuento de valores de la asignación de retiro, en el evento en que los militares soliciten la conciliación, presentar el caso ante el comité de conciliación recomendando si es viable o no conciliar. 4.

Remitir la respectiva comunicación al área de contabilidad para que se modifiquen o anulen los valores por cobrar por Jurisdicción coactiva. 5. Solicitar la vinculación en los procesos de Nulidad y Restablecimiento sobre el acto de retiro proferido por el Ministerio de Defensa Nacional para definir la viabilidad del cobro. Seguidamente, el Dr. Everardo Mora interviene manifestando que en el evento en que se apruebe la conciliación sobre el tema, se debe someter cada caso en forma individual.

Al respecto la Dra. Luz Marina Núñez opina que la política adoptada en caso de ser aprobada, estaría vigente a partir de la fecha y los casos anteriores se tendrían que estudiar y exponer en forma individual en el Comité previo tramite de solicitud de conciliación por parte del militar, la Caja no podría actuar de oficio. En este punto de la reunión, por disposición del señor Director General, se hacen presentes los Contadores Rosa Aulnoy Aparicio Rojas (Responsable del Área de Tesorería), Zoraida Castro Corrales (Jefe de Presupuesto) y William Rodríguez (Contador del Área de Tesorería) profesionales de la Subdirección Financiera, con el fin de consultarles los efectos que se producirían financieramente, en el evento de que se aprueben las recomendaciones anteriormente relacionadas.

Una vez leídas las recomendaciones, la Dra. Rosa Aulnoy Aparicio manifiesta que de existir el soporte legal, se procedería a efectuar el correspondiente registro contable, sin ningún inconveniente. Lo anterior, es reiterado por el Profesional de Defensa Contador William Rodríguez, quien indica que el soporte legal es el acto administrativo proferido por la Subdirección de Prestaciones Sociales.

El Dr. Everardo Mora concluye que de aprobarse la recomendación presentada se adopta una política institucional fundamentada en el precedente jurisprudencial fijado sobre el tema por la Sala Plena del Consejo de Estado, al cual están sujetos los jueces por disposición legal. Frente a lo anterior, la señora Coronel Peñaranda solicita que esta sea difundida debidamente al interior de la Entidad con el fin de que la Subdirección de Prestaciones Sociales emita el acto administrativo correspondiente.

Al respecto, la Dra. Luz Marina Núñez sugiere que en términos generales para toda decisión de conciliación por parte de los miembros del Comité, se deben tener fijados los parámetros en virtud de los cuales se pretende conciliar, los cuales deben ser uniformes para todos los militares. (Ejemplo: termino de prescripción, porcentaje de indexación, entre otros).

Por tal razón, en materia de IPC es tan importante la Sentencia de Unificación, pues todos los Despachos han desplegado criterios diferentes frente al tema. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 12 DECISION DE LOS MIEMBOS DEL COMITE: En virtud de lo anterior, los miembros del Comité de Conciliación deciden aprobar la recomendación aquí presentada.

Frente a lo anterior, la Ingeniera Carolina Mejía manifiesta que, para la inclusión de la presente política institucional en la matriz de políticas de la Entidad, se tendrá como soporte el acta de la presente reunión del Comité». [Se subraya la expresión demandada]. 31. De conformidad con el contenido del acta de conciliación previamente transcrita, se encuentra que aquella no era susceptible de control judicial ante esta jurisdicción por no ser un acto administrativo definitivo pasible de crear, modificar o extinguir alguna situación juridica. 32.

Al respecto, resulta importante destacar que no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de ser susceptibles de control judicial ante esta jurisdicción, pues ello solo se predica, en principio, de aquellos actos definitivos de carácter particular o general que crean, modifican o extinguen alguna situación jurídica. 33.

En el asunto bajo estudio se observa que el acta 55 del 14 de noviembre de 2012, se limitó a dejar constancia de una reunión del Comité de Conciliación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se discutió una recomendación22 de política institucional relacionada con el tratamiento que debería darse a los miembros de la fuerza pública retirados irregularmente y posteriormente reintegrados por orden judicial.

No se trata, entonces, de una decisión con efectos directos e inmediatos sobre la situación jurídica de esos militares, sino de una sugerencia que podría, eventualmente, ser tenida en cuenta para la formulación de lineamientos futuros respecto de esa materia. 34. Se destaca que, una consulta del Diccionario de la Real Academia Española permite precisar el significado de la palabra «recomendación».

Según esta fuente, dicho término alude, entre otros significados, a i) acción y efecto de recomendar; ii) en cargo o súplica que se hace a alguien, poniendo algo a su cuidado y diligencia; iii) alabanza o elogio de alguien para introducirlo con otra persona; y iv) autoridad, representación o calidad por la que algo se hace más apreciable y digno de respeto. 35.

A su vez, el verbo recomendar tiene las siguientes ascepciones: i) encargar, pedir o dar orden a alguien para que tome a su cuidado una persona o un negocio; ii) hablar o empeñarse por alguien, elogiándolo; iii) aconsejar algo a alguien para bien suyo; y iv) hacer recomendable a alguien. 36. De lo anterior, es posible concluir que una recomendación carece de un carácter obligatorio y, por el contrario, resulta ser potestativo o discrecional para quien la recibe. 37.

Bajo este contexto, la expresión cuestionada del acta en análisis no puede interpretarse como un mandato o decisión obligatoria, sino como parte de una 22 “[…] sugerencia o consejo que se da a alguien para que realice una acción o siga un camino determinado. […]” RAE. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 13 sugerencia formulada por el comité de conciliación para orientar una eventual política institucional de la entidad demandada.

Esta recomendación está dirigida a la toma de decisiones futuras en materia de reintegros, pero por sí sola no tiene el poder de afectar derechos o imponer obligaciones concretas. 38. De conformidad con ello, se encuentra que la recomendación aprobada por el Comité de Conciliación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no se configura como un acto administrativo definitivo, sino que este se proyecta como un acto jurídico preparatorio de la administración cuyo proposito era servir de insumo para la adopción formal de dicha política institucional. 39.

Así las cosas, se advierte que aunque en su momento el despacho admitió la demanda respecto de la expresión «ordenar, sí es del caso, el reintegro de aquellos valores pagados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio activo y hasta la fecha de opere la suspensión del pago», dicha manifestación debe observarse como parte de una recomendación carente de fuerza vinculante, pues no constiuye un mandato imperativo, sino una mera orientación o lineamiento general propuesto por un órgano interno de la entidad para adoptar una política institucional y, como consecuencia, quizás, una decisión. 40.

En consecuencia, por no tratarse de un acto administrativo definitivo, sino de una recomendación carente de fuerza vinculante, esto es un acto preparatorio, resulta claro que la expresión del acta demandada, no produjo efectos jurídicos inmediatos ni tiene la aptitud de incidir directamente sobre situaciones jurídicas concretas. Por ende, carece de los elementos que permitirían su sometimiento al control jurisdiccional de legalidad ante esta jurisdicción contencioso-administrativa. 41.

Por lo anterior y en atención de las facultades del juez para sanear el proceso se dejará sin efectos todas las actuaciones surtidas hasta la fecha, habida cuenta de que el asunto objeto de análisis no debió siquiera ser admitido ni tramitado por no ser susceptible de control judicial ante esta jurisdicción. De igual forma, se impone rechazar la demanda de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, que establece que procede el rechazo de la demanda «cuando el asunto no sea susceptible de control judicial», circunstancia que se configura en el presente caso.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. Dejar sin efectos las actuaciones surtidas en este proceso, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Rechazar la demanda presentada por Isabella Pinilla García, por no ser el acta demandada un acto administrativo susceptible de control judcial, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este auto.

Tercero. Ejecutoriada la presente providencia, archivar el proceso. Cuarto. Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00175-00 (2148-2023) Demandante: Isabella Pinilla García 14 Quinto. Dejar las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DFMS