Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP Temas: Reliquidación de pensión. Ingreso Base de Liquidación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia del 8 de abril del 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Isabel Parra formuló demanda ante la 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 23882 del 12 de junio del 2015 y RDP 37672 del 16 de septiembre del 2015, proferidas por la UGPP, por medio de las cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: 3.
Declarar que mi mandante tiene derecho a que [la] Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- le reconozca y pague la revisión de la liquidación de su pensión de jubilación con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio. 4. condenar, a la demandada a que se le reconozcan y paguen en favor de mi mandante, la prestación solicitada en cuantía de 1.162.893.60 a partir del 1 de abril de 2007 según la siguiente liquidación: Factores Sueldo 06 825.525.00 x 9 7.429.725.00 07 895.151.00 x 3 2.685.453.00 P. Técnica 06 426.263.00 x 9 3.836.367.00 07 447.576.00 x 3 1.342.728.00 P. Navidad 06 738.879.00 P. Servicios 06 438.695.00/12x9 329.021.24 P. Vacaciones 06 446.910.00/12x9 335.182.50 Bonif.
X servicios 06 298.384.00/12x9 223.787.99 07 246.411.00 H. Extras 06 140.063.00/12x9 105.047.24 Sub. Alimentación 06 33.982.00 x 9 305.838.00 07 35.512.00 x 3 106.536.00 P. Antigüedad 06 102.360.00 x 9 921.321.00 Total …… ………$ 18.606.297.72 Promedio $ 18.606.297.72/ 12 x 75 % = a partir del 01 de abril del 2007. 5. ordenar al ente demandado a que sobre la cuantía antes indicada, se practiquen los reajustes anuales de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho. 6. condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a pagar en favor de mi representado, las nuevas sumas, descontando lo ya pagado. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra 7. ordenar a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar a mi prohijado, le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según lo ordena el Art. 187 de la Ley 1437 de 2011. 8. imponer al ente demandado a cancelar en favor de mi mandante los intereses moratorios después del término citado, conforme lo prescribe el Art. 192 de la Ley 1437 de 2011. 9. condenar en costas a la entidad demandada conforme con el Art. 188 del C.P.A.C.A. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Isabel Parra nació el 11 de febrero de 1948; prestó sus servicios en el sector público entre el 6 de febrero de 1978 y el 30 de mayo del 2007; y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. ii) Por medio de la Resolución número 39396 del 22 de noviembre del 2005,1 se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $ 332.000 a partir del 1 de junio del 2003 [sic] sin tener en cuenta todos los factores que constituyen salario. iii) El 19 de febrero del 2015, la demandante solicitó la reliquidación de su mesada pensional, en el sentido de que se incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
La anterior solicitud fue negada por parte de la UGPP por medio de la Resolución 23882 del 12 de junio del 2015, bajo el argumento de que algunos de los factores devengados no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 1 La parte demandante no explicó cuáles fueron las condiciones del reconocimiento. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra iv) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado a través de la Resolución RDP 37672 del 16 de septiembre del 2015, en la que se confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 25 y 27 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 4 de la Ley 4 de 1966; 12 de la Ley 5 de 1969; 5 de la Ley 57 de 1978; 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; Ley 4 de 1992; 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 7 del Decreto 929 de 1976; 45 del Decreto 1045 de 1978.
En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los funcionarios de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial de pensiones, consagrado en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, según el cual los empleados que cumplan 55 años de edad, si son hombres, o 50, si son mujeres, y acrediten 20 años de servicio, de los cuales por lo menos 10 hayan sido prestados esa entidad, tendrán derecho a una mesada pensional en cuantía del 75 % del promedio de los salarios devengados en el último semestre. ii) La administradora de pensiones confundió los términos «salarios devengados» y «salario base de cotización», lo que llevó a que la liquidación de su mesada pensional no se adecúe a las normas aplicables al caso concreto.
El Decreto 1045, en su artículo 45, contiene una buena parte de los factores que deben ser tenidos en cuenta para efectos de calcular el monto de la pensión, en concordancia con el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra iii) La jurisprudencia del Consejo de Estado2 ha señalado que las normas citadas contienen una relación enunciativa, y no taxativa, de los aludidos factores salariales, por tal razón, deben ser tenidos en cuenta todos aquellos percibidos por la demandante que constituyan salario.3 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada contestó la demanda por medio de memorial visible en los folios 37 al 49 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples oportunidades en el sentido de señalar que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe atender las disposiciones del inciso tercero del artículo 36 de esa norma, es decir, que a quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, el ibl debe corresponder al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ello fuera más favorable. ii) En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para calcular el monto de la pensión, solo deben ser computados aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado aportes al sistema pensional.
Por tal razón, los únicos factores que 2 No se indicó a qué jurisprudencia se refiere. 3 En encuentra la Sala que los argumentos expuestos en el concepto de la violación no se relacionan con el régimen aplicable a la demandante, toda vez que, de acuerdo con el material probatorio, la señora Isabel Parra nunca laboró para la Contraloría General de la República, lo que quiere decir que no es posible que su situación pensional fuera resuelta bajo normas que solo son aplicables a servidores públicos de esa entidad 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra deben hacer parte del ingreso base de liquidación son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 691 de 1994 y no como lo pretende la demandante. 1.3 Trámite de primera instancia 1.3.1.
Audiencia inicial: fijación del litigio En audiencia del 21 de marzo del 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó el litigio del siguiente modo:4 La presente controversia se contrae a determinar si la demandante, señora Isabel Parra tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo a lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010 y aplicando en su integridad las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ninguna de las partes interpuso recurso alguno frente a la anterior decisión. 1.3.2. La sentencia apelada En fallo del 8 de abril del 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones del medio de control de la referencia, de acuerdo con las siguientes razones:5 4 Folio 82 5 Folios 102 al 106 reverso 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional [de la] demandante al régimen pensional en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [sic], en lo [que] corresponde a la Ley 33 de 1985; si bien es cierto los factores reconocidos no corresponden en su totalidad a lo contenido en el Decreto 1158 de 1994, no lo es menos que el ente de previsión reconoció la prestación en línea con lo dispuesto en el acápite considerativo hallándose conforme al ordenamiento jurídico, así como los actos administrativos que negaron la solicitud de reliquidación pensional.
En ese orden, la Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de algunas de las subreglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación6 Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, la señora Isabel Parra interpuso recurso de apelación de acuerdo con las siguientes razones: 7 Es importante tener en cuenta que mi mandante solicitó su reliquidación pensional con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio conforme a la ley 33 de 1985; sin embargo, no debe descartar el hecho que mi mandante también cumple con los requisitos para estar dentro de otros regímenes pensionales que deberían aplicarse de manera oficiosa con ocasión al principio de favorabilidad en el caso de que la pretensión principal sea negada: como es el caso del art. 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establecen que las pretensiones se liquidan con el 90 % del promedio de los factores que constituyen salario y fueron devengados en los últimos 10 años de servicio; condición que favorecía a mi mandante. 6 Folios 110 al 115 7 Para ofrecer mayor claridad sobre el recurso de apelación, se incluirán de forma literal los argumentos expuestos por la parte demandante, aunque se omitirán las transcripciones de las normas y apartes jurisprudenciales hechas por el recurrente 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra [transcripción del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990].
De igual manera, el Art. 36 de la Ley 100/93, establece que las personas que se encuentren dentro del Régimen de Transición se les aplica el régimen anterior a dicha Ley, en el presente caso podría ser la Ley 33 de 1985 o el Acuerdo 049 de 1990 el cual le es más favorable a mi mandante por contener una tasa de reemplazo del 90 %. El artículo 53 el cual establece el principio de favorabilidad o el in dubio pro operario, permite a este H. Corporación fallar sobre la reliquidación de la pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, así dicha pretensión no se haya discutido ni en la vía gubernativa ni en la judicial. [transcripción del artículo 53 de la Constitución Política de 1991] La aplicación del Art. 53 de la Carta Política contentiva del principio fundamental de in dubio pro operario, ha sido ratificado por el H. Consejo de Estado entre otras en sentencia del 26 de octubre de 2017 […] que sobre el principio de congruencia y el reconocimiento de derechos pensionales fundamentales aun cuando los mismos no fueron solicitados en vía gubernativa ni en vía judicial pero quedaron debidamente probados, dijo: [transcripción de la sentencia del 26 de octubre del 2017, dictada por el Consejo de Estado dentro del proceso con radicado interno 2458-15].
Por lo cual, teniendo en cuenta que mi mandante cumple con todos los requisitos necesarios para que su pensión sea reconocida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 por contar con más de 1.250 semanas y 60 años de edad si es hombre o 55 años de edad en caso de las mujeres es posible que el fallador de segunda instancia al dar por probados en el proceso los anteriores hechos, ordene el reconocimiento de la misma con una tasa del 90 % del promedio de los últimos 10 años de servicios lo cual le es más favorable a mi mandante al no ser viable la reliquidación de la pensión con el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicios por un cambio abrupto de la jurisprudencia que viola sus derechos fundamentales. [transcripción de los siguientes fallos: Consejo de Estado, 27 de noviembre del 2020, RI 3189-2019, M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter; y Corte Constitucional, T- 522 del 14 de diciembre del 2020, M.P. Dr. José Fernando Reyes Cuartas].
Como se puede observar existe un precedente uniforme por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, permite la contabilización de tiempos públicos para el reconocimiento de la pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 del cual mi mandante también es [beneficiaria] aun cuando se hubiese 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra cotizado al I.S.S. antes del 1 de abril de 1994.
Por ende es procedente la reliquidación de la pensión, con una tasa de reemplazo del 90 % el cual es más favorable. Teniendo en cuenta todo lo anterior respetuosamente solicito se revoque la providencia, y como consecuencia de lo anterior se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene reliquidar la pensión con el 90 % de los factores salariales devengados y cotizados en los últimos 10 años de servicios.
Por último, muy respetuosamente en caso de no acceder a las pretensiones de la demanda solicito no se condene en costas [a la] accionante, teniendo en cuenta que la negativa del reconocimiento se da es por el cambio jurisprudencial de la corporación y no porque se hubiese demandado sin fundamentos. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada alegó de conclusión por conducto de memorial visible en el índice 8 del portal Samai, en donde reiteró las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda.
Por su parte, la demandante no allegó pronunciamiento alguno. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Isabel Parra tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a que se reliquide su 8 Constancia secretarial visible en el folio 242 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, o en los términos del Decreto 758 de 1990, en cuantía del 90 % del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en ese periodo. 2.2.
Marco normativo Apelación fallida Sobre la apelación fallida esta Sala ha sostenido que si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.9 En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto esta es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021.
Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra o demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.10 Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.11 Al respecto debe recordarse que el recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.
En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328). 11 Ibidem 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos allí contenidos.
En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.12 En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.
Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.13 Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de apelación, esta corporación ha señalado que la institución procesal de la impugnación es el instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011.
Radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 13 Ibidem 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores. De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que este analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque.
En este sentido, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la impugnación.14 Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020,15 en la que se dijo: (…) en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 15 Reiterada por la misma Sala, en sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación 76001233100020100132502 (3723-18), con ponencia de quien redacta la presente. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra (…).16 De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».17 En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.18 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 17 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, consejero Ponente: William Hernández Gómez 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021.
Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto). En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 2.3.
Hechos probados i) La señora Isabel Parra nació el 11 de febrero de 1948.19 19 Folio 5 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra ii) La demandante laboró para la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca desde el 6 de febrero de 1978, hasta el 31 de marzo del 2007.20 iii) Entre los años 1998 y 2007, la señora Isabel Parra percibió lo siguientes factores salariales: sueldo, prima técnica (no es factor salarial), prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de antigüedad e indemnización por vacaciones.21 iv) Por medio de Resolución número 39396 del 22 de noviembre del 2005, la entonces Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a la señora Isabel Parra una pensión de vejez, de acuerdo con lo siguiente:22 Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece: […] Que la peticionaria aportó para pensión los siguientes tiempos de servicio: Entidad desde hasta días Distrito Capital 1978 02 06 2003 05 30 9115 Que laboró un total de 9.115 días, 1.302 semanas.
Que nació el 11 de febrero de 1948 y cuenta con más de 55 años. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de auxiliar de servicios generales. Que adquirió el status jurídico el 11 de febrero de 2003. Que la liquidación se efectúa con el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años, 2 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2003. […] 20 Formato número 1, certificado de información laboral, expedido por el departamento de Cundinamarca. 21 Certificación expedida por la Dirección de Personal de Establecimientos Educativos del departamento de Cundinamarca. 22 Cd visible en el folio 36 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Pensión: ($403.843,42x75%) = $302.882,57 […] Efectiva a partir del 1 de junio del 2003.
Son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y C.P.A.C.A. Como factores salariales se tuvieron en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. v) Por medio de Oficio del 19 de febrero del 2015, la señora Isabel Parra interpuso una solicitud de reliquidación pensional ante la UGPP, con el propósito de que en su ingreso base de liquidación se incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985.23 vi) La anterior solicitud fue atendida a través de la Resolución RDP 23882 del 12 de junio del 2015, por medio de la cual la UGPP le explicó a la demandante que no había lugar a acceder a su solicitud, toda vez que, según lo ha considerado la Corte Constitucional, el IBL no es un aspecto sujeto al régimen de transición, razón por la que su conformación debe atender los parámetros fijados en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se hizo en la liquidación de la mesada pensional discutida.24 vii) La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, a través de memorial del 3 de julio del 2015, en donde insistió en que, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y, por contera, de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con 23 Folios 2 y 3 24 Folios 17 al 19 reverso 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.25 viii) La alzada fue resuelta por conducto de la Resolución RDP 37672 del 16 de septiembre del 2015, en donde la UGPP insistió en que la liquidación de la mesada pensional de la señora Isabel Parra se ajusta a derecho y que no hay lugar a incluir factores salariales adicionales, toda vez que el cálculo de la mesada pensional se efectuó en atención a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.26 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala La señora Isabel Parra, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la UGPP le negó la reliquidación de su mesada pensional, en el sentido de incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985.
En sentencia de primera instancia del 8 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda al considerar que las condiciones del reconocimiento de la pensión de la demandante se ajustan a la norma y a la actual posición del Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación y beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 25 Folios 14 y 15 26 Folios 20 y 21 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Inconforme con la anterior determinación, la parte accionante propuso recurso de apelación contra ese fallo, según memorial que puede observarse en los folios 110 al 115; sin embargo, llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que en la aludida alzada no se expusieron argumentos de disentimiento relacionados con la motivación o la decisión adoptada por el a quo.
Así, el recurso de apelación se ocupó, únicamente, de proponer nuevas pretensiones en relación con una eventual reliquidación pensional, pero esta vez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, circunstancia que no hizo parte ni del escrito inicial de la demanda ni de la contestación ni de la fijación del litigio, es decir, que es una posición jurídica nueva que solo fue planteada a través del recurso de apelación, pero que no fue objeto de estudio o discusión en el trámite de primera instancia. De ese modo, lo expuesto por el apelante no solo no hizo parte del trámite impartido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino que tampoco fue objeto de reclamación en sede administrativa, lo que quiere decir que tal asunto no ha sido puesto en consideración de la parte demandante y sobre ese aspecto no se ha proferido una decisión de fondo que pueda ser sometida a control judicial.
En otras palabras, el recurso de apelación versa sobre asuntos en los que la UGPP no ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, y sobre los que tampoco ha emitido una decisión o fijado una posición que pueda ser estudiada en sede judicial. En ese sentido, debe decirse que la alzada no es la oportunidad para proponer nuevas pretensiones o tesis jurídicas sobre las que no 20 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra se efectuó un estudio en primera instancia y sobre las que el a quo no ha proferido fallo alguno. En conclusión, la apelante no propuso argumento alguno tendiente a discutir las conclusiones y las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino que solo se refirió a asuntos que no fueron objeto de debate.
No obstante, la Sala considera apropiado señalar que, de todos modos, al analizar las pruebas aportadas al proceso, se advierte que las condiciones en que la entidad demandada liquidó la pensión de vejez de la señora Isabel Parra se ajustan a la actual posición del Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985.
Finalmente, debe precisarse que la presente decisión no obsta para que la demandante, si lo estima necesario y procedente, inicie los trámites en sede administrativa para obtener la reliquidación de su derecho pensional con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 que considera le es aplicable en razón al tiempo de servicios cotizado en el Instituto de Seguros Sociales; lo anterior, en procura de obtener una decisión previa por parte de la administradora de pensiones, la cual podrá recurrir en sede judicial en caso de tener interés en ello. 2.5 De la condena en costas 21 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201627, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso28, la Sala condenará en costas a la parte demandante, por cuanto la alzada le será resuelta desfavorablemente y la contraparte intervino en el trámite de la segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que debe declararse la apelación fallida, por lo que se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 8 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Isabel Parra en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de acuerdo con los argumentos propuestos en la parte considerativa de esta decisión. 28 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 23 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02360 02 (4208-2021) Demandante: Isabel Parra Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo.
Tercero: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente29 LBC 29 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.