Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: BATARA S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Temas: Participación en plusvalía. Competencia. Informe técnico de avalúo y derecho a la igualdad.
Plazo para realizar el avalúo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de septiembre de 20191, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que dispuso lo siguiente2: «1. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 1967 del 06 de mayo de 2015 y Resolución No. 5723 del 28 de diciembre de 2015, únicamente en lo relacionado con la unidad de actuación No. 04 del Megaproyecto Gonzalo Vallejo y sobre las licencias otorgadas a la sociedad BATARA S.A.S., por las razones expresadas en la parte considerativa de este proveído. 2.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que la sociedad BATARA S.A.S. no es sujeto pasivo de la liquidación del efecto plusvalía del Macroproyecto de interés social nacional Gonzalo Vallejo Restrepo, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta sentencia. 3.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. […]».
ANTECEDENTES Mediante el Decreto 832 del 4 de noviembre de 2008, el Alcalde Municipal de Pereira adoptó el Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo, modificado por el Decreto 2013 del 30 de diciembre 2011. 1 Fls. 304 a 305 vto. c.p. 2. 2 Fls. 283 a 301 vto. c.p. 2. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 4 de noviembre de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución nro. 2146, por medio de la cual se adopta «por motivos de utilidad pública e interés social, el Macroproyecto de Interés Social Nacional “Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo” ubicado en la zona Sur Occidente del municipio de Pereira».
Acto modificado mediante las Resoluciones nros. 1348 de 2010 y 664 de 2012. El 6 de mayo de 2015, la Secretaría de Planeación del municipio de Pereira expidió la Resolución nro. 1967, por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía del Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo, entre otros, para los inmuebles de la unidad de ejecución urbanística No. 4 de propiedad de BATARA S.A.S. Acto corregido por las Resoluciones nros. 2261 del 22 de mayo, 2352 del 1º de junio y 3109 del 17 de julio, todas del año 2015.
La anterior decisión fue objeto del recurso de reposición3, resuelto por la misma dependencia mediante la Resolución nro. 5723 del 28 de diciembre de 20154, en el sentido de confirmar el acto recurrido. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones5: «Pretensiones principales: Primera Que la Resolución 1967 del 6 de mayo de 2015 expedida por la Secretaría de Planeación de Pereira “por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía en el plan parcial de expansión urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo adoptado mediante el Decreto 832 de 2008, modificado por el Decreto 2013 de 2011, convertido a macroproyecto de interés social nacional mediante la Resolución no. 2146 de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, modificada por las Resoluciones 1348 de 2010 y 664 de 2012, expedidas por la misma entidad hoy llamada Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, esta última adoptada en el municipio por el Decreto 887 de noviembre 21 de 2012 y se determina el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el honorable concejo municipal en el Acuerdo 065 de 2004”.
Y el Decreto 2261 del 22 de mayo de 2015, la Resolución 2352 del 01 de enero de 2015 y la Resolución 3109 del 17 de julio de 2015 todas estas por medio de la cual se corrigieron errores formales de la precitada Resolución 1967 de 2015, los decretos y resoluciones que la corrigieron SON NULOS, en relación con la unidad de ejecución No. 4 del Macroproyecto Gonzalo Vallejo Restrepo.
Segundo: Que la Resolución No. 5723 del 28 de diciembre de 2015, expedida por el Secretario de Planeación del Municipio de Pereira “por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución no. 1967 del 06 de mayo de 2015 (…)”. Es NULA en relación con la unidad de ejecución No. 4 del Macroproyecto Gonzalo Vallejo Restrepo.
Tercero: Que en razón a lo anterior se ordene revocar la Resolución 1967 de 2015, por medio de la cual se determinó el efecto plusvalía y las resoluciones que la modificaron y corrigieron e igualmente, la Resolución No. 5723 del 28 de diciembre de 2015, expedida por el Secretario de Planeación 3 La sociedad BATARA S.A.S. lo presentó el 10 de junio de 2015.
Anexo 16. Fls. 403 a 416. 4 Anexo 17. 5 Fls. 98 a 100 c.p. 1. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Municipio de Pereira “por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución no. 1967 del 06 de mayo de 2015”.
Cuarto: Que a título de restablecimiento del derecho se excluya a la sociedad BATARA S.A.S. como sujeto pasivo de la liquidación del efecto plusvalía, en el macroproyecto de interés nacional, Gonzalo Vallejo Restrepo. Solicito que en caso de no acceder a las pretensiones principales se acceda a las siguientes pretensiones subsidiarias: Quinto: Que se determine de manera justa el efecto plusvalía y la participación en plusvalía en la unidad de ejecución No. 4 del Macroproyecto Gonzalo Vallejo Restrepo, teniendo en cuenta los avalúos efectuados por el perito contratado por la administración municipal. a) Precio de referencia antes de la acción urbanística se tendrá como P1 el calculado por el perito contratado por la administración municipal como el P2 determinado para el decreto 2013 de 2011 en razón a que esa era la norma anterior. b) Nuevo precio comercial del suelo después de la acción urbanística generadora de la plusvalía (Resolución 664 de 2012): el determinado por la alcaldía municipal en sus avalúos. c) Mayor valor generado o efecto plusvalía: literal a – literal b. d) Porcentaje de participación en plusvalía determinado por el Acuerdo 041 de 2012: 50%.
Para de esta forma determinar el efecto plusvalía justo dentro de la unidad de ejecución # 4. Sexto: Que a título de restablecimiento se reconozcan las cargas generales correspondientes a la infraestructura vial principal ejecutadas por la sociedad BATARA S.A.S. en la unidad de ejecución No. 4, sean tenidas en cuenta como pago parcial o total de la participación en plusvalía, en el macroproyecto Gonzalo Vallejo Restrepo.
Séptimo: Que se condene en costas al municipio de Pereira». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 13, 29, 114, 122, 150 y 334 de la Constitución Política (CP) • Artículos 2 [num. 3], 38, 39 [parágrafo], 77, 80, 81, 83, 85 [num. 4, 5 y parágrafo] de la Ley 388 de 1997 • Artículos 9 y 16 [parágrafo 2] de la Ley 1469 de 2011 • Artículo 1 de la Resolución 620 de 2008 del IGAC Como concepto de la violación expuso: Desequilibrio del reparto equitativo de cargas y beneficios, doble tributación. Los predios ubicados en el macroproyecto Gonzalo Vallejo Restrepo (en adelante, macroproyecto) no contaban con vías de carácter principal que hicieran viable su desarrollo, de ahí que las cargas generales (art. 39 de la Ley 388 de 1997) que eran de obligación de la administración, fueran asumidas por los propietarios de las unidades de ejecución que lo integran.
Pese a lo cual, con los actos demandados se les considera sujetos pasivos del efecto plusvalía, que busca captar ese mayor valor con el ánimo de que los dueños de los inmuebles contribuyan con la función social de la propiedad, desconociéndose el equilibrio del reparto equitativo de cargas y generándose una doble imposición. Citó al respecto las sentencias C-495/98 de la Corte Constitucional y del 31 de julio de 2014, exp. 2007-00235-01 del Consejo de Estado, Sección Primera.
Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Errores graves en el informe técnico de avalúo y violación al debido proceso. Los actos administrativos demandados se fundamentaron en tres informes técnicos rendidos por un perito avaluador, cada uno corresponde a la acción urbanística que constituyó los hechos generadores del efecto plusvalía, para el caso, los Decretos Municipales 832 del 4 de noviembre de 2008 y 2013 del 30 de diciembre de 2011, y la Resolución 664 del 26 de septiembre de 2012, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
La mencionada resolución tuvo como finalidad autorizar un mayor aprovechamiento del suelo, razón por la cual, se configuró un hecho generador de plusvalía que se debía calcular con base en el procedimiento señalado en el artículo 77 de la Ley 388 de 1997, cuyo efecto se estima determinando el precio comercial antes de la acción urbanística P1 y el precio después de la autorización del mayor aprovechamiento P2, con el fin de establecer la diferencia o mayor valor.
Pero, el informe técnico rendido por el perito incurrió en los siguientes errores: i) consideró el precio inicial P1 con base en un precio de suelo rural y no de expansión urbana, por cuanto para la época en la que se determinó la participación en plusvalía de la acción urbanística -Resolución nro. 664 de 2012- el suelo era de expansión urbana y ii) el precio inicial P1 lo calculó con un avalúo realizado en el año 2006, el que actualizó con el IPC, aspecto que para el mercado inmobiliario no aplica.
El desconocimiento del procedimiento establecido en la citada norma condujo a la vulneración del debido proceso, lo que a su vez le generó graves perjuicios a la sociedad. Falta de competencia. Los actos demandados fueron expedidos por la Secretaría de Planeación con falta de competencia, puesto que los artículos 188 y 189 del Acuerdo 041 de 2012, que le delegaron la función de estimar la participación en plusvalía, desconocen que es al alcalde municipal, conforme a los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997, a quien le asiste esa facultad.
Esto a su vez, transgrede las normas constitucionales invocadas. Vicios en el informe técnico de avalúo que desconoció el derecho a la igualdad. El informe técnico para calcular el efecto plusvalía contempló porcentajes de utilidad distintos para la unidad de ejecución No. 4 en un 600% mayor que la determinada para la No. 5, pese a tratarse de áreas contiguas que comparten idénticas características físicas, legales y geoeconómicas.
Circunstancia que constituye un desequilibrio y vulnera el derecho a la igualdad. Nulidad de la Resolución nro. 1967 del 6 de mayo de 2015 y de las que la corrigieron. El municipio omitió su deber de adelantar los trámites para la estimación del efecto plusvalía dentro del plazo previsto en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, toda vez que, desde el 4 de noviembre de 2008, cuando se adoptó el plan parcial (Decreto 832) hasta el 1º de octubre de 2014 (contrato de prestación de servicios de un perito), han transcurrido 5 años y 11 meses.
Lo anterior afectó el resultado real y objetivo de los avalúos, por cuanto el precio de referencia P1 no se estableció con los precios del mercado más próximo a la Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición de la acción urbanística, sino, que se tomaron del año 2005, actualizados con el IPC, lo cual es un error, porque parte del equivocado entendimiento de que el valor comercial del suelo permaneció congelado hasta cuando hubo cambio del uso, siendo indiscutible que los precios inmobiliarios crecen más allá del IPC.
Nulidad por extralimitación de funciones. El Plan Parcial Gonzalo Vallejo Restrepo fue adoptado por el municipio de Pereira mediante el Decreto 832 de 2008 y elevado a macroproyecto por medio de la Resolución nro. 2146 del 4 de noviembre de 2009, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de modo que a partir de dicha fecha el ministerio era el único que podía modificarlo conforme al artículo 9 de la Ley 1469 de 2011, norma desconocida por el municipio al expedir el Decreto 2013 del 30 de diciembre de 2011.
Falsa motivación por falta de fundamentación. La resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación del efecto plusvalía del Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo no se pronunció acerca del alegato de las cargas generales y doble tributación, en cambio, se refirió extensamente a temas que no fueron propuestos.
OPOSICIÓN El municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación6: Respecto a la falta de competencia alegada sostuvo que las facultades otorgadas por el alcalde municipal están establecidas en el Decreto 224 de 2005, aspecto analizado por el tribunal en el auto del 26 de agosto de 2016.
En cuanto a la nulidad por vicios en el informe técnico de avalúo, manifestó que los valores, porcentajes y cálculos del efecto plusvalía se hicieron con fundamento en la «Resolución 664 de 2012, adoptada por el Decreto 887 de noviembre 21 de 2012, o a partir de que se generó alguno de los momentos de exigibilidad establecidos en el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 181 del Decreto – Ley 019 de 2012 o la norma que haga sus veces»7.
Frente a las cargas generales, señaló que los que deben garantizar su cumplimiento son los promotores de la unidad de ejecución No. 4 y es la Secretaría de Infraestructura y otras entidades competentes las que deben certificar que fueron recibidas a satisfacción. De otra parte, sostuvo que para el cálculo del efecto plusvalía se debe establecer el precio comercial por metro antes de la acción urbanística P1 y después de aprobado el plan parcial, en el cual se estima el mayor valor por metro al concretarse la acción urbanística P2.
Así que es errónea la consideración de la sociedad que el P1 es el Decreto 832 de 2008, cuando en realidad son los Acuerdos 18 de 2000 y 23 de 2006. 6 Fls. 110 a 114 c.p. 1. 7 Fl. 111 c.p. 1. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que la forma como se concreta el hecho generador es con la aprobación del plan parcial, porque es con ese acto que se efectúa el cambio del suelo y se ocasiona el mayor valor de la tierra, al adquirir una posibilidad de desarrollo diferente a cuando se trataba de solo rural.
De acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo 75 de la Ley 388 de 1997, el P1 (precio inicial) es el precio comercial antes de la acción urbanística, el P2 el mayor valor generado entre el nuevo precio de referencia y el comercial antes de la acción urbanística, lo que significa que es el plan parcial, y si este tiene alguna modificación no es una nueva acción urbanística.
Por consiguiente, no se puede concluir que el hecho generador se origine por la modificación del decreto y, por lo tanto, que se genere una nueva acción urbanística, porque esta se deriva del plan parcial –cambio de suelo rural a expansión urbana-. Otra cosa es que para calcular el P2 se deben tener en cuenta las modificaciones para estimar el mayor valor del suelo.
Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos y la genérica. AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 17 de agosto de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20118. En la diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o medidas cautelares que debieran ser declaradas, tampoco excepción que procediera de oficio.
El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados y se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación. Los días 7 de diciembre de 20179 y 18 de julio de 201910 se realizó la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 ibidem, y en esta última se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda anuló parcialmente los actos administrativos demandados, en lo relacionado con la unidad de ejecución No. 4 del Megaproyecto Gonzalo Vallejo y, a título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad BATARA S.A.S. no es sujeto pasivo de la liquidación del efecto plusvalía, así mismo, se abstuvo de condenar en costas11, con fundamento en lo siguiente: Respecto a la falta de competencia de quien profirió los actos demandados, indicó que ese tribunal, en sentencia del 22 de marzo de 201912, declaró la nulidad parcial de los artículos 188 y 189 del Acuerdo 041 de 2012, que atribuían a la Secretaría de Planeación municipal la liquidación del efecto plusvalía, al desatender los artículos 80 8 Fls. 124 a 128 c.p. 1. 9 Fls. 162 a 163 c.p. 1. 10 Fls. 267 a 269 c.p. 2. 11 Fls. 283 a 301 vto. c.p. 2. 12 Exp. 66001-33-33-007-2016-00112-01.
Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 81 de la Ley 388 de 1997, los cuales radican esa potestad en el alcalde municipal, y para este caso, al no contar con acto de delegación para tal fin, las resoluciones demandadas, expedidas por dicha secretaría, son nulas.
En cuanto a la falta de reparto equitativo de cargas y beneficios, y doble tributación, advirtió que en el plenario no hay prueba que acredite la ejecución de obras públicas por parte de BATARA S.A.S, relacionadas con infraestructura vial principal y redes matrices de servicios públicos, y si bien consta un documento privado denominado Acuerdo Multilateral de Cargas y Beneficios Unidad de Ejecución No. 4, en el que al parecer los propietarios de los inmuebles distribuyen aquellas a ejecutar, este por si solo no es suficiente para acreditar que las cargas generales fueron ejecutadas, tampoco su valor y la entrega de las mismas a la entidad territorial correspondiente.
Por lo tanto, no puede considerarse la alegada compensación de las supuestas cargas generales ejecutadas por la actora con la participación en plusvalía impuesta en los actos demandados. Señaló que si bien es cierto en la actuación administrativa se omitió resolver la invocada compensación, pese a ser objeto del recurso de reposición, no por ello se configura un vicio de nulidad de la actuación, porque el administrado ha tenido la oportunidad de debatir el derecho reclamado en sede jurisdiccional.
Respecto a los errores graves en el informe técnico del avalúo y violación al debido proceso, concluyó que el método utilizado por el municipio de Pereira para determinar el valor del efecto plusvalía fue el residual, el cual está contemplado en los artículos 4 y 14 de la Resolución 620 de 2008 del IGAC. Agregó que el precio de referencia P1 tuvo como fuente el estudio elaborado por Camacol Risaralda –diciembre 2006-, el que se ajustó por indexación a la fecha de adopción del plan parcial macroproyecto y posteriormente a la fecha de los actos que lo modificaron, teniendo en cuenta la determinación de zonas físicas y geoeconómicas homogéneas, conforme lo dispone la ley.
Por lo expuesto, no existen elementos técnicos que demuestren el error en la determinación del P1 para la fijación del efecto plusvalía en los bienes inmueble que conforman la unidad de ejecución, por el contrario, se observa que la determinación del precio comercial antes de la acción urbanística se efectuó en los términos del artículo 77 de la Ley 388 de 1997, esto es, teniendo en cuenta el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas y con un método permitido por la ley.
Así, estableció que en este caso se aplicó en debida forma el método de fijación del efecto plusvalía, sin embargo, ante la prosperidad del cargo de falta de competencia, concluyó que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. Finalmente, con fundamento en los artículos 365 del CGP y 188 del CPACA, no condenó en costas, porque no se encuentra demostrada su causación. RECURSO DE APELACIÓN Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El municipio demandado apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque13.
Advirtió que no puede inferirse que la Secretaría de Planeación no tenía competencia para estimar el efecto plusvalía, porque esa función le fue delegada por el alcalde mediante el Decreto 224 del 28 de abril de 2005. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 22 de agosto de 202214 y el 21 de septiembre siguiente15 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
La demandante no intervino en esta etapa procesal. La demandada reiteró los argumentos de la contestación a la demanda y el recurso de apelación16. El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que mediante el Decreto 224 del 28 de abril de 2005, el alcalde de Pereira delegó en la Secretaría de Planeación la facultad para estimar y liquidar el efecto plusvalía, razón por la cual, los actos demandados no están viciados de nulidad por falta de competencia17.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la Resolución nro. 1967 del 6 de mayo de 2015, mediante la cual la Secretaría de Planeación del municipio de Pereira liquidó el efecto plusvalía del Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo, entre otros, para los inmuebles de la unidad de ejecución urbanística No. 4 de propiedad de BATARA S.A.S. y, de la Resolución nro. 5723 del 28 de diciembre de 2015, por medio de la cual la citada secretaría resolvió el recurso de reposición, confirmando el acto recurrido.
En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si la Secretaría de Planeación Municipal de Pereira tenía competencia para liquidar el efecto plusvalía del citado plan parcial. Competencia para la expedición de la liquidación del efecto plusvalía del Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo El a quo puso de presente que mediante sentencia del 22 de marzo de 2019 se declaró la nulidad parcial de los artículos 188 y 189 del Acuerdo 041 de 2012, que atribuían a la Secretaría de Planeación municipal la liquidación del efecto plusvalía, al 13 Fls. 304 a 305 vto. c.p. 2. 14 Índice 23 de SAMAI. 15 Índice 33 de SAMAI. 16 Índice 40 de SAMAI. 17 Índice 41 de SAMAI.
Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desatender los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997, los cuales radican esa potestad en el alcalde municipal, por lo que, para este caso, al no contar con acto de delegación para tal fin, las resoluciones demandadas, expedidas por dicha secretaría, son nulas.
Por su parte, el municipio de Pereira alegó que no se puede inferir que la Secretaría de Planeación carezca de competencia para estimar el efecto plusvalía, porque esa función le fue delegada por el alcalde mediante el Decreto 224 del 28 de abril de 2005. Para resolver, se tendrá en cuenta lo decidido por esta Sección en la sentencia del 22 de abril de 202118, en la que se precisó que la participación en plusvalía fue adoptada por el municipio de Pereira mediante el Acuerdo Municipal 065 de 2004 «[p]or el cual se establecen las normas para la aplicación de la Participación en Plusvalía en el Municipio de Pereira y se autoriza al Alcalde Municipal para reglamentar, emitir, colocar y mantener en circulación Certificados Representativos de Derechos de Construcción y Desarrollo, y Certificados Representativos de Derechos adicionales de Construcción y Desarrollo», el que acogió lo previsto en los artículos 75 a 87 de la Ley 388 de 1997, para efectos de la determinación y liquidación de la participación en plusvalía. En el artículo 7 del mencionado acuerdo se previó que conforme al artículo 81 de la Ley 388 de 1997, el alcalde municipal liquidará el efecto plusvalía por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas sobre las que recaiga la acción urbanística respectiva, previos estudios técnicos de avalúo practicados por el IGAC o la entidad correspondiente o el perito avaluador.
En ejercicio de las competencias asignadas por el Acuerdo Municipal 065 de 2004, y de las atribuciones conferidas por los artículos 311 y 315 de la CP, por la Ley 388 de 1997 y el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, el alcalde del municipio de Pereira expidió el Decreto 224 del 28 de abril de 2005, en cuyo artículo 1 dispuso: «delégase en la Secretaría de Planeación Municipal de Pereira las funciones que le fueron asignadas al Alcalde Municipal en el capítulo IX “Participación en Plusvalía” de la Ley 388 de 1997, en especial en los artículos 80 y 81».
Se advierte que la delegación que efectuó el alcalde en la Secretaría de Planeación mediante el Decreto 224 de 2005, no se sustentó en los artículos 188 y 189 del Acuerdo 041 de 2012 citados en la demanda, y que fueron anulados por el tribunal. Por el contrario, se probó que aquella se surtió en virtud de las normas aludidas con anterioridad, frente a lo cual, no se propuso reparo alguno. De ahí que se concluya que, con fundamento en un acto de delegación que se presume legal, la entidad tenía competencia para determinar y fijar la participación en plusvalía. En consecuencia, prospera el cargo de apelación. En consideración a lo anterior, se procede a analizar los demás cargos de nulidad que no fueron examinados por el tribunal, tales como: i) nulidad por vicios en el informe técnico de avalúo y desconocimiento del derecho fundamental de igualdad, ii) expedición irregular de la Resolución nro. 1967 del 6 de mayo de 2015 y de las que la corrigieron y iii) extralimitación de funciones del alcalde municipal al modificar el macroproyecto mediante el Decreto 2013 de 2011. 18 Exp. 25167, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a los siguientes cargos: i) desequilibrio de reparto equitativo de cargas y beneficios y, doble tributación que en la demanda se asoció con la falsa motivación y ii) errores graves en el informe técnico del avalúo y violación al debido proceso, se advierte que en la sentencia apelada el tribunal abordó su estudio, desestimando los planteamientos expuestos por la actora, sin que se haya presentado oposición a lo allí resuelto.
Nulidad por vicios en el informe técnico de avalúo que desconoció el derecho a la igualdad La parte demandante alegó que el informe técnico para calcular el efecto plusvalía contempló porcentajes de utilidad distintos para la unidad de ejecución No. 4 en un 600% mayor que la determinada para la No. 5, pese a tratarse de áreas contiguas que comparten idénticas características físicas, legales y geoeconómicas.
Circunstancia que, a su juicio, constituye un desequilibrio y vulnera el derecho a la igualdad. Al respecto se observa en los actos demandados19 que el resultado del efecto plusvalía que se determinó para las citadas unidades, fue el siguiente: Unidad de ejecución No. 4: - Precio de referencia inicial (antes de la acción urbanística): $4.240,23 - Precio de referencia después de la acción urbanística: $71.703,63 (a septiembre de 2012) - Efecto plusvalía: $67.463,40 - Participación en la plusvalía: $33.731,70 Unidad de ejecución No. 5: - Precio de referencia inicial (antes de la acción urbanística): $4.711,51 - Precio de referencia después de la acción urbanística: $11.297,20 (a septiembre de 2012) - Efecto plusvalía: $6.585,69 - Participación en la plusvalía: $3.292,85 La diferencia del efecto plusvalía entre las unidades de ejecución Nos. 4 y 5 se debió al cálculo del método técnico residual empleado, el cual correspondió al previsto en el artículo 4 de la Resolución 620 de 2008 del IGAC, esto es, estimar el monto total de las ventas del proyecto de construcción, y descontar los costos totales y la utilidad esperada, para así arrojar el valor residual del suelo, de manera que, a mayor utilidad, menor valor residual del suelo y viceversa.
En el caso en estudio, el valor residual para el suelo y el cálculo plusvalía para la unidad de ejecución No. 420 fue de una utilidad del 12%, la cual es concordante con la que se tomó para las demás unidades de ejecución urbanística del plan parcial, con 19 Anexo 12. Fl. 386 vto. 20 Anexos 11. Fl. 365. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción de la unidad No. 5, en la que se consideró una utilidad del 20%21, debido a que la utilidad de esta última era mayor a la estimada de la unidad No. 4, tal porcentaje impactó el resultado del valor residual del suelo, de modo que, se insiste, entre mayor utilidad, menor el valor residual.
El solo hecho de que se haya considerado una utilidad esperada del negocio inmobiliario distinta en estas dos unidades no genera «vicio» alguno en el informe técnico, tampoco violación del derecho a la igualdad, máxime cuando la utilidad considerada de forma general para el plan parcial (12 %), correspondió a la que se aplicó para calcular el precio residual del suelo en la unidad No. 4.
Además, la demandante no discutió que tal utilidad no correspondiera a la que se pretendía obtener de un proyecto inmobiliario de tal la naturaleza. De otra parte, se precisa que no le asiste razón a la demandante al afirmar que las dos unidades tuvieran idénticas condiciones físicas y económicas, porque de acuerdo con la Resolución nro. 664 de 2012 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, adoptada por el municipio mediante la Resolución nro. 887 de 2012, las unidades tienen las siguientes áreas y cantidades de vivienda22: Unidad Área bruta m2 Área útil m2 Cantidad de vivienda No. 4 109.809,27 32.235,40 1100 No. 5 30.755,17 13.723,11 450 De lo anterior se advierte que las unidades de ejecución Nos. 4 y 5 no tienen las mismas características, cuestión que también fue analizada en la sentencia del 22 de abril de 202123, por lo que el criterio de comparación planteado por la demandante, para sustentar la presunta vulneración del derecho a la igualdad, no permite evidenciar que, en el informe técnico, ante una situación fáctica similar se haya determinado un efecto plusvalía disímil.
No prospera el cargo de nulidad. Expedición irregular de la Resolución nro. 1967 del 6 de mayo de 2015 y de las resoluciones que la corrigieron La sociedad actora afirmó que el municipio omitió su deber de adelantar los trámites para la estimación del efecto plusvalía dentro del plazo previsto en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, toda vez que, desde el 4 de noviembre de 2008, cuando se adoptó el plan parcial (Decreto 832) hasta el 1º de octubre de 2014 (contrato de prestación de servicios de un perito), transcurrieron 5 años y 11 meses.
Esa circunstancia afectó el resultado real y objetivo de los avalúos, por cuanto el precio de referencia P1 no se estableció con los precios del mercado más próximo a la expedición de la acción urbanística, por el contrario, se tomaron los del año 2005, actualizados con el IPC, lo cual, a juicio de la demandante es un error, porque parte del equivocado entendimiento de que el valor comercial del suelo permaneció congelado hasta cuando hubo cambio del uso, siendo indiscutible que los precios inmobiliarios crecen más allá del IPC.
El artículo 80 de la Ley 388 de 1997 prevé el plazo para realizar el avalúo del mayor 21 Anexo 11. Fl. 366. 22 Anexo 11. Fls. 345, 365 y 366. 23 Exp. 25167, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valor generado con la acción urbanística dentro de los «cinco (5) días hábiles siguientes a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisión, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concretan las acciones urbanísticas que constituyen los hechos generadores de la participación en la plusvalía, el alcalde solicitará se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas».
Sobre el particular, la Sala ha precisado que los plazos previstos en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997 no son preclusivos, por lo que su incumplimiento no supone la pérdida de competencia de la administración. Todo, porque el legislador no previó tal consecuencia24. En todo caso, el tiempo que se tarde la realización de los avalúos no supone indefectiblemente un desfase en el cálculo del efecto plusvalía, habida cuenta de que el método fijado por la Ley 388 de 1977 para determinarlo en el evento de la incorporación del suelo rural al de expansión urbano (art. 75), establece parámetros en los que se tiene en cuenta el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía y el nuevo precio comercial de los terrenos una vez se apruebe el plan parcial o las normas específicas de las zonas o subzonas beneficiarias.
En esas condiciones, aunque el avalúo no se realice dentro del plazo fijado en la Ley 388 de 1997, lo cierto es que este sí debe atender a los valores del suelo antes y después de la acción urbanística como precios de referencia, con el fin de establecer el efecto que genera esta última. El artículo 25 de la Resolución 620 de 2008 del IGAC señala que el precio de referencia antes de la acción urbanística o P1 se debe establecer por el método de mercado y/o de renta, teniendo en cuenta las condiciones jurídicas, físicas y económicas vigentes hasta la expedición de la acción urbanística.
En el presente caso el avalúo practicado por la Administración señala que el P1 que imperaba hasta la expedición de la acción urbanística contenida en la Resolución nro. 664 del 26 de septiembre de 2012, correspondió al precio derivado de los avalúos realizados por la Lonja de Camacol Risaralda en diciembre de 2006, cuyos valores se ajustaron por indexación con el IPC a la fecha de expedición de la citada resolución, avalúos que fueron ordenados por el Decreto 755 de 2004 «por medio del cual se anunció, que por motivos de utilidad e interés social, el macroproyecto de vivienda de interés social nacional Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo»25.
Como lo expuso la Sala en la sentencia del 22 de abril de 202126, para demostrar el error en el P1 no basta con alegar el incumplimiento de la inmediatez del precio comercial del inmueble en relación con el momento de expedición de la acción urbanística, pues no por ello el precio tomado se torna en irreal o incorrecto. Además, es preciso mencionar que, en casos como el presente, no basta con que la parte actora afirme que un cálculo se hizo de manera errada, pues es necesario que se 24 Cfr. la sentencia del 13 de septiembre de 2012, exp. 18063, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 22268, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 25 Anexos 11.
Fl. 361. 26 Exp. 25167, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co brinden los suficientes elementos de juicio para que el juez verifique la validez del argumento, de ahí que los reparos frente a la determinación del efecto plusvalía requieran de las pruebas que permitan establecer la vulneración de las normas y procedimientos aplicables al asunto concreto.
No prospera el cargo de nulidad. Extralimitación de funciones del alcalde municipal al modificar el macroproyecto mediante el Decreto 2013 de 2011 Alega la parte actora que el Plan Parcial Gonzalo Vallejo Restrepo fue adoptado por el municipio de Pereira mediante el Decreto 832 de 2008 y elevado a macroproyecto por medio de la Resolución nro. 2146 del 4 de noviembre de 2009, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de modo que a partir de dicha fecha el ministerio era el único que podía modificarlo conforme al artículo 9 de la Ley 1469 de 2011, norma desconocida por el municipio al expedir el Decreto 2013 del 30 de diciembre de 2011.
Al respecto, se observa que este cargo de nulidad está dirigido a reprochar la presunta expedición irregular del Decreto 2013 de 201127, acto de contenido general y abstracto que no es objeto de control de legalidad en este proceso. En todo caso, no se advierte argumento que esté dirigido a cuestionar la legalidad de los actos demandados, asociado al alcance que haya podido tener dicho decreto en la determinación del efecto plusvalía para el presente asunto, razón por la cual no prospera el cargo de nulidad.
Acorde con lo expuesto y comoquiera que prosperó el cargo de apelación presentado por el municipio demandado, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, pues como se analizó tanto en esta providencia como en la de primera instancia, en relación con los reproches al cálculo del efecto plusvalía la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos enjuiciados.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
REVOCAR la sentencia del 20 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar: 27 Mediante el cual modificó el Decreto 832 de 2008, que adopta el Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00260-01 [26733] Demandante: Batara S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NEGAR las pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN