CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201505099 01 No. Interno: 0348 – 2020 Demandante: FERNANDO SERNA BELTRÁN Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por Fernando Serna Beltrán contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Fernando Serna Beltrán, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición elevada el 11 de octubre de 2013, en virtud del cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de una pensión por sanidad o invalidez, en cuantía superior al 50% del salario devengado en la entidad al momento del retiro, decretando su reconocimiento y pago sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 92 del Decreto 94 del 11 de enero de 1989.
Solicitó, en forma subsidiaria, que en el evento de contar el demandante en el acta de evaluación médico laboral, con una discapacidad del 50% o más, e inferior al 75%, se dé aplicación, como principio de favorabilidad, a la Ley 100 de 1993, artículo 40, literal a). De la misma forma peticionó, reconocer y pagar al demandante el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponde, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el ordenamiento jurídico, conforme al Decreto 94 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000; se le ordene pagar la indexación respectiva, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria e intereses correspondientes, junto con la actualización, aplicando los ajustes del IPC.
Por otro lado, solicitó el reconocimiento y pago en dinero, el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados, en consonancia con lo establecido en el artículo 138 del CPACA. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 37 – 44): El DI Adjunto Fernando Serna Beltrán, prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo retirado del servicio activo, en condiciones de discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 50.92%, según el peritaje que se acompañó a la demanda, emitido por la Junta Regional de Invalidez del Ministerio del Trabajo.
Señaló que las lesiones que dieron origen a dicha evaluación médica y su retiro, conforme a las pruebas de orden científico y al diagnóstico médico laboral, son sustancialmente graves, por lo que al demandante lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral, originadas durante su permanencia en el Ejército Nacional, lo que permite inferir que, el dictamen emitido por medicina laboral es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad.
Mencionó que, desde la época de su retiro, el demandante no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre, para su formulación médica y tratamiento de sus familiares, ante la imposibilidad de poder obtener unos ingresos razonables y dignos, por causa de su discapacidad psicofísica. Con fundamento en lo anterior, elevó petición ante la entidad demandada, con el objeto de que se reconozca y pague la pensión y el reajuste de indemnización, previo examen y reevaluación de las actuales condiciones sicosomáticas, como el tratamiento y suministro de medicamentos, ante el grave estado de salud. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 43, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional; 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1796 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 15, 47, 79, 86, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989. 2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 56 a 63 del expediente, oponiéndose a las pretensiones incoadas. Señaló que el demandante prestó sus servicios desde el 28 de mayo de 1984 hasta el 17 de marzo de 2003; sin embargo, no es cierto que se haya retirado con un porcentaje de perdida de la capacidad laboral, pues conforme al expediente prestacional, el demandante fue calificado con aptitud psicofísica el 21 de julio de 2003, mediante Acta No. 1955, por la Dirección de Sanidad, determinándosele una merma del 9.5%, y le fue reconocida la indemnización correspondiente mediante la Resolución 41453 del 9 de diciembre de 2013.
Consideró que el demandante, al momento del retiro de la institución, no contaba con el porcentaje de perdida de la capacidad laboral requerida para acceder a la prestación, y por el hecho de acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, denota el desconocimiento de las normas que regulan el régimen de las fuerzas militares. Refirió que el demandante no agotó los recursos que la ley le concedía por la inconformidad en la calificación dentro de los 4 meses ante el Tribunal Médico Laboral o ejercer las acciones judiciales correspondientes ante los jueces, circunstancia que demuestra su conformidad con el dictamen.
Propuso como excepciones la inepta demanda por el no agotamiento del requisito de procedibilidad, inexistencia de la obligación, e imperatividad del principio de inescindibilidad de la ley. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (ff. 409 – 416).
Sostuvo que el demandante estuvo vinculado como empelado civil del Ejército Nacional desde el 28 de mayo de 1984 hasta el 17 de marzo de 2003, es decir, por espacio de 19 años y 23 días. De la misma forma, encontró probado que mediante la Resolución 1903 del 28 de mayo de 2010, le fue negada la pensión por aportes, contemplada en el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que no cumplía con el requisito de edad, ni los requisitos del artículo 98 ibidem.
De la misma forma, advirtió que la disminución de la capacidad laboral que le fue diagnosticada al demandante y que condujo al retiro del Ejército Nacional, por no ser apto para el servicio, fue el equivalente al 9.5%, catalogada como ocurrida por causa y en razón del servicio, aclarada posteriormente en 20.36%. Encontró que, de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, los dictámenes practicados al demandante son disímiles entre sí, motivo por el cual, le solicitó a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para que determinara el porcentaje efectivo de la pérdida de la capacidad laboral del demandante.
Realizado el análisis de manera particular, se le asignó un 9.5% de pérdida de la capacidad laboral, que junto a las demás pruebas, no encontró acreditado una incapacidad severa o circunstancia que permita inferir un estado de incapacidad laboral mayor al calificado, y determinó que si bien cuenta con 60 años, le corresponde el reconocimiento de una pensión por sus cotizaciones a lo largo de la vida laboral, la que no puede realizarse mediante una pensión de invalidez, la cual requiere de unos requisitos, que el demandante no acreditó en el expediente.
Consideró que, ante la ausencia de prueba que acredite que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante, no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada. De la misma forma, estableció que la Ley 100 de 1993 establece en el artículo 40 literal a) que para el reconocimiento de la pensión de invalidez se requiere una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%, y conforme a la calificación de invalidez por parte de la Junta Nacional de Calificación, el demandante acreditó 9.5% de disminución de la capacidad laboral, motivo por el cual no resulta beneficiario de dicha prestación. Y con relación al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, advirtió que conforme al porcentaje de la calificación de la Junta Nacional equivalente al 9.5%, no se acreditó incremento alguno en la pérdida de la capacidad laboral, por lo que resulta inviable realizar un estudio de fondo sobre la procedencia o no de la misma, puesto que la ausencia de prueba conduce a que dicha pretensión sea negada. 4.
Recurso de apelación Mediante escrito visible a folios 421 a 441 del expediente, el apoderado de la parte demandante, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, el demandante obtuvo como resultado de su evaluación médica laboral, una discapacidad del 50.92% realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que supera el 50% exigido y que le daría el derecho a la pensión de sanidad pretendida.
Señaló que el dictamen pericial de la Junta Nacional de Calificación carece de competencia funcional, en cuanto están asignadas a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, teniendo en cuenta que asumió la responsabilidad evaluativa de manera integral y general, y lo ajustó a los parámetros legales de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, el Decreto 1507 de 2014, Decreto 2463 de 2001 y el Decreto 1352 de 2013.
Manifestó que “[e]sta consistencia y eficacia probatoria está plenamente reflejada en el dictamen pericial de la Junta Regional de Antioquia, que se ocupó de atende adecuadamente el procedimiento, con estricta sujeción a la ley, y su diferencia en el quantum discapacitante, luego de más de 12 años de haber sido valorado por la entidad demandada y que para ese momento apenas le asignara el 9.5%, esto nada tendría que ver con dicha situación, si para aquel momento sus condiciones de salud siendo estables aún no ameritaba ninguna reclamación que hiciera viable su vocación por el derecho a la PENSIÓN DE SANIDAD, como tampoco ha de resultar extraño que las patologías sobrevinientes se hayan originado insipientemente durante el desempeño de su cargo oficial, cobrando paulatina y lentamente mayor gravedad, hasta elevarse, por causa de su evolución, progresividad y reacción tardía, una discapacidad médico laboral del 50.92%, ya, y desde luego, retirado de esa institución militar pero naturalmente radicado su origen durante su permanencia en el cargo oficial.” Reiteró que, el demandante prestó sus servicios a la institución militar durante 18 años, 9 meses y 21 días, por lo que sus distinto y graves deterioros de salud, tuvieron su origen, durante su larga permanencia en el cargo con su gradual y paulatino agravamiento consecuencial, por causa del transcurso del tiempo.
Señaló que, al habérsele asignado una discapacidad laboral equivalente al 50.92% por parte de la Junta Regional de Calificación de Antioquia, consultando sus últimas y graves condicione de salud, cuyo diagnóstico se realizó el 14 de agosto de 2015, habría de concluir que, por causa de estos nuevos hechos, representados en el aumento de su gravedad discapacitante, conforme el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, le asiste el derecho a acceder a la pensión de sanidad pretendida.
Mencionó que el dictamen rendido por la Junta Nacional de Invalidez es deficiente y precario, toda vez, que no se tuvo en cuenta el diagnóstico y la calificación de las enfermedades comunes padecidas por el demandante, las que acusan mayor gravedad discapacitante, tal y como así lo encontró demostrado la Junta Regional de Invalidez de Antioquia. 5.
Alegatos de conclusión Mediante escrito visible en el índice 18 de SAMAI, la apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó confirmar la decisión apelada. Señaló que “de lo probado en el proceso no se logró acreditar que el demandante hubiera padecido sus afecciones de salud con origen laboral, pues dentro del dictamen pericial aportado y sustentado se acredito que las enfermedades son patologías de origen común y nada tienen que ver con las labores que desarrollo en el Ministerio de Defensa.” Alegó que para que un acto administrativo pueda ser declarado nulo se debe acreditar que fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del CPACA, presupuestos que no han sido acreditados.
Por su parte, el demandante en el índice 23 de SAMAI, allegó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, con el fin de que se revoque la decisión de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda. Enfatizó que “sufrió daños en su salud durante su permanencia en la institución demandada, que quedó claramente demostrado con el dictamen pericial aportado con la demanda y que demuestra que padece una pérdida de capacidad laboral superior al 50% como lo exige el ordenamiento jurídico, alejándolo además de cualquier posibilidad laboral.” Sostuvo que el demandante obtuvo una evaluación médico pericial, una discapacidad equivalente al 50.92%, realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que supera el 50% exigido por la ley, ello le daría el derecho a la pensión de sanidad, y corresponde a una calificación integral, mediante la cual se incluyeron las enfermedades comunes y laborales, que se encuentran debidamente soportadas con la historia clínica que también obra en el expediente del proceso de estudio.
Vencido el término concedido mediante auto del 28 de abril de 2022 (f. 452), el agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará si es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante con fundamento en el concepto rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez realizado en el curso del proceso, y si el mismo se considera válido para demostrar la disminución de la capacidad laboral alegada para acceder a la prestación solicitada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 26 de septiembre de 2019 (ff. 409 – 416), negó las pretensiones de la demanda. 2.3.
Análisis de la Sala A través del Decreto 610 de 1977, el presidente de la República reguló la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, conformado por las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.
El artículo 9 ibidem los clasificó como a). Especialistas; b). Adjuntos y c). Auxiliares. Con relación a los Adjuntos los definió como “los empleados públicos que posean títulos de escuelas o institutos de enseñanza técnica, o que, sin ostentarlo, acrediten experiencia e idoneidad en la especialidad, mediante pruebas exigidas por la autoridad nominadora, de conformidad con reglamentación que expida el Gobierno.” Y definió las siguientes categorías, en orden descendente: Adjunto Jefe;
Adjunto Intendente; Adjunto Mayor; Adjunto Especial; Adjunto Primero; Adjunto Segundo; Adjunto Tercero. Por su parte, el artículo 22 ibidem, establece las causales de retiro de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, entre ellas, la declaración de insubsistencia. Con relación a las prestaciones sociales por incapacidad sicofísica, cuando no procede el reconocimiento de una pensión de invalidez, es el artículo 87 ibidem, el que establece: “En caso de disminución de la capacidad laboral de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, por enfermedad profesional o accidente de trabajo, que no dé lugar a pensión de invalidez, el Ministerio de Defensa o la Policía Nacional le pagará, por una sola vez, una indemnización proporcional al daño sufrido que fluctuará entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de haberes, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 85 de este Estatuto, según el índice de lesión fijado por la Sanidad Militar o de la Policía Nacional en las respectivas Actas Médico-Laborales y de conformidad con el Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Si la incapacidad fuere adquirida por motivo de heridas causadas en combate o en accidente ocurrido durante éste, o por cualquier acción del enemigo en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, la indemnización a que refiere este artículo se pagará doble. Esta indemnización no se pagará si la lesión o perturbación fuere provocada deliberadamente, o por falta grave o intencional de la víctima, o por violación expresa de la Ley, de los reglamentos o de las órdenes de autoridad competente.” Y respecto a la pensión de invalidez, dispuso la norma, que quien adquiera invalidez por una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho, mientras subsista la invalidez, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 85 ídem, así: “Artículo 88.
Pensión de invalidez. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que adquieran invalidez por una pérdida igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), de su capacidad laboral, tendrá derecho, mientras subsista la invalidez, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en el Artículo 85 de este Estatuto, así: a) El cincuenta por ciento (50%), de dichas partidas, cuando la pérdida, de la capacidad laboral sea de setenta y cinco por ciento (75%). b) El setenta y cinco por ciento (75%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c) El cien por ciento (100%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización.” Con relación a los exámenes de retiro, el artículo 99 del Decreto 610 de 1977, establecía: “Los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que queden cesantes, tienen la obligación de presentarse a la Sanidad respectiva para los exámenes sicofísicos de retiro dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de la disposición que produce la novedad; si no lo hicieren, el Tesoro Público queda exonerado del pago de las indemnizaciones.
Si al practicarse los exámenes de aptitud sicofísica con posterioridad a su retiro, el empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional resultare aplazado o no apto, se le darán las prestaciones que a continuación se determina, previo dictamen motivado de la Sanidad respectiva, con base en la ficha médica, pero de hecho los empleados quedan retirados del servicio con la fecha que fije la disposición que cause la novedad.
A los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional con derecho a pensión se les darán las prestaciones asistenciales durante todo el tiempo de la incapacidad temporal o prolongada, a menos que la Sanidad determine que el tratamiento no tiene objeto por ser prolongado y se proceda a clasificar la incapacidad para fines de indemnización, si a ella hubiere lugar.
A los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional sin derecho a pensión de retiro, se les darán las prestaciones asistenciales en los mismos términos señalados en el literal anterior. Además, cuando por razón de la lesión o enfermedad o por imposición del tratamiento a que deben someterse, queden imposibilitados para el ejercicio de toda labor remunerativa, tendrán derecho a prestaciones económicas equivalentes a la totalidad de los haberes devengados en el momento de producirse el retiro, las cuales se pagarán por el tiempo de incapacidad que fije la Sanidad Militar o de la Policía. Y respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional o sus beneficiarios, se dispuso que se debía realizar mediante un procedimiento de oficio; sin embargo, el interesado tiene la obligación de completar los documentos con las pruebas que la entidad no estuviera en las condiciones de allegar.
Dichas prestaciones se reconocerán y pagarán con cargo al Tesoro Público, por la respectiva entidad donde trabaje. La misma norma, consagró el término de prescripción de 4 años, para realizar la reclamación de las acciones, los cuales se cuentan desde la fecha en que la respectiva obligación se hace exigible, y el simple reclamo recibido por la entidad competente, interrumpe la prescripción por un lapso igual.
De otro lado, el artículo 4 del Decreto 1836 de 1979, establecía que “el examen para retiro tiene el carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes, por tanto, debe practicarse en todos los casos, aún en aquellos en que se encuentre vigente el concepto resultante de una evaluación anterior:” De la misma forma, dispuso que los exámenes de la capacidad sicofísica serán practicados, entre otros, cuando se presente el retiro del servicio.
Ahora bien, con relación a la incapacidad, ésta se contempló como “la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica y de trabajo, causada por lesiones o enfermedades adquiridas durante el servicio (…).” Y define la enfermedad profesional a “todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labores que desempeñen las personas de que trata el presente Decreto, o del medio en que realizan su trabajo, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos.
Los casos de enfermedad profesional serán definidos por los organismos médico-laborales, militar o de policía establecidos en el presente Decreto.” Conforme con lo anterior, la determinación, clasificación y evaluación de las incapacidades, lo realiza la Junta Médico – Laboral Militar o de Policía, el Consejo Técnico Médico – Laboral Militar o de Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar o de Policía. Y con relación a los exámenes de retiro, es el artículo 16 del Decreto 1836 de 1979, consagró: “Los exámenes Médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de Capacidad Sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considerará como renuncia a tales exámenes y pierde por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.
Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Jefaturas de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de Capacidad Sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias.” Ahora bien, es el artículo 63 ibidem, el que consagra la pensión de invalidez del personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 88 del Decreto Ley 610 de 1977.
Luego, el Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
En cuanto a la falta de aptitud, el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. Ahora bien, con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas.
No obstante, aunque los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho a la seguridad social. En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T - 530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.
Al respecto, dijo la Corte en la referida sentencia: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.
En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.
Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.” (Resaltado fuera del original)”.
Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T - 530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T - 493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T - 507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.
En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”. Sentando lo anterior, la Sala se referirá al valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública.
Al respecto, esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral. Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.
En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”.
Por ello, en el artículo 176 ibidem señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.
La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas.
Ahora bien, de cara a la idoneidad del dictamen de la Junta Nacional de Calificación realizado al demandante en el curso de la primera instancia, se señala que el artículo 226 del Código General del Proceso prevé que la prueba pericial es un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de manera tal, que busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, para resolver la controversia jurídica sometida a consideración del juez.
La Corte Constitucional mediante sentencia T – 274 de 2012, afirmó que la prueba pericial se caracteriza por: “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.
En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241).” 2.4.
Hechos probados Conforme a lo establecido en el proceso, el señor Fernando Serna Beltrán prestó sus servicios como Adjunto en el Ejército Nacional, entre el 28 de mayo de 1984 al 17 de marzo de 2003, cuando fue declarado insubsistente, por informe reservado de inteligencia (f. 15 y 172). Mediante acta de la Junta Médica Laboral No. 1955 del 21 de julio de 2003, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (ff. 13 – 14), le clasificó las lesiones o afecciones con incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio, y le evaluó la disminución de la capacidad laboral equivalente a 9.5%, con imputabilidad en el servicio, por causa y razón del mismo, fijándole como índices, conforme al artículo 15 del Decreto 1796 de 2000: 1ª, numeral 1 – 205, literal a, ordinal 2, índice 4, atribuible a una lesión del tendón de Aquiles tratado quirúrgicamente, que deja como secuela: dolor y limitación funcional del cuello el pie derecho grado moderado.
Por medio del Acta Aclaratoria No. 205 del 31 de agosto de 2004 (f. 12), la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, aclaró el Acta de Junta Médica Laboral No. 1955 del 21 de julio de 2003, practicada al demandante, en los siguientes términos: “(…) LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL ES DE OCHO PUNTO TREINTA Y SEIS POR CIENTO (8.36%) RESTANTE YA QUE TIENE (sic) JML ANTERIOR No. 114/1992 CON DCL DEL (12%) DCL TOTAL ACUMULADA DEL (20.36%) Y NO COMO APARECE EN DICHA ACTA (…).” El Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, a través de la Resolución 31593 del 13 de noviembre de 2003, le reconoció y ordeno el pago de una prestaciones sociales con ocasión del retiro definitivo del servicio al demandante, en su condición de Adjunto Intendente, correspondiente a cesantías definitivas equivalentes a $14.984.464, por 19 años y 23 días de servicio (f. 84 – 88).
Mediante la Resolución 41543 del 9 de diciembre de 2004, el Ejército Nacional le reconoció y pago al demandante, en su condición de ex – Adjunto Intendente, una indemnización por disminución de la capacidad laboral equivalente al 8.36% residual teniendo en cuenta el Decreto 94 de 1989, equivalente a la suma de $2.886.021.60 (ff. 105 – 106).
Obra en el expediente prestacional, copia de la petición elevada por el demandante mediante apoderado judicial ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación (ff. 111 – 112), con fecha 25 de noviembre de 2009. El director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución 1903 del 28 de mayo de 2010 (ff. 219 – 221), declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión mensual de jubilación por aportes o por tiempo continuo a favor del demandante, por no cumplir con el presupuesto legal de la edad, teniendo en cuenta que nació el 17 de febrero de 1959 (51 años para el momento en que se decidió la solicitud).
A través de petición elevada ante la entidad, el 11 de octubre de 2013, el demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de sanidad y el reajuste a la indemnización, en su condición de Adjunto Intendente adscrito al Ejército Nacional (ff. 4 – 6). Vencido el término que tenía la entidad para dar respuesta a la solicitud presentada, la entidad guardó silencio, configurándose de esta forma, acto administrativo ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante dictamen 55277 del 14 de agosto de 2015 (ff. 8 – 11), le estableció una pérdida de la capacidad laboral al señor Fernando Serna Beltrán, equivalente al 50.92%, de origen común, con fecha de estructuración del 12 de junio de 2015. cargo del cual tomó posesión el 20 de agosto de 1974 (f. 81).
En el curso de la primera instancia, el a quo en el curso de la audiencia inicial, llevada a cabo el 4 de julio de 2017, consideró necesario la práctica de una prueba de oficio de un nuevo dictamen, por existir diferencias sustanciales en los porcentajes asignados por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional y la Junta Regional de Calificación de Antioquia.
Con fundamento en ello, oficio a la Junta Nacional de Calificación para que se practique un examen de manera integral al demandante y se determine el porcentaje efectivo de pérdida de la capacidad laboral, durante la prestación del servicio al Ejército Nacional, entre el 28 de mayo de 1984 al 17 de marzo de 2003 (ff. 120 – 125). La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través del dictamen No. 1841043 – 6045 del 12 de abril de 2018 (ff. 325 – 331), encontró que el demandante posee una disminución de la capacidad laboral equivalente al 9.5%, ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, que le generó una incapacidad permanente parcial.
De dicho dictamen, en la audiencia celebrada el 18 de septiembre de 2018, se le corrió traslado a las partes, quienes se abstuvieron de realizar pronunciamiento al respecto (ff. 360 – 361), decisión que quedó en firme, conforme se dejó consignado en el acta de la fecha. No obstante, el a quo mediante providencia del 7 de febrero de 2019 (ff. 387 – 388) ofició a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para que complemente el dictamen No. 1840493 – 6045 del 12 de abril de 2018.
La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediate dictamen No. 18410493 – 4513 del 6 de marzo de 2019 (ff. 392 – 398), confirmó que el señor Fernando Serna Beltrán posee una disminución de la capacidad laboral de 9.5%, ocurrido en el servicio por causa y razón del mismo. Aclaró que: “(…) Se aclara que, analizada la historia clínica nuevamente para aclarar el dictamen a solicitud del tribunal, se establece: La orden fue emitir dictamen “indicando las / afecciones de conformidad al Decreto 094 de 1989 y como consecuencia y de la prestación del servicio en el Ejército Nacional como adjunto del 28 de mayo de 1984 al 17 de marzo de 2003”.
Los demás diagnósticos Angina de pecho, no especificada, Síndrome del túnel carpiano – bilateral Hipertensión esencial (primaria) ocurrieron fuera del período de prestación del servicio en el período 28 de mayo de 1984 al 17 de marzo de 2003, por lo cual no se incluye en la calificación. (Resaltado fuera de texto). Es decir que la única disminución de la capacidad laboral en el periodo de 28 de mayo de 1984 al 17 de marzo de 2003 es del 9.5% derivada de Secuelas lesión de tendón de Aquiles pie derecho, tal como lo habíamos mencionado en anterior dictamen (…).” 2.5.
Caso concreto En el asunto bajo estudio, el demandante prestó sus servicios como DI Adjunto Intendente al Ejército Nacional, entre el 28 de mayo de 1984 al 17 de marzo de 2003, cuando fue declarado insubsistente por informe reservado de inteligencia (f. 15 y 172). Fue valorado por la Junta Medica Laboral No. 1955 del 21 de julio de 2003,, en la cual se le determinó una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio, motivo por el cual se le calificó una disminución de la capacidad laboral del 9.5%, con imputabilidad en el servicio, por causa y razón del mismo.
Y mediante Acta Aclaratoria No. 205 del 31 de agosto de 2004 (f. 12), la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, estableció la disminución de la capacidad laboral del 8.36% (f. 12). Se encontró probado que el demandante no convocó al Tribunal Médico Militar de Revisión Laboral dentro del término que la ley concede, por lo que la decisión de la Junta Médica Laboral quedó en firme.
Que el demandante le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sanidad, el 11 de octubre de 2013 (ff. 4 – 6), petición que no fue decidida por la entidad demandada, generando el acto ficto o presunto negativo ante el silencio de la administración. Conforme con lo anterior, procede la Sala a analizar si el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, puede ser considerado como plena prueba, para efectos de demostrar la disminución de la capacidad laboral del demandante.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia censurada, negó las pretensiones de la demanda al considerar que, para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el demandante debió acreditar la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje superior al 75%, lo que no ocurrió, como quiera que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una disminución equivalente al 9.5% (ff. 409 – 416), motivo por el cual no tendría derecho a la prestación pretendida contemplada en el Decreto 094 de 1989.
Inconforme con esta decisión, el demandante censura el fallo del a quo insistiendo en que se le dé pleno valor probatorio a la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para acceder a la pensión de invalidez pretendida. El Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
En cuanto a la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio, establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.
Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, para este caso, regulada en el artículo 92 del Decreto 094 de 1989, relacionada con el personal civil, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 2247 de 1984, esto es, cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica.
De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%, presupuesto que como se estableció el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 9.5%, motivo por el cual no es procedente dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989, conforme así lo estableció el a quo en la sentencia recurrida.
Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral.
La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.- Estado de invalidez.
Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en los siguientes términos: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-020 de 2015, en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia. Parágrafo 2º.
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Ahora bien, con relación a la aplicación de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a las Fuerzas Militares, la Sala advirtió que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normativa tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se le aplica.
No obstante, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 de 12 de octubre de 1995, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” Posteriormente, en sentencia T - 348 de 24 de julio de 1997, reiteró: “En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.
Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. (... ).” De la misma forma, la Corte Constitucional, en relación con el principio de favorabilidad en materia del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, mediante sentencia T - 685/07 de 31 de agosto de 2007, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Treviño, sostuvo: “(…) 4.
Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. 4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.
La Jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud. 4.2.
En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.” La Sala, por vía de excepción y en virtud del principio de favorabilidad, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, razón por la cual se impone verificar si el demandante acreditó el cumplimiento de dicho requisito.
Para el caso concreto, está probado, que el señor Fernando Serna Beltrán, ingresó como Adjunto Tercero el 28 de mayo de 1984 y retirado del Ejército Nacional como Adjunto Intendente mediante insubsistencia declarada por informe reservado de inteligencia, a partir del 17 de marzo de 2003 (f. 15). La Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, mediante Acta No. 1955 del 21 de julio de 2003 (ff. 13 – 14), clasificó las lesiones o afecciones con incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio, y le evaluó la disminución de la capacidad laboral equivalente a 9.5%, con imputabilidad en el servicio, por causa y razón del mismo, atribuible a una lesión del tendón de Aquiles, que fuera tratado quirúrgicamente, y que deja como secuela: dolor y limitación funcional del cuello el pie derecho grado moderado.
Sin embargo, se estableció que no acudido al Tribunal Médico Laboral. El demandante acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, quien mediante dictamen 55277 del 14 de agosto de 2015 (ff. 8 – 11), estableció que el demandante tenía una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 50.92%, de origen común, con fecha de estructuración del 12 de junio de 2015.
Ante la disparidad de dictámenes, el a quo consideró necesario, solicitar a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictamen pericial, quien conceptuó que el demandante padece una disminución de la capacidad laboral, equivalente al 9.5%, con fecha de declaratoria del 12 de abril de 2018 (ff. 325 - 331), por la secuela de la lesión del tendón de Aquiles en el pie derecho.
Mencionó que “[l]os demás diagnósticos que contiene el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, no son imputables al servicio, son de origen enfermedad común (No causada por causa, ni con ocasión del trabajo), por lo cual no se incluyen en el dictamen.” El a quo corrió traslado a las partes del mencionado dictamen, quienes se abstuvieron de realizar pronunciamiento (ff. 360 – 361), decisión que quedó en firme.
Sin embargo, por solicitud del a quo, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, solicitó la aclaración del dictamen, realizada a través dictamen No. 18410493 – 4513 del 6 de marzo de 2019 (ff. 392 – 398), por medio del cual se confirmó que el señor Fernando Serna Beltrán posee una disminución de la capacidad laboral de 9.5%, ocurrido en el servicio por causa y razón del mismo.
Debe decir la Sala que, al evaluar el dictamen pericial elaborado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con fundamento en los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia, se anticipa como conclusión que no logra desvirtuar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.
Se advierte que, la experticia ofrece argumentos sólidos y consistentes, además de exponer las razones de la disminución de la capacidad laboral del demandante, toda vez que efectuó un dictamen detallado acerca de la capacidad laboral del señor Fernando Serna Beltrán y con fundamento en la historia clínica llegó a la conclusión, que, analizadas las patologías, la merma en su capacidad solo alcanza el 9.5%.
Se advierte en el recurso de apelación presentado por el demandante, que existe controversia con relación a la decisión de primera instancia, que se fundamentó en los resultados rendidos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y no por el dictamen rendido por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia, órgano que aplicó las fórmulas y tablas que correspondía, y valoró las condiciones de salud del demandante, asignándole una disminución equivalente al 50.92%, que le da derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez.
Al respecto, se precisa que el informe proveniente de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fue decretado por el a quo con el fin de analizar la diferencia entre las calificaciones de pérdida de la capacidad laboral asignadas por la Junta Médico Laboral Militar de fecha 21 de julio de 2003 (9.5%) y, luego, la emitida por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia (50.92%) con fecha 14 de agosto de 2015, frente a lo cual quedó demostrado que se incurrió en imprecisiones con relación a las patologías que presentaba el demandante, que se registraron por fuera de prestación del servicio (28 de mayo de 1984 al 17 de marzo de 2003), motivo por el cual no se incluyeron en la calificación de la Junta Nacional, conforme a la aclaración solicitada por el a quo al dictamen.
Conforme con lo anterior, se advierte que el Tribunal, actuó en pleno ejercicio de las facultades conferidas por el inciso 2 del artículo 169 del C.C.A., al ordenar la práctica del dictamen pericial para esclarecer puntos dudosos de la controversia, mediante la utilización de conceptos de especialistas idóneos y capacitados en temas médico – laborales, en el cual se explicó las afecciones que padecía el demandante, teniendo en cuenta la historia clínica allegada y el origen de las dolencias.
Igualmente, dicho concepto fue trasladado a las partes e incorporado como medio probatorio en el expediente, sin que se realizara por ninguna de las partes interesadas oposición alguna, motivo por el cual, no es procedente que el demandante cuestione su validez, cuando ya se encuentra fenecida la oportunidad para controvertirlo o que se pretenda la exclusión para resolver del fondo el asunto.
Conforme a lo establecido por el Decreto 1352 de 26 de junio 2013, “[t]odo dictamen pericial […] debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos y los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones”, y “[p]ara el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial”.
Así las cosas, el resultado emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, no se encuentra viciado, toda vez, que tiene la fuerza valorativa suficiente que permita desestimar lo alegado en el curso del proceso, tal y como así lo encontró demostrado el a quo. Adicionalmente, se advierte que si el demandante se encontraba inconforme con la valoración dada por la Junta Médica Laboral del Ejercito Nacional registrada en el Acta No. 1955 del 21 de julio de 2003, no entiende porque no acudió a convocar al Tribunal de Revisión Militar y de Policía, como segunda instancia, para que revisara la disminución de su capacidad laboral.
No sobra precisar que, si bien existe la posibilidad de aplicar al caso concreto el régimen general de seguridad social en pensiones, en atención al principio de favorabilidad, en virtud a lo expuesto en líneas anteriores, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fijado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no alcanza al exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (100%), por lo que no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.
En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda con relación al reconocimiento de la pensión de invalidez deberá ser confirmado, por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el señor Fernando Serna Beltrán. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMA la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Se reconoce personería jurídica a la doctora Luisa Ximena Hernández, abogada con T.P. No. 139.800 del C. S de la J., para ejerza la representación judicial de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, conforme al poder obrante en el índice 18 de SAMAI.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER