CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Tema: Retiro del servicio empleado provisional por causal objetiva de retiro – régimen de carrera consular y diplomática – nivelación salarial – prima técnica SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Martha Ruby Cuellar Calderón contra la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Martha Ruby Cuellar Calderón presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara: i) la nulidad parcial de las resoluciones 2958 y 3073 del 19 y 22 de mayo de 2015, por medio de las cuales la ministra de relaciones exteriores la retiró del servicio y ii) la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio I-DITH-15- 011197 del 23 de marzo de 2015 y en el memorando del 13 de mayo de 2015. 1 En adelante CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reintegro en el empleo de asesor 1020 16; ii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que fue retirada del servicio; iii) la declaración de que no existió solución de continuidad; iv) la indexación de los valores adeudados; v) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA; y vi) la condena en costas a la entidad demandada.

Asimismo, el pago «desde el 23 de octubre de 2009 hasta su retiro, lo reclamado en marzo 3 de 2015, consistente en la diferencia mensual en el valor de su asignación básica mensual, entre lo que se le ha pagado como asesor 06 y lo que ha debido pagársele por el desempeño real de las funciones correspondientes al empleo asesor 15; la prima técnica por formación avanzada y experiencia, en cuantía del 50% mensual; el reajuste de todas sus prestaciones sociales y el pago de la diferencia adeudada, dado que se le liquidaron/pagaron con una base salarial inferior, debiendo habérsele pagado incluyendo la diferencia en el valor de la asignación básica mensual la prima técnica» (sic). 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - El 3 de marzo de 2015, Martha Ruby Cuellar Calderón solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el empleo de asesor 06 y el de asesor 15 y la prima técnica; como consecuencia de lo anterior, el reajuste de las prestaciones sociales y el pago de la diferencia adeudada. - La directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del oficio del 23 de marzo de 2015 negó la anterior reclamación. - El 16 de enero de 2015, en ejercicio de sus funciones de coordinadora del grupo interno de gestión, dio traslado a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación «de “posibles irregularidades” cometidas por la ex directora de talento humano y secretaria general del ministerio […] por haber celebrado, sin licitación pública, contrato con SATENA para el suministro de pasajes a través de AVIATUR». - El 13 de mayo de 2015 presentó denuncia por acoso laboral «contra la contratista con SATENA doctora María Victoria Salcedo/Secretaria General y exdirectora de Talento Humano, entre otras, poniendo en evidencia el trato discriminatorio e ilegal que venía recibiendo por cumplir con sus funciones como coordinadora del grupo interno de trabajo de control de gestión». - Como reconocimiento de sus «calidades, experiencia y compromiso institucional […] fue designada miembro principal del COMITÉ INTERINSTITUCIONAL DE CONTROL INTERNO – CICI que delibera en el departamento administrativo de la función pública».

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón - Mediante la Resolución 2958 del 19 de mayo de 2015 fue desvinculada del cargo de asesor código 1020 grado 06 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. - A través de la Resolución 3073 del 22 de mayo de 2015 se designó a María del Pilar Lugo González en el cargo de asesor código 1020, grado 06 como coordinadora del grupo interno de trabajo 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 53 y 122 de la Constitución; 9 y 10 de la Ley 87 de 1993; 1 del Decreto 1826 de 1994; 1 y 9 del Decreto 1826 de 1994; 8 del Decreto 2539 de 2000; 19 de la Ley 909 de 2004; 1 del Decreto 1336 del 2003; 8 de la Ley 14174 de 2011; 1 a 4 del CPACA. Así como los decretos 2177 de 2006 y 710 de 2009 y el manual de funciones contenido en las resoluciones 4026 de 2009 y 1580 de 2015.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - El Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció el ordenamiento jurídico, según el cual la Oficina de Coordinación de Control Interno deberá estar ubicada «en el despacho del respectivo ministro», «adscrita al nivel jerárquico superior y el empleo al “nivel gerencial o directivo”», lo que se contrarió a través de los decretos 110 de 2004 y 3355 de 2009.

Asimismo, se apartó de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2539 de 2000, según el cual «la provisión de los cargos de Jefe de Control Interno o quien haga sus veces de las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, se efectuará por el Presidente de la República». Lo anterior, puesto que su designación fue efectuada por la ministra en el empleo asesor 1020 06, sin embargo, le fueron asignadas las funciones que, de acuerdo con el manual de funciones le corresponden al empleo de asesor 1020 15, el cual, es de libre nombramiento y remoción. - La entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por estudios y experiencia pese a que acreditó los requisitos, puesto que cumplía con las funciones de un empleo del nivel gerencial o directivo que por mandato legal sí debía estar adscrito al despacho del ministro. - A través de uno de los actos demandados se designó en su reemplazo a María del Pilar Lugo González, frente a quien, en relación con los «factores de experiencia específica en el ejercicio de cargo de “coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Control Interno de Gestión”, formación profesional y evaluación del desempeño» tiene mayor 2 Índice 2 del aplicativo Samai.

Documento: 7 ED_ONEDRIVE_1_2382022(.zip) NroActua 2 (archivo: 03DemandayAnexos - folio 30). Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón mérito, lo que conlleva a desvirtuar la presunción según la cual el acto se expidió con el fin de mejorar el servicio. - El retiro del servicio se dio como represalia al «antecedente causal el trato ilegal que le dio el Ministerio y que describió en su reclamación de marzo 3/15 […]» y la queja por acoso laboral que presentó ante la Procuraduría General de la Nación. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Rama Judicial, Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente3: - La demandante fue vinculada a través de un nombramiento en provisionalidad, por lo que no era beneficiaria de fuero de estabilidad, es decir, que el nominador podía «prescindir en cualquier momento en que el servicio lo requir[iera], sin motivación alguna», decisión que se presume fue adoptada en el interés de la función pública.

Aunado a lo anterior, en el cargo que ostentaba fue vinculada una persona que se encontraba inscrita en el régimen de carrera diplomática y consular. Así las cosas, la motivación del acto demandado no comporta ilegalidad, puesto que este tuvo una finalidad de orden legal, designar a una persona inscrita en el escalafón de carrera diplomática y consular.

En ese orden, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, los nombramientos en provisionalidad deben hacerse únicamente por el tiempo necesario, por lo que «si llega a quedar personal de carrera en la posibilidad de ocupar un cargo superior a su categoría y están dados los parámetros legales para ello, la autoridad nominadora está obligada a reemplazar al nombrado en provisionalidad por la persona inscrita en el escalafón de carrera diplomática y consular, como en efecto se hizo en este caso». - La vinculación se dio en el empleo de asesor 1020 06 de la planta global del ministerio, de tal manera que no es procedente el reconocimiento de la prima técnica, puesto que no se trata de aquellos que se encuentran adscritos al despacho del ministro.

Asimismo, la asignación de funciones como coordinadora del Grupo de Control Interno de Gestión se efectuó de conformidad con el ordenamiento jurídico, y no conlleva a que el servidor sea acreedor de una diferencia salarial o del emolumento pretendido. De otra parte, las funciones de verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno pueden ser desarrolladas por un asesor coordinador sin que sea necesario crear un cargo para dar cumplimiento a los fines establecidos en el artículo 10 de la Ley 87 de 1993, en concordancia con el Decreto 2576 del 30 de septiembre de 2003, «de ahí que no sea válida la equivalencia que plantea la convocante para reclamar 3 Índice 2 del aplicativo Samai.

Documento: 7 ED_ONEDRIVE_1_2382022(.zip) NroActua 2 (archivo: 09ContestacionDemanda - folio 3). Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón una diferencia salarial a su favor, ya que, la administración en su caso, le pagó los emolumentos conforme al cargo que ostentaba». Finalmente, el acto con el cual se designó a María del Pilar Lugo González, quien ocupaba el empleo de asesor código 1020, grado 16, como coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Control Interno de Gestión del despacho del ministro «no tiene relación con el que ejercía la demandante, pues, en efecto, la demandante estaba nombrada en provisionalidad en el cargo de asesor, código 1020, grado 06». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 5 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, según el cual, la función de control interno se debía cumplir en atención a los principios de economía y delegación, de la organización y función administrativa, se considera válido el criterio de la entidad bajo el cual no consideró necesario la creación de una oficina de control interno y, sin embargo, veló para que mediante un grupo interno de trabajo, conformado por personas idóneas y capacitadas, se cumpliera a cabalidad con las responsabilidades impuestas en esa materia.

En cuanto a la facultad nominadora que ostentaba el presidente de la República del cargo de jefe de control interno, de conformidad con la Ley 1474 de 2011, el Ministerio de Relaciones Exteriores determinó su estructura en consonancia con las necesidades identificadas «se estableció la jerarquía de las oficinas de control interno para todas las entidades estatales y, que a partir del 2011 recayó la facultad nominadora en el presidente de la república para las entidades del orden nacional; sin embargo, no es competencia ni objeto de estudio del presente litigio, los términos en los que se configuró la estructura orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores en el año 2009».

De otra parte, el que hubiese recibido la coordinación de un grupo de trabajo «sea cual fuere» como empleada en provisionalidad no la habilitaba para solicitar una remuneración más alta, correspondiente a un empleo que no desempeñó y que «organizacionalmente no estaba creado». - En relación con el reconocimiento de la prima técnica, en consideración a la fecha en la que sucedieron los hechos objeto de estudio, las normas aplicables son las contenidas en los decretos 1336 de 2003 y 1164 de 2012, según los cuales esta prestación procede para personas vinculadas o nombradas con carácter permanente en cargos de los niveles directivos, jefes de oficina asesora y asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendencias y director de Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón unidad administrativa especial o a sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

De acuerdo con las normas aplicables, la experiencia altamente calificada se adquiere 5 años después de la obtención del título de estudios especializados, por lo que, Martha Ruby Cuellar Calderón adquirió este requisito el 5 de octubre de 2017. Así las cosas, a la fecha de su petición [septiembre de 2010] y de su retiro de la entidad [mayo de 2015] no había cumplido con las exigencias para el reconocimiento y pago de la prestación requerida. - Se encuentra acreditado que la demandante se retiró del servicio con ocasión del nombramiento en periodo de prueba de María Ximena Espitia Meza, quien integraba la lista de elegibles conformada a través de un concurso de méritos, por lo que la desvinculación objeto de reproche se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico. 1.4.

El recurso de apelación Martha Ruby Cuellar Calderón solicitó que se revocara la sentencia apelada, en los siguientes términos4: - En «el breve lapso» que transcurrió entre el traslado que efectuó a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación de las posibles irregularidades cometidas por la exdirectora de talento humano y secretaria general y la fecha de expedición del acto de retiro, permite inferir que la expedición de este último fue una «retaliación laboral por las denuncias señaladas». - El Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció las normas que establecen que las oficinas de coordinación de control interno, en la organización de la entidad debían ubicarse en el nivel gerencial o directivo, «ubicadas en el despacho del ministro». - Los actos demandados violaron la ley por la «no nominación del presidente», de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2539 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. - Las funciones previstas en el manual de funciones para el empleo de asesor 15 las desempeñó «pero ilegalmente figuró y le pagaron como asesor 06»; en ese sentido, de conformidad con la Resolución 4026 de 2009, el asesor 15 tiene asignada la función de «asesorar al ministro en la formulación y aplicación del Sistema de Control Interno» y se encuentra adscrito al despacho del ministro.

Por lo anterior, en consonancia con el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas y de igualdad, tenía derecho a la remuneración de acuerdo con las funciones que cumplió. 4 Folios 478 a 482. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón - Los requisitos para el reconocimiento y pago de la prima técnica los acreditó, puesto que ocupaba un empleo del nivel gerencial o directivo en una oficina ubicada en el despacho del ministro, así como el título de especialización adicional al requerido para ser destinataria de la prestación pretendida. - A través de uno de los actos demandados se designó en su reemplazo a María del Pilar Lugo González, frente a quien, en relación con los «factores de experiencia específica en el ejercicio de cargo de “coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Control Interno de Gestión”, formación profesional y evaluación del desempeño» tiene mayor mérito, lo que conlleva a desvirtuar la presunción según la cual el acto se expidió con el fin de mejorar el servicio. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. El Ministerio Público En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer ¿si Martha Ruby Cuellar Calderón tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre los empleos de asesor 1020-06 y el de asesor 1020-15?; ¿al reconocimiento y pago de la prima técnica, con ocasión de las funciones de coordinadora del grupo de control interno que le fueron asignadas?; y ¿si se desvirtuó la presunción de legalidad del acto mediante el cual fue desvinculada del servicio? Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón 2.2.

Marco normativo. 2.2.1. Régimen de carrera diplomática y consular del Ministerio de Relaciones Exteriores El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, en el artículo 1255 señaló que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1.6 de la Ley 573 de 2000, el presidente de la República, expidió el Decreto-ley 274 de 2000 por «el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular». En ese orden, las normas que regulan el régimen de carrera de los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la carrera, se encuentran contenidas en el referido decreto-ley6.

A través del artículo 5 de la mencionada norma el legislador extraordinario clasificó los empleos del Ministerio de Relaciones Exteriores así: i) de libre nombramiento y remoción; ii) de carrera diplomática y consular; y iii) de carrera administrativa. Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos7 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el 5 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 6 Artículo 2 del Decreto-ley 274 de 2000. 7 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: i) De libre nombramiento y remoción. Ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera. En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política8, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores9.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional10 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones 8 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»11.

Así las cosas, el constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros. Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, que para el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentran previstos en el artículo 6 del Decreto-ley 274 de 2000, según el cual: «ARTÍCULO

6. CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Son cargos de libre nombramiento y remoción los siguientes: a. Viceministro. b Secretario General. c. Directores: Técnico, Operativo y Administrativo y Financiero. d. Director de la Academia Diplomática. e. Director del Protocolo. f. Subsecretarios. g. Jefes de Oficina Asesora. h. Empleos de cualquier nivel jerárquico adscritos al Despacho del Ministro o de los Viceministros, cuyo ejercicio implique confianza, y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo. i. Agregado Comercial. j. Empleos de Apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7o. de este Decreto. k. <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO PRIMERO. El cargo de Embajador será, así mismo, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.

En consecuencia, para ser Embajador ante un Gobierno o Representante Permanente ante un Organismo Internacional, no será requisito pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular. El cargo de Cónsul General Central, que también es de libre nombramiento y remoción, se asimila para los efectos de este Decreto al cargo de Embajador. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Sin embargo, se mantendrá en la Planta Externa un 20% del total de cargos de Embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, a medida que se presenten las vacantes.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Exceptuase de lo previsto en este artículo el cargo de Director de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior, o el cargo que hiciere 11 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón sus veces, el cual se proveerá con funcionarios que pertenecieren a la Carrera Diplomática y Consular y que cumplieren los requisitos para el efecto.

PARAGRAFO TERCERO. Los funcionarios inscritos en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular podrán ser designados en los cargos señalados en este artículo, por virtud de la equivalencia de que trata el artículo 12 de este estatuto, en los casos en que a ella hubiere lugar, o por comisión, cuando se configuraren las circunstancias consagradas en el artículo 51, relacionado con las comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. En los casos previstos en este parágrafo, los cargos no pierden su carácter de libre nombramiento y remoción ni el funcionario sus derechos de Carrera.» ii) De carrera diplomática y consular.

Se trata de la carrera especial jerarquizada que establece las reglas para el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los servidores que pertenecen a esta. Asimismo, su administración y vigilancia, por virtud del principio de especialidad, estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores12. El ingreso a este régimen se hará a través de concursos abiertos, que tendrán el propósito de establecer la aptitud e idoneidad de los aspirantes y solo podrá «hacerse en la categoría de Tercer Secretario» y se podrá acceder a las demás categorías a través del ascenso13.

De conformidad con el artículo 8 del Decreto-ley 274 de 2000, estos cargos son: «ARTÍCULO 8. Cargos de Carrera Diplomática y Consular. Son cargos de Carrera Diplomática y Consular los de categoría igual o superior a la de Tercer Secretario, y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los cargos previstos en los Artículos 6 y 7 de este Decreto.» iii) De carrera.

Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficiencia y eficacia en el desarrollo de la función pública14, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia del talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente15 este mecanismo respondió a la pugna que 12 Artículo 13 del Decreto 274 de 2000. 13 Articulo 14 del Decreto 274 de 2000. 14 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 15 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador16; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.

En relación con la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, el artículo 9 del Decreto-ley 274 de 2000 dispuso: «ARTÍCULO 9. Cargos de Carrera Administrativa. Son de Carrera Administrativa los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores con excepción de los mencionados en los Artículos 6, 7 y 8 de este Decreto.

Los cargos de Carrera Administrativa se sujetarán a lo previsto en la Ley 443 de 1998 y en las normas que la modifiquen, reglamenten o deroguen, en aquello que no sea contrario a las especiales características que, por virtud de su misión y de sus atribuciones, tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para el desarrollo de la actividad que le es propia.» [se resalta] De acuerdo con la disposición en cita, debe entenderse que los empleos de carrera administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004 que, de manera expresa derogó la Ley 443 de 1998 «a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82».

Lo anterior se encuentra en consonancia con el artículo 3 de la referida ley, según la cual es aplicable en su integridad, entre otros, al «personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana».

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y 16 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él17. Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficiencia y eficacia. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas.

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público18, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan19; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo20 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación21. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos de carrera diplomática y consular Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. i) De acuerdo con el artículo 14 del Decreto-ley 274 de 2000, el ingreso a la carrera diplomática y consular se hará por concursos y solo podrá hacerse en la categoría de tercer secretario.

Quienes superen las diferentes etapas del concurso y como consecuencia integren la lista de elegibles podrán ser nombrados en el cargo de tercer secretario o su equivalente en la planta interna, por el término de un año. Cumplido el periodo de 17 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 18 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón prueba, quienes obtengan una calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones adquirirán los derechos de carrera y serán inscritos en el registro del escalafón de la carrera diplomática y consular en la categoría de tercer secretario. ii) Ascensos, de acuerdo con el artículo 25 del decreto-ley que regula este régimen, se trata de la promoción a la categoría superior inmediatamente siguiente dentro de la estructura jerárquica o escalafón previsto en el artículo 10 del referido estatuto.

Es decir, es la forma prevista por el legislador para proveer a través del régimen de carrera los empleos de la carrera diplomática y consular diferentes del de la categoría de tercer secretario. iii) La comisión es la designación o la autorización al servidor inscrito en la carrera diplomática y consular, para desempeñar transitoriamente cargos o para realizar actividades relacionadas directa o indirectamente con la misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores o que tengan por finalidad el desempeño de responsabilidades diferentes de las que habitualmente le corresponderían al funcionario en desarrollo de sus funciones o en cumplimiento de las tareas propias de la categoría a la que perteneciere dentro del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular22.

Las modalidades de esta situación administrativa se encuentran reguladas en el artículo 47 del Decreto-ley 274 de 2000, así: «ARTÍCULO 47. Clases. Las actividades especiales o las circunstancias excepcionales que sustentan las comisiones de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, dan lugar a las siguientes modalidades: a. De estudios. b. Para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. c. Para situaciones especiales. d. De Servicio.

Comisión de Estudios.» El artículo 53 del mencionado decreto al establecer la procedencia y los fines de la modalidad enunciada en el literal c), precisó que está se conceder en los siguientes casos: «a. Para desempeñar en Planta externa o en Planta interna cargos de la Carrera Diplomática y Consular, correspondientes a categorías superiores o inferiores a aquella a la cual perteneciere el funcionario dentro del escalafón de la Carrera contenido en el Artículo 10 de este Decreto. b. Para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del Territorio de la República de Colombia a la que se refiere el art. 22 Artículo 46 Decreto-ley 274 de 2000.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón 37, literal b., de este Estatuto, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. c. Para desempeñar cargos en organismos internacionales. d. Para atender llamados a consulta, cuando se tratare de Jefes de Misión Diplomática. e. Para desempeñar funciones en calidad de Encargado de Negocios a. i. o Encargado de las Funciones de una Oficina Consular, siempre y cuando el funcionario esté desempeñándose en planta interna. f. Para facilitar el desplazamiento con el fin de presentar los exámenes de idoneidad de que trata el Artículo 29 de este Decreto, caso en el cual no habrá lugar al pago de viáticos ni de pasajes.

PARÁGRAFO 1. En el caso mencionado en el literal a. de este Artículo, si el funcionario es comisionado para desempeñar un cargo de superior categoría a la que le corresponde en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, tendrá derecho a que se le reconozca la diferencia que haya entre la asignación propia de su categoría y la del cargo que desempeñe en comisión, solamente durante el tiempo que desempeñe la comisión. Si fuere comisionado a un cargo de inferior categoría en el escalafón o en su equivalente en planta interna, tendrá derecho a conservar el nivel de asignación básica correspondiente a la categoría a la cual perteneciere.

PARÁGRAFO 2. La Comisión Especial de que trata el literal e. de este Artículo, deberá autorizarse mediante decreto que indique su término, el cual será prorrogable; cuando proceda por vacancia absoluta, el salario del funcionario que la desempeñe será el correspondiente al del cargo objeto de la comisión.» iv) La provisionalidad, de conformidad con el artículo 60 del Decreto-ley 274 de 2000, en virtud del principio de especialidad podrá efectuarse designación en esta modalidad cuando no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular.

Asimismo, en virtud del mencionado principio, podrán ser removidos en cualquier tiempo. Al respecto, para ser designado en esta modalidad se deberán acreditar los siguientes requisitos23: a) ser nacional colombiano; b) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento; y c) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas.

No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino. De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera.

Lo anterior con el objetivo de garantizar la continuidad en la prestación del servicio con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se 23 Artículo 61 del Decreto-ley 724 de 2000. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 2.2.3.

Régimen General de la prima técnica para los empleados públicos La Ley 60 del 28 de diciembre de 199024 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar, entre otros, el régimen de la prima técnica de los empleados públicos. En ejercicio de esta prerrogativa expidió el Decreto ley 1661 del 27 de junio de 1991 25 que en su artículo 1 la definió como «[…] un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo […]». En su artículo 2, indicó los requisitos para que proceda el reconocimiento de la prima técnica de la siguiente manera: «[…] Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años […]».

(Se destaca) De este modo, la prima técnica procede por las dos modalidades indicadas y, de manera particular para la descrita en el literal (a), se exige que los títulos de la formación avanzada que se debe acreditar «excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado». En cuanto a los cargos susceptibles 24 «Artículo 2.

De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público [ ] 3.

Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación […]». 25 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón del beneficio salarial, el artículo 3 del decreto aludido requiere desempeñar uno en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. Por su parte, la prima por evaluación de desempeño puede asignarse en todos los niveles. En ambos casos, quien solicita el reconocimiento es el empleado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 ibidem y 9 del Decreto 2164 de 1991.

El Decreto ley 1661 de 1991 lo reglamentó el Decreto 2164 de 1991 que, en su artículo 3, señaló tres criterios para la asignación de la prima técnica, a saber: «[…] Artículo 3 Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño […]» En concordancia con lo anterior, para efectos de obtener la prima técnica por formación avanzada el artículo 4 ibidem estableció que los empleados de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo deben ocupar el cargo «en propiedad» y deben acreditar «[ ] título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años […]».

Igualmente indicó que el título «[…] podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación […]». Esta norma debe interpretarse en consonancia con los artículos 6 del Decreto 2164 de 1991 y 2 del Decreto 1661 de 1991 que disponen que los títulos de formación avanzada deben exceder los exigidos para ocupar el cargo.

Asimismo, el artículo 8 ejusdem indicó que para efectos del reconocimiento de la prima por formación avanzada «[…] se entenderá como título universitario de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración […]». En lo que respecta a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5 del decreto referido señaló, al igual que para la anterior, que los empleados deben ocupar los cargos «en propiedad» y obtener «[…] un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento […]».

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica se pierde cuando el empleado público se retira de la entidad o cuando se impone una sanción disciplinaria en su contra. También si la calificación de servicios es menor al Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón 90% exigida por su artículo 5.

El Decreto 1724 de 199726 expedido por el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992 modificó el régimen de prima técnica estudiado. En este sentido, lo unificó para todos los empleados públicos y limitó los niveles y cargos que podían ser beneficiados del reconocimiento al señalar en su artículo 1 que solo podría asignarse «[…] a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo […]».

No obstante, en su artículo 4, estableció un régimen de transición para proteger los derechos adquiridos de quienes obtuvieron el beneficio antes de su vigencia y en cargos con niveles distintos al disponer que «[…] continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida […]». El régimen de la prima técnica establecido por los decretos 1661 y 2164 de 1991 con los cambios introducidos por el Decreto 1724 de 1997 fue modificado con el Decreto 1335 del 22 de julio de 199927.

Esta norma complementó el artículo 2 del segundo decreto mencionado para disponer que la prima por títulos de formación avanzada procede siempre que estos «[ ] excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado […]». De igual manera, reiteró que esta prima solo se reconoce a quienes se encontraran nombrados en propiedad de forma permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Asimismo, con posterioridad se profirió el Decreto 1336 de 200328 que modificó los cargos susceptibles del reconocimiento de la prima técnica al disponer en su artículo 1 que procede respecto de «[…] quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]».

En su artículo 4, salvaguardó los derechos de quienes obtuvieron el beneficio antes de esta modificación en otros empleos al señalar que «[…] continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento […]». Luego, el Decreto 2177 del 29 de junio de 200629 aumentó la exigencia para efectos de obtener la prima técnica por formación avanzada a 5 años de experiencia altamente calificada, con lo cual modificó el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991.

De igual forma, indicó que «[e]l título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo […]». 26 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado». 27 «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991». 28 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado». 29 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica».

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón Finalmente, el presidente de la República expidió el Decreto 1164 de 201230 que modificó el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 en lo pertinente a la prima técnica «por evaluación de desempeño» y señaló que solo tendrían derecho a ella los empleados que ejercieran su cargo en propiedad, en los niveles directivo y jefes de oficina asesora.

Al igual que las normas que han introducido ajustes al régimen de prima técnica desde su expedición, en el parágrafo de su artículo 1, salvaguardó los derechos de quienes adquirieron el reconocimiento con las normas anteriores. 2.2.4. Sobre la nivelación salarial En consideración con los principios constitucionales, tales como la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, la igualdad (a trabajo igual, salario igual) e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, y a los derechos dispuestos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, a los trabajadores les corresponde recibir como retribución por su labor una remuneración acorde con las funciones que desarrollan.

En este sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado31. Así las cosas, cuando un empleador reconoce a un trabajador una mayor remuneración que a otro que se encuentra en iguales condiciones, este puede pretender por vía judicial la compensación económica o nivelación salarial que esa situación le pudo ocasionar. Para el efecto, el trabajador debe acreditar que uno y otro «i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, (tienen) (v) responsabilidades (…) iguales»32.

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 9 de diciembre de 2019 precisó33: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos». Así entonces, quien pretenda la nivelación salarial bajo el convencimiento de que la labor que desarrolla es igual a la de otro trabajador mejor retribuido, debe demostrar 30 «Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño». 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2020, radicado 05001 23 33 000 2014 00500 01(0747-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicado 73001 23 33 000 2014 00383 02 (2239-2016), M.P. William Hernández Gómez. 32 Sentencias T-27, SU-111 y T-272 de 1997, de la Corte Constitucional 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de diciembre de 2019, radicado 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18).

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón que cumple idénticas funciones que este y cuenta con similar preparación, además de colmar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se pide la compensación. 2.3. Caso concreto 2.3.1. Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Con la Resolución 4359 del 19 de octubre de 2009, Martha Ruby Cuellar Calderón, asesor código 1020, grado 06, fue designada como coordinadora del Grupo de Control Interno de Gestión, adscrito al despacho del ministro de relaciones exteriores. - El director de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, con la Resolución 4415 del 23 de octubre de 2009, la asignó al Grupo de Control Interno de Gestión, adscrito al despacho del ministro de relaciones exteriores.

Asimismo, dispuso: «PARÁGRAFO.- La doctora Martha Ruby Cuellar Calderón ejercerá las funciones de coordinadora del Grupo de Control Interno de Gestión, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 4359 del 19 de octubre de 2009.» - El 1° de julio de 2010, la demandante solicitó a la directora de control interno y racionalización del trámite estatal del Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto sobre la viabilidad de reconocer la prima técnica para el cargo de coordinador del Grupo Interno de Gestión. - Mediante Oficio con radicado 2010600005691 del 12 de agosto de 2010, el director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública conceptuó que «[…] si su cargo como asesor 1020 grado 06, está adscrito al despacho del ministro de relaciones exteriores, tendrá derecho a percibir prima técnica siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos en la norma, y en la reglamentación de la entidad […]». - El 28 de septiembre de 2010 solicitó la asignación de la prima técnica, de acuerdo con lo establecido en los decretos 1661 y 2164 de 1991. - El 7 de octubre de 2010 el director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el Memorando DITH 59934 le indicó que «no es factible otorgarle prima técnica, ya que su vinculación fue realizada con carácter provisional, en un cargo de asesor que no pertenece a la planta de personal de los despachos del ministro de relaciones exteriores o de los viceministros de relaciones exteriores y de asuntos multilaterales, sino a la planta global». - A través de la Resolución 5813 del 16 de noviembre de 2011, se crearon grupos de trabajos en el ministerio, dentro de los cuales está el de Control Interno de Gestión en el despacho de la ministra de relaciones exteriores.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón - El 6 de diciembre de 2011, a través del Memorando GCIG 75241 del 6 de diciembre de 2011, solicitó la revisión del nivel de la Oficina de Control Interno de Gestión. - Mediante la Resolución 2044 del 3 de abril de 2012, la viceministra de asuntos multilaterales, encargada de las funciones del despacho de la ministra de relaciones exteriores, la designó como coordinadora del Grupo de Control Interno de Gestión. - A través del Memorando DITH 3429 del 18 de enero de 2012, el director de Talento Humano dio respuesta a la solicitud de «revisión de la Oficina de Control Interno de Gestión», en el cual se indicó: «Al respecto, es preciso indicarle que la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores fue modificada mediante el Decreto 3355 del 7 de diciembre de 2009, en el cual no se cre[ó] Oficina de Control Interno dentro de la estructura del mismo, y hasta tanto siga vigente esta disposición la estructura de la Entidad será la indicada en el mencionado decreto.

Así mismo, cabe señalar que el Grupo de Control Interno de Gestión se cre[ó] mediante Resolución 4333 del 16 de octubre de 2009, en uso de las facultades legales del Ministro de Relaciones Exteriores, y en especial las conferidas en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 13 del artículo 6 del Decreto 3355 de 2009.» (sic) - Mediante Memorando GCIG 66669 del 1° de octubre de 2012, solicitó la «revisión y ajuste de la identificación del empleo de la Coordinación de Control Interno de Gestión, lo que implica a su vez establecer dentro de la estructura administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores a la Oficina de Control Interno de Gestión y proceder con el pago de las acreencias laborales que se deriven de la reclasificación del cargo, como Jefe de la Oficina de Control Interno de Gestión y proceder con el pago de las acreencias laborales que se deriven de la reclasificación del cargo, como Jefe de la Oficina de Control Interno de Gestión 0137 Grado 20, labor que desempeño desde el 19 de octubre de 2009.

Lo anterior, ya que no existen razones objetivas que justifiquen el trato diferente con relación a la identificación del empleo que ocupo respecto del cargo de Jefe de control del orden nacional o en el mismo sector de Relaciones Exteriores». - Mediante el Memorando DITH 95039 del 20 de noviembre de 2012, el director de Talento Humano dio respuesta a su solicitud de «revisión y ajuste empleo desempeñado» en el cual reiteró los argumentos expuestos en el Memorando DITH 3429 del 18 de enero de 2012 y agregó: «Esta Oficina reitera la respuesta anterior, teniendo en cuenta además que es la misma ley la que permite que para la ejecución de las funciones de verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno, sea designado un asesor, coordinador, auditor interno o cargo similar, sin que sea obligatorio la creación de un cargo de director para el cumplimiento de dicho cometido (art. 10 Ley 87 de 1993), en armonía con el Decreto 2756 del 30 de septiembre de 2003, mediante el cual fue reformado el Decreto 2145 de 1999, para colocar en cabeza del representante legal o máximo directivo, y de acuerdo a su competencia y a lo establecido en las disposiciones propias de cada Entidad, la facultad de provisión de dichos cargos.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón Aparece con toda claridad en el acto de delegación de dicha competencia -decreto 2756 del 30 de septiembre de 2003-, reformado por el Decreto 3670 del 6 de octubre de 2011 en el cual se delega en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo, la facultad de proveer temporalmente bajo la figura de encargo, las vacancias temporales o definitivas del cargo de Control Interno de Gestión, que dicha atribución deberá ejecutarse con sujeción a las disposiciones propias de cada Entidad, sin que sea obligatorio, ratifica esta Dirección, la aplicación de una fórmula en particular, como la que solicita el peticionario, y que manifiesta haber aplicado la Unidad Administrativa Migración Colombia.» (sic) - Mensaje recibido a través de correo electrónico34, mediante el cual se le indica que tal y como lo establece el Decreto 2374 de 2014, el Departamento Administrativo de la Función Pública fue autorizado para realizar las evaluaciones de conocimientos y habilidades y las de desempeño de los jefes de control o quienes hagan sus veces, en las entidades de la Rama Ejecutiva.

En este mismo se le explicó el procedimiento de la mencionada evaluación. - A través del Memorando I-DITH-15-011197 del 23 de marzo de 2015, la directora de Talento Humano dio respuesta a la solicitud de «revisión y ajuste empleo desempeñado», en el que se indicó: «La solicitud dirigida a la reclasificación del empleo que actualmente desempeña, ya fue materia de respuesta por esta Entidad mediante Oficios DITH Nos. 3429 del 18 de enero y 95039 del 20 de noviembre de 2012, respuestas que no fueron objeto de ningún recurso en vía gubernativa, razón por la cual esta Cancillería se remite para todos los efectos a los razonamientos esbozados en aquella oportunidad». - Contra el anterior memorando interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron rechazados por improcedentes, a través del Memorando del 13 de mayo de 2015.

Lo anterior al considerar que en el memorando recurrido no se adoptó decisión alguna de fondo. - El 13 de mayo de 2015 presentó ante la Procuraduría General de la Nación, denuncia por acoso laboral contra la secretaria general y exdirectora de talento humano, el exsecretario general y exdirector de talento humano, la directora administrativa y financiera y la jefe de la oficina asesora de planeación. - El 19 de mayo de 2015, la ministra de relaciones exteriores expidió la Resolución 2958 con la cual se efectuaron «unas designaciones en comisión para situaciones especiales en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores», dentro de las cuales se dispuso: «Que mediante Memorando I-GAAD-15-001399 del 19 de enero de 2015, la Directora de la Academia Diplomática remitió la lista de elegibles para ingreso en periodo de prueba como Tercer Secretario de Carrera Diplomática y Consular 2015.

Que se hace necesario realizar los siguientes movimientos de personal para el ingreso de treinta y cinco (35) Terceros Secretarios en periodo de prueba. 34 Folio 158. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón […] Que dentro de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentran vinculados funcionarios en provisional en cargos de Carrera Diplomática y Consular. […] Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

[…] ARTÍCULO 2°.- COMISIONAR a la doctora MARÍA XIMENA ESPITIA MEZA, identificada con cédula de ciudadanía […] al cargo de ASESOR, código 1020, grado 06, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, en reemplazo de MARTHA RUBY CUELLAR CALDERÓN.

PARÁGRAFO. - La doctora MARÍA XIMENA ESPITIA MEZA, es funcionaria inscrita en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular en la categoría de Primer Secretario. […]» - Mediante oficio del 20 de mayo de 2015, la directora de talento humano le comunicó la anterior resolución y le informó que su retiro se haría efectivo a partir del 1° de junio de 2015. - A través de la Resolución 3073 del 22 de mayo de 2015, la ministra de relaciones exteriores designó a María del Pilar Lugo González como coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Control Interno de Gestión, del despacho de la ministra, en reemplazo de la demandante.

En las consideraciones del referido acto se dispuso: «Que el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, modificado por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, establece que el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Que mediante Decreto 964 del 13 de mayo de 2015 se nombró con carácter ordinario a la señora MARÍA DEL PILAR LUGO GONZÁLEZ en el cargo de Asesor 1020, grado 16, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se ejerza funciones de Control Interno. Que según lo establecido en la Resolución 5813 de 2011, en el Ministerio de Relaciones Exteriores las funciones de Control Interno se encuentran a cargo del Grupo Interno de Trabajo de Control Interno de Gestión, adscrito al Despacho de la Ministra». - El secretario de transparencia de la Presidencia de la República suscribió el oficio OFI15-00043169 / JMSC 110300 del 28 de mayo de 2015, con el cual le informó que recibieron las comunicaciones a través de las cuales puso en conocimiento «posibles irregularidades que al parecer se están presentando en el Ministerio de Relaciones Exteriores» y formuló una observación a la hoja de vida de María del Pilar Lugo González «de quien manifiesta que usted cuenta con mejor hoja de vida».

En relación con esto último se le indicó: «[…] el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011, predica que “el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción”. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón Igualmente, es de señalar que el mencionado artículo adicionalmente establece como requisitos para desempeñar el cargo: (i) Acreditación de la formación profesional y (ii) experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno. Requisitos que cumple la señora María del Pilar Lugo González.» - El Decreto 1101 del 26 de mayo de 2015, fijó las escalas de asignación básica de los empleos de la Rama Ejecutiva, de conformidad con el cual: i) el asesor grado 6 tendrá una asignación mensual de $3.788.988 y ii) el asesor grado 15 tendrá una asignación mensual de $6.599.033. - Documento titulado «texto del vídeo de NOTICIAS UNO por caso SATENA», en el cual se indica que la «Oficina de Control de Interno de la Cancillería advirtió la irregularidad en la que se estaría incurriendo al hacer un nuevo contrato por 1.600 millones en el 2014, pasando por alto el fallo del tribunal».

De este documento no se conoce el autor. - Mediante Oficio S-GCIG-15-003181, la demandante puso en conocimiento de la Procuraduría «posibles irregularidades presentadas en los contratos No. 294-2014 y No. 003-2015 suscritos por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores con SATENA». - Decreto 1940 del 19 de septiembre de 2012, el presidente de la república nombró con carácter ordinario a María del Pilar Lugo González en el empleo de jefe de oficina 0137, grado 20, para que ejerciera funciones de Control Interno en la Unidad Administrativa Especial – Migración Colombia. - A través de la Certificación DITH 012535, la directora de talento humano indicó que la demandante fue nombrada en el empleo de asesor, código 1020, grado 06, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Asimismo, que mediante Resolución 4415 del 23 de octubre de 2009: «[…] se asignó al Grupo de Control Interno de Gestión, adscrito al Despacho del Ministerio de Relaciones Exteriores y a su vez se le designó como coordinadora del mismo. De conformidad con lo establecido en la Resolución No. 4333 del 16 de octubre de 2009 “Por la cual se crea el Grupo Interno de Trabajo en el Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores”, las funciones que desarrolla el grupo de Control Interno de Gestión, son las descritas a continuación: 1.

Asesorar al Ministro de Relaciones en la formulación, aplicación, administración y evaluación del Sistema de Control Interno del Ministerio y recomendar los correctivos que sean necesarios. 2. Diseñar planes, métodos, procedimientos y mecanismos de verificación del Sistema de Control Interno del Ministerio. 3. Verificar que los controles asociados con todas y cada una de las actividades del Ministerio estén adecuadamente definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente, de acuerdo con la evaluación de la entidad. […]» 35 Folios 165 a 168.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón - El 28 de septiembre de 1995, la Universidad Externado de Colombia le otorgó el título de administradora de empresas a la demandante. - El 1° de octubre de 1997, la Universidad Externado de Colombia le otorgó el título de especialista en gerencia de recursos humanos. - El 5 de octubre de 2012, la Universidad Militar Nueva Granada le otorgó el título de especialista en control interno. - Con la Resolución 4026 del 16 de septiembre de 2009 se estableció el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones exteriores, según el cual, los empleos de asesor, código 1020, grado 15 y el de asesor, código 1020, grado 06 tienen las siguientes funciones: Nivel: asesor Denominación: asesor Código: 1020 Grado: 15 Número de cargos: 1 Dependencia: despacho del ministro de relaciones exteriores Superior inmediato: ministro Nivel: asesor Denominación: asesor Código: 1020 Grado: 06 Número de cargos: 25 Dependencia: donde se ubique el cargo Superior inmediato: quien ejerza la supervisión directa Propósito principal: asesorar al ministro de relaciones Exteriores en la formulación y aplicación del sistema de control interno en el Ministerio.

Propósito principal: asesorar al superior inmediato en la ejecución de los planes y programas de la dependencia donde sea ubicado el cargo y en la realización de estudios, investigaciones e informes necesarios para la ejecución, seguimiento y evaluación de la política exterior y migratoria del Estado Colombiano, así como de los procesos y servicios de la dependencia donde sea ubicado el cargo.

Descripción de funciones: 1. Asesorar al Ministro en la formulación y aplicación del sistema de control interno. 2. Asesorar al Ministro en la administración del sistema de control interno, evaluarlo periódicamente y proponer sus ajustes. 3. Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del desarrollo del Sistema de Control Interno del Ministerio, del Fondo Rotatorio adscrito y de las Misiones en el exterior. 4.

Diseñar los planes, métodos, procedimientos y mecanismos de verificación del Sistema de Control Interno del Ministerio. 5. Diseñar y desarrollar programas de auditoría, formulando las observaciones y recomendaciones pertinentes. Descripción de funciones: 1. Asesorar y realizar estudios, informes e investigaciones que suministren los elementos técnicos, jurídicos y conceptuales para la definición de la política exterior y migratoria del Estado, de acuerdo con la dependencia misional donde se ubique el cargo y las instrucciones del superior inmediato. 2.

Asesorar y preparar documentos y solicitudes de informes a las Misiones Diplomáticas y Consulares, mediante los cuales se impartan instrucciones específicas para garantizar el cumplimiento de la política exterior y migratoria colombiana, de acuerdo con los temas bajo responsabilidad de la dependencia misional donde se ubique el cargo e instrucciones del superior inmediato. 3.

Analizar los informes sobre el estado de ejecución de las directrices de política exterior y Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón 6. Recomendar a las dependencias del Ministerio, su Fondo Rotatorio y a las Misiones en el exterior, la actualización y mejoramiento de los procesos y procedimientos, requisitos, funciones y formas que requiere el funcionamiento de la entidad, dentro de los principios de la función administrativa. 7.

Fomentar la aplicación de los principios de la función administrativa, la formación de una cultura de control interno, la autogestión, el autocontrol y la debida administración del riesgo, así como la cultura de la prevención y el mejoramiento continuo. 8. Verificar el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, planes, programas, proyectos, procesos, objetivos y metas del Ministerio y recomendar los ajustes del caso. 9.

Fomentar la formación de una cultura de autocontrol que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de la misión institucional y fomentar la formulación y aplicación del control de gestión y su sistema de evaluación. 10. Hacer seguimiento y retroalimentación a los Planes de Mejoramiento que se generen como producto del ejercicio de la evaluación independiente. 11.

Servir de enlace con los organismos externos de control y atender los requerimientos de solicitud de información de éstos, suministrando la información de conformidad con los parámetros establecidos en las normas vigentes. 12. Verificar que se implementen las medidas recomendadas y mantener permanentemente informados a los servidores responsables de las dependencias acerca del estado del sistema de control interno. 13.

Establecer los criterios técnicos que deberá tener en cuenta el Ministerio para la contratación del servicio de control interno con una empresa privada. 14. Las demás que se le asignen y que correspondan a la naturaleza de la dependencia. migratoria que remitan las Misiones Diplomáticas y Consulares y realizar recomendaciones al superior inmediato. 4.

Participar en reuniones y comités que se realicen para el desarrollo de los temas bajo responsabilidad de la dependencia misional donde se ubique el cargo, de acuerdo con las instrucciones del superior inmediato. 5. Suministrar elementos técnicos y conceptuales para la Implementación de planes, programas y proyectos de la dependencia misional donde se ubique el cargo. 6.

Asesorar y preparar informes relacionados con las actividades desarrolladas por la dependencia misional donde se ubique el cargo, de acuerdo con las instrucciones del superior inmediato. 7. Coordinar y/o desarrollar las actividades requeridas para dar cumplimiento a las funciones relacionadas con el grupo de trabajo al cual sea asignado el cargo. 8.

Absolver consultas y prestar asistencia técnica sobre la política exterior y migratoria, de acuerdo con los temas bajo responsabilidad de la dependencia misional donde se ubique el cargo. 9. Las demás que le sean asignadas o que por su naturaleza sean afines con las descritas en este cargo. Requisitos: 1. Título profesional en Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, Economía, Administración Pública, Sociología, Antropología, Filosofía y Literatura, Relaciones Internacionales y Diplomacia, Finanzas y Relaciones Internacionales, Ingeniería Industrial, Administración de Empresas, Politología, Requisitos: pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular o cumplir los requisitos establecidos en el artículo 61 del Decreto-Ley 274 de 2000 o en su Decreto Reglamentario 337 de 2000 y demás normas que los modifiquen, reformen o adicionen.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón Comunicación Social, Periodismo, Ingeniería de Sistemas, Administración de Empresas con Énfasis en Negocios Internacionales, Contaduría, Gerencia de la Seguridad y Análisis Sociopolítico, o Comercio y título de postgrado en la modalidad de maestría en áreas afines a las funciones del cargo.

Y Cuarenta y cuatro (44) meses de experiencia profesional relacionada. - La directora de talento de humano del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que la actora cumplió con las funciones de asesor, código 1020, grado 06 en el Área de Apoyo a la Gestión. Asimismo, que mediante la Resolución 4415 del 23 de octubre de 2009 fue asignada al Grupo de Control Interno de Gestión adscrito al despacho del ministro de relaciones exteriores y a su vez se le designó como coordinadora de este, el cual, de conformidad con lo establecido en la Resolución 4333 del 16 de octubre de 2009 desarrolla las siguientes funciones: «1.

Asesorar al Ministro de Relaciones Exteriores en la formulación, aplicación, administración y evaluación del Sistema de Control Interno del Ministerio y recomendar los correctivos que sean necesarios. 2. Diseñar los planes, métodos, procedimientos y mecanismos de verificación del Sistema de control Interno del Ministerio. 3. Verificar que los controles asociados con todas y cada una de las actividades del Ministerio estén adecuadamente definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente, de acuerdo con la evolución de la entidad. 4.

Evaluar el control interno aplicado en las dependencias y programas del Ministerio para medir la eficiencia, eficacia y efectividad de los controles establecidos, asegurar la continuidad del proceso administrativo y formular las recomendaciones y correctivos necesarios para garantizar el cumplimiento de la misión, los objetivos y planes de acción. 5.

Coordinar el desarrollo de programas de auditoría a los procesos del Ministerio y formular las observaciones y recomendaciones pertinentes. 6. Asesorar y apoyar a las dependencias del Ministerio en el diseño y actualización de los procesos y procedimientos, requisitos, funciones y formas que requiere el funcionamiento de la entidad, dentro de los criterios de eficacia, eficiencia, economía, celeridad, igualdad, publicidad y oportunidad. 7.

Evaluar el cumplimiento de las disposiciones legales, las políticas institucionales y la calidad en la ejecución de los procesos misionales y de apoyo del Ministerio, informando sobre las deficiencias establecidas y proponer los correctivos necesarios. 8. Fomentar en el Ministerio la formación de una cultura de control que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de la misión institucional y velar por la formulación y aplicación del control de gestión y su sistema de evaluación. 9.

Asesorar y verificar que las dependencias del Ministerio identifiquen, valoren, manejen y hagan seguimiento de los niveles de riesgo a los cuales están expuestas de acuerdo con las funciones bajo su competencia. 10. Vigilar que la atención de quejas y reclamos se preste pronta y adecuadamente y rendir los informes sobre el particular. 11.

Verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información del Ministerio y recomendar los correctivos que sean necesarios. 12. Evaluar y verificar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana, que en desarrollo del mandato constitucional y legal diseñe el ministerio. 13. Verificar que se implante las medidas recomendadas y mantener permanentemente informados a los directivos acerca del estado del control interno dentro del Ministerio, dando cuenta de las debilidades detectadas y de las fallas en su cumplimiento. 14.

Establecer los criterios técnicos que deberá tener en cuenta el Ministerio para la contratación del servicio de control interno con una empresa privada. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón 15. Realizar el proceso de empalme con la firma privada que sea seleccionada, a través de concurso de méritos, para prestar el servicio de control interno en el Ministerio de Relaciones Exteriores. 16.

Las demás que se le asignen y que correspondan a la función de control interno, especialmente las establecidas en la Ley 87 de 1993 y demás normas que la complementen, sustituyan o modifiquen.» 2.3.2. Análisis de la Sala La demandante solicitó que se revocara la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que: i) su retiro del servicio se dio como consecuencia de una retaliación por las denuncias que ella efectuó; ii) desempeñó las funciones de un empleo con una remuneración más alta, por lo que tenía derecho a la nivelación salarial; y iii) acreditó los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

De otra parte, con el fin de abordar el objeto del litigio, es importante establecer la naturaleza del empleo que ocupaba Martha Ruby Cuellar Calderón. Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto-ley 274 de 2000, son de carrera diplomática y consular los cargos de igual o superior categoría al de tercer secretario y sus equivalentes en el servicio interno. En ese orden, el empleo de asesor, código 1020, grado 06 hace parte de ese régimen de carrera, puesto que, según el artículo 12 del mencionado estatuto, es equivalente al de consejero, lo que explica que su designación se hubiese efectuado en provisionalidad.

Ahora bien, para resolver los problemas jurídicos planteados en el sub judice se procederá a determinar si la demandante tiene derecho i) a la nivelación salarial con el empleo de asesor, código 1020, grado 15; ii) al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y finalmente, iii) si el acto de retiro se encuentra incurso en alguna de las causales de nulidad. 2.3.2.1.

En cuanto a la nivelación salarial La parte apelante sostuvo que desde el año 2009 desempeñó las funciones del empleo de asesor, código 1020, grado 15; sin embargo, «ilegalmente figuró y le pagaron como asesor 06», por lo que, en consonancia con el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas y de igualdad, tiene derecho a que su remuneración sea nivelada a la del empleo que materialmente desempeñó.

En relación con este reproche, como se explicó en líneas anteriores, quien pretenda la nivelación salarial con un empleo que se remunera con mayor salario, deberá acreditar que i) cumplía con las funciones asignadas a este; ii) contaba con Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón igual preparación; y iii) exhibía los requisitos que se exigen para desempeñar ese empleo.

Por lo que, de acuerdo con el material probatorio se procederá a analizar si en el caso en estudio se verifican las mencionadas exigencias. En cuanto al cumplimiento de las funciones del empleo con el cual se pretende nivelar: de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario se advierte que Martha Ruby Cuellar Calderón ocupaba el cargo de asesor, código 1020, grado 06, y a través de las resoluciones 4359 y 4415 del 19 y 23 de octubre de 2009, fue asignada al Grupo de Control Interno de Gestión, adscrito al despacho del ministro de relaciones exteriores, y fue designada como coordinadora de este, respectivamente.

Asimismo, la directora de talento humano de esa cartera ministerial certificó que, además de las funciones establecidas en el manual de funciones para el cargo de asesor, código 1020, grado 06, como coordinadora del mencionado Grupo de Control Interno desarrolló, entre otras, las siguientes: i) asesorar al ministro en la formulación, aplicación, administración y evaluación del sistema de control Interno; ii) diseñar los procedimientos de verificación del sistema; iii) evaluar el control interno; iv) coordinar el desarrollo de programas de auditoría del ministerio; v) fomentar una cultura de control; vi) asesorar y verificar que en la entidad se valoren, manejen y haga seguimiento de los niveles de riesgo; vii) vigilar que la atención de quejas y reclamos se presten de manera pronta y adecuada; viii) verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información; ix) evaluar y verificar la aplicación de mecanismos de participación ciudadana; x) establecer criterios técnicos que deberá tener en cuenta el ministerio para la contratación del servicio de control interno con una empresa privada; y xi) las demás que se le asignen y que correspondan a la función de control interno, especialmente las establecidas en la Ley 87 de 1993 y demás normas que la complementen, sustituyan o modifiquen.

De otra parte, de acuerdo con el manual de funciones de la entidad, contenido en la Resolución 4026 del 16 de septiembre de 2009, son funciones del empleo de asesor, código 1020, grado 15 [con el cual se pretende la nivelación], entre otras, las siguientes: i) asesorar al ministro en la formulación, aplicación, administración y evaluación del sistema de control Interno; ii) evaluar el control interno; iii) diseñar los procedimientos de verificación del sistema; iv) diseñar y desarrollar los programas de auditoría del ministerio; v) actualizar y mejorar los procesos y procedimiento, requisitos, funciones y formas de la entidad; vi) fomentar una cultura de control interno, autogestión y autocontrol; vii) verificar el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, planes, programas, proyectos, procesos, objetivos y metas del Ministerio; viii) efectuar seguimiento y retroalimentación de los planes de mejoramiento; ix) servir de enlace con los organismos externos de control y atender los requerimientos de solicitud de información de estos; x) verificar que se implementen las medidas recomendadas; xi) establecer criterios técnicos que deberá tener en cuenta la entidad para la contratación del servicio de control Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón interno con una empresa privada; y xii) las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia. De acuerdo con lo anterior, se advierte que las funciones establecidas en el respectivo manual para el empleo de asesor, código 1020, grado 15, coinciden con las que le fueron asignadas y desempeñadas por la demandante, pese a que fue vinculada en el cargo de asesor, código 1020, grado 06.

En consonancia con lo anterior, se advierte que, aunque la redacción de las funciones varía en algunos aspectos, su naturaleza y esencia es la misma, lo que se evidencia al comparar el propósito del primero, según el cual es «asesorar al ministro de relaciones Exteriores en la formulación y aplicación del sistema de control interno en el Ministerio36» y de la lectura de la certificación expedida por la directora de talento humano, según la cual la demandante debía cumplir con las funciones enlistadas y las que le fueran asignadas «que correspondan a la función de control interno».

En ese orden, la naturaleza principal de las funciones del cargo frente al cual se pretende la nivelación y las asignadas a la apelante, es la de asesorar al ministro de relaciones exteriores en la formulación, aplicación, administración y evaluación del Sistema de Control Interno de la entidad. En suma, para la sala, en el sub judice se acreditó que Martha Ruby Cuellar Calderón, aunque fue designada en el empleo de asesor, código 1020, grado 06, le fueron asignadas y desempeñó iguales funciones a las que le correspondería al servidor que fuera designado en el de asesor, código 1020, grado 15 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En cuanto a la exigencia de contar con igual preparación, la sala destaca que en el asunto en estudio no hay lugar a su verificación, puesto que la nivelación deprecada no parte de un símil entre el demandante y otro servidor de la entidad demandada, sino que se sustenta en el desempeño de funciones que, de acuerdo con el manual específico de funciones y competencias laborales le corresponden a un empleo con una remuneración más alta.

Ahora bien, en relación con los requisitos exigidos para ocupar el empleo frente al cual se pretende la nivelación, se advierte que, de acuerdo con la Resolución 4026 del 16 de septiembre de 2009, para ser designado en el empleo de asesor, código 1020, grado 15 del Ministerio de Relaciones Exteriores se debe acreditar: «1. Título profesional en Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, Economía, Administración Pública, Sociología, Antropología, Filosofía y Literatura, Relaciones Internacionales y Diplomacia, Finanzas y Relaciones Internacionales, Ingeniería Industrial, Administración de Empresas, Politología, Comunicación Social, Periodismo, Ingeniería de Sistemas, Administración de Empresas con Énfasis en Negocios Internacionales, Contaduría, Gerencia de la Seguridad y Análisis Sociopolítico, o Comercio y título de postgrado en la modalidad de maestría en áreas 36 Manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones exteriores.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón afines a las funciones del cargo. Y Cuarenta y cuatro (44) meses de experiencia profesional relacionada. 2. Título profesional en Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, Economía, Administración Pública, Sociología, Antropología, Filosofía y Literatura, Relaciones Internacionales y Diplomacia, Finanzas y Relaciones Internacionales, Ingeniería Industrial, Administración de Empresas, Politología, Comunicación Social, Periodismo, Ingeniería de Sistemas, Administración de Empresas con Énfasis en Negocios Internacionales, Contaduría, Gerencia de la Seguridad y Análisis Sociopolítico, o Comercio Exterior y título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas afines a las funciones del cargo.

Y Cincuenta y seis (56) meses de experiencia profesional relacionada.» En el expediente obran documentos que permiten acreditar que la demandante cuenta: i) estudios: título de administradora de empresas [28 de septiembre de 1995] y títulos de especialista en gerencia de recursos humanos [1° de octubre de 1997] y en control interno [5 de octubre de 2012]; y ii) experiencia: según certificado expedido el 27 de mayo de 2015 por la directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, se encontraba vinculada desde el 21 de junio de 1999 y para esa fecha ocupaba el empleo de asesor, código 1020, grado 06.

Así las cosas, para el momento en el que le fueron asignadas las funciones como coordinadora del Grupo de Control Interno de Gestión [19 de octubre de 2009] contaba con los requisitos para ocupar el cargo de asesor, código 1020, grado 15, puesto que tenía título profesional en administración de empresas y más de 10 años de experiencia profesional.

Finalmente, se advierte que la recurrente ocupaba el cargo de asesor, código 1020, grado 06 que para el año 2015, de conformidad con el Decreto 1101 del 26 de mayo de 2015, tenía una asignación básica de $3.788.988; sin embargo, cumplía con las funciones correspondientes al empleo de asesor, código 1020, grado 15 que tenía una asignación de $6.599.033.

En suma, es claro que la remuneración que recibía mensualmente no se correspondía con las funciones que desempeñaba y la responsabilidad que ostentaba, los cuales son criterios objetivos con base en los cuales se determina la escala salarial de los servidores. En armonía con lo expuesto, Martha Ruby Cuellar Calderón acreditó que entre el 19 de octubre de 2009 y el 30 de mayo de 2015 cumplió con las funciones que, de acuerdo con el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, le correspondía cumplir al servidor que fuera designado en el empleo de asesor, código 1020, grado 15; asimismo, que durante ese periodo cumplió con los requisitos exigidos para el referido cargo.

Por lo expuesto, para la sala es evidente que en aplicación de los principios de «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y primacía de la realidad sobre formalidades» establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política, la demandante es acreedora de la nivelación salarial pretendida, puesto que tenía derecho a que su trabajo fuera remunerado de acuerdo con la labor desempeñada y la responsabilidad que esta conllevaba.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón De otra parte, se procederá a verificar si, frente a las acreencias laborales pretendidas se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. Al respecto, el legislador expresamente dispuso en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que el término de prescripción de acreencias laborales y prestacionales es de 3 años, los cuales deben ser entendidos conforme con el siguiente marco temporal, esto es que inicia con la reclamación que el empleado o trabajador presenta ante la autoridad competente.

Asimismo, es claro que dicho lapso debe contarse a partir de la fecha en que las acreencias laborales y prestaciones se hacen exigibles, lo cual, para el caso de la demandante, quien entre el 19 de octubre de 2009 y el 30 de mayo de 2015 ejerció las funciones del cargo de asesor, código 1020, grado 15, ocurrió una vez cesó la situación jurídica que dio origen a la reclamación administrativa de nivelación salarial.

En igual sentido lo consideró esta corporación en un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos en el que accedió al reconocimiento de la diferencia salarial producto de la nivelación reclamada, y señaló que «no operó el fenómeno de la prescripción frente a las diferencias salariales y prestacionales reclamadas, toda vez que el actor laboró hasta el 3 de diciembre de 1996 e interrumpió el término prescriptivo el 2 de diciembre de 1999 con la presentación de la reclamación en sede administrativa37», pues lo cierto es que en situaciones como las planteadas en el sub judice el aludido fenómeno procesal debe contabilizarse desde el momento de la culminación de la situación que origina el derecho reclamado, esto es desde que cesó el ejercicio de funciones con una remuneración inferior a la que tendría derecho.

En consideración a lo anterior, y de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto, encuentra la Sala que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, comoquiera que no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar vía administrativa el reconocimiento de la nivelación salarial alegada. Lo anterior, puesto que la petición de reconocimiento que dio origen a los actos objeto de reproche, fue presentada el 23 de marzo de 2015, cuando aún se encontraba vigente el vínculo laboral. 2.3.2.2.

En cuanto al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada La demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto, contrario a lo concluido por el a quo, acreditó los requisitos para el reconocimiento y pago de la prima técnica, puesto que ocupaba un empleo del nivel gerencial o directivo en una oficina ubicada en el despacho del ministro, así 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de abril de 2018, radicado 13001-23-31-000-2001-01834-01 (1673-2011), M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón como el título de especialización adicional al requerido para ser destinataria de la prestación pretendida.

Como se explicó en líneas anteriores, durante el lapso en el que la demandante desempeñó materialmente las funciones del empleo de asesor, código 1020, grado 15 [entre el 19 de octubre de 2009 y el 30 de mayo de 2015], procedía el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para los servidores que se encontraran «nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial38» y que acreditaran «estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada39».

En relación con el primer requisito, la sala encuentra que Martha Ruby Cuellar Calderón, materialmente se desempeñaba como asesor, código 1020, grado 15, empleo que, de acuerdo con la Resolución 4026 del 16 de septiembre de 2009 pertenecía al nivel asesor; asimismo, que cumplía con sus funciones como coordinadora del Grupo de Control Interno de Gestión el cual se encontraba adscrito al despacho del ministro de relaciones exteriores.

Es decir, que ocupaba uno de los cargos que podrían devengar la mencionada prima técnica, sin embargo, su designación fue en provisionalidad, por lo que no acreditó el requisito de ser nombrada con «carácter permanente». Aunado a lo anterior, es importante precisar que tanto el empleo de asesor, código 1020, grado 06 [en el que fue designada] como el de asesor, código 1020, grado 15 [en el que materialmente se desempeñó] son empleos de carrera diplomática y consular, por lo que, su provisión solo se puede efectuar en propiedad por quienes se encuentren inscritos en el escalafón de la carrera diplomática o en provisionalidad, este último fue el caso de la demandante.

Lo expuesto, permite concluir que quienes ocupen los empleos del Ministerio de Relaciones Exteriores que pertenecen a este régimen de carrera especial, solo tendrán la expectativa del reconocimiento de la prima técnica si se encuentra inscritos en el registro de la carrera diplomática y consular. En ese orden, a Martha Ruby Cuellar no le asistía el derecho al reconocimiento de la prima técnica, puesto que no acreditó la totalidad de los requisitos para esos efectos, en tanto su vinculación se dio en provisionalidad y no en propiedad como lo exigen las disposiciones que rigen la prestación pretendida. 38 Artículo 1 del Decreto 1336 de 2003. 39 Artículo 1 del Decreto 2177 de 2006.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón 2.3.2.3. En cuanto a la legalidad del acto mediante el cual fue desvinculada del servicio La recurrente señaló que el acto demandado se encuentra incurso en causal de nulidad puesto que, su desvinculación del servicio se dio como una «retaliación» por las denuncias que efectuó ante la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación por posibles irregularidades cometidas por la exdirectora de talento humano y secretaría general.

En relación con lo anterior, es importante recordar que el cargo en el que fue designada la demandante pertenece a la carrera diplomática y consular, los cuales, de manera excepcional, en virtud del principio de especialidad pueden ser provistos en provisionalidad y removidos en cualquier tiempo. Ahora bien, en tanto la desvinculación de los servidores en provisionalidad no fue regulada por el Decreto-ley 274 de 2000, es preciso acudir a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, toda vez que de conformidad con el artículo 3.2 de esta última se aplicarán con carácter supletorio cuando se presenten vacíos en las normas que rige a los servidores públicos de las carreras especiales.

Al respecto debe señalarse que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 previó la forma en que puede operar el retiro de aquellas personas que ocupen cargos públicos en provisionalidad, de conformidad con las causales previstas en la Constitución y la Ley y, de igual manera, se refirió a que la desvinculación debe efectuarse por acto administrativo motivado, así: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; [ ] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». [Resalta la Sala] Así las cosas, la desvinculación de quienes se vincularon a la administración en un empleo de carrera en provisionalidad, debe realizarse mediante un acto administrativo motivado.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón En relación con la estabilidad de la que gozan estos servidores, esta Subsección se pronunció en sentencia del 23 de septiembre de 201040 y señaló que los titulares de empleos provisionales carecen de estabilidad por no estar enmarcados en la carrera, pero que deben ser separados del servicio por medio de actos administrativos motivados, así lo señaló la Sala: «La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Decreto 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado». [Resalta la Sala].

De modo que, cuando el empleo ocupado tiene la naturaleza jurídica de ser uno de carrera, el trabajador que se vinculó en provisionalidad al cargo goza de una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que si bien no tiene derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos, lo cierto es que únicamente puede ser removido con 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de diciembre de 2010, radicado 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón fundamento en causales legales y estas deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional41. En otras palabras, en relación con el retiro del personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, este se debe dar por medio de un acto motivado, que goce de razones suficientes para justificar su decisión por virtud de la estabilidad relativa de la que gozan y que, pese a ser distintas las condiciones jurídicas y de permanencia que se tiene respecto de quienes sean nombrados en periodo de prueba o ascenso, ello no permea el incumplimiento de la carga legal de motivar la decisión de desvincular al servidor provisional.

Ahora bien, en el sub judice la vinculación laboral de la demandante finalizó con ocasión de la Resolución 2958 del 19 de mayo de 2015, a través de la cual la ministra de relaciones exteriores efectuó «unas designaciones en comisión para situaciones especiales en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores», en el cual se expuso las siguientes consideraciones: «Que mediante Memorando I-GAAD-15-001399 del 19 de enero de 2015, la Directora de la Academia Diplomática remitió la lista de elegibles para ingreso en periodo de prueba como Tercer Secretario de Carrera Diplomática y Consular 2015.

Que se hace necesario realizar los siguientes movimientos de personal para el ingreso de treinta y cinco (35) Terceros Secretarios en periodo de prueba. […] Que dentro de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentran vinculados funcionarios en provisional en cargos de Carrera Diplomática y Consular. […] Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

[…] ARTÍCULO 2°.- COMISIONAR a la doctora MARÍA XIMENA ESPITIA MEZA, identificada con cédula de ciudadanía […] al cargo de ASESOR, código 1020, grado 06, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, en reemplazo de MARTHA RUBY CUELLAR CALDERÓN.

PARÁGRAFO. - La doctora MARÍA XIMENA ESPITIA MEZA, es funcionaria inscrita en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular en la categoría de Primer Secretario. […]» En ese sentido, de acuerdo con la motivación expuesta en el acto que conllevó al retiro del servicio de la demandante, se observa que este se sustentó en la provisión del empleo a través del régimen de carrera diplomática y consular, causal que se torna legal y constitucionalmente admisible, en tanto, a través de esta se materializó la directriz establecida por el constituyente, según la cual, por regla general los empleos públicos deben ser provistos por el sistema del mérito;

Así como el principio 41 Al respecto ver, entre otras, Corte Constitucional, en sentencias SU-446 de 2011, SU-691 de 2017 y T-464 de 2019. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón de especialidad42 contenido en el artículo 60 del Decreto-ley 274 de 2000, puesto que, con la designación de un servidor inscrito en el escalafón de la carrera especial, se dio aplicación al derecho preferente del cual era beneficiario; lo anterior en razón a que la vinculación en provisionalidad se debe efectuar de manera excepcional y solo tiene lugar ante la imposibilidad de proveerlo a través del sistema de la carrera especial.

En consonancia con lo expuesto, para esta subsección es claro que la desvinculación de la demandante se dio como consecuencia de una causal objetiva, con sustento en normas constitucionales, por lo que no tiene asidero la manifestación expuesta en el recurso de apelación, según la cual, este se dio como una retaliación, entre otras razones, puesto que no se acreditó un nexo causal entre las denuncias presentadas y la expedición del acto de retiro.

De otra parte, la demandante sostuvo que el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció las normas que establecen que las oficinas de coordinación de control interno, en la organización de la entidad debían ubicarse en el nivel gerencial o directivo, «ubicadas en el despacho del ministro». Sin embargo, la sala carece de competencia para efectuar pronunciamiento frente a este reproche, puesto que el acto a través del cual se estableció la estructura de esa cartera ministerial no es objeto del control de legalidad en el presente asunto.

Adicionalmente indicó que los actos demandados violaron la ley por la «no nominación del presidente», de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2539 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. Al respecto, el artículo 943 de esta última norma establecía: «El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.» De acuerdo con la disposición en cita, el presidente de la república ostentaba la facultad nominadora del jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno de las entidades que integran la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin embargo, esta se predica frente a un empleo de libre nombramiento y remoción. Al respecto, es importante precisar que, pese a que la demandante materialmente cumplió con las funciones de jefe de control interno, su vinculación se dio en un cargo de carrera diplomática y consular y no es aceptable concluir que la naturaleza de este cambió, 42 Artículo 4 del Decreto 274 de 2000: «Principios Rectores.

Además de los principios consagrados en la Constitución Política y en concordancia con éstos, son principios orientadores de la Función Pública en el servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, los siguientes: [ ] 7. Especialidad.- Cumplimiento de requisitos y condiciones derivados de las particulares características de la prestación del servicio en desarrollo de la política internacional del Estado, a fin de garantizar la ejecución de las funciones asignadas y de las gestiones encomendadas con la dignidad, el decoro, el conocimiento y el liderazgo que dicha particularidad requiere».

De forma que solo se puede designar en cargos de carrera a personas que no pertenezcan a ella, únicamente, cuando no sea posible nombrar a funcionarios que sí hagan parte de aquella. 43 Modificado por el artículo 156 del Decreto Ley 2106 de 2019. Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón puesto que, para que un empleo sea considerado de libre nombramiento y remoción, esto es, para que se dé una excepción a la regla general de la carrera, debe existir una disposición legal que lo clasifique como tal; situación que no se presenta en el sub judice.

Finalmente, en el recurso de apelación, dentro de los argumentos que sustentaron la ilegalidad del acto de desvinculación, se señaló que en su reemplazo se designó a María del Pilar Lugo González, frente a quien, en relación con los «factores de experiencia específica en el ejercicio de cargo de “coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Control Interno de Gestión”, formación profesional y evaluación del desempeño» tiene «mayor mérito», lo que conlleva a desvirtuar la presunción según la cual el acto se expidió con el fin de mejorar el servicio.

En relación con este aspecto, se advierte que María del Pilar Lugo González fue designada como coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Control Interno en reemplazo de Martha Ruby Cuellar Calderón, a través de la Resolución 3073 del 22 de mayo de 2015. Sin embargo, es importante precisar que este no fue el acto que conllevó a la desvinculación de la demandante, sino que, con este se efectuó una asignación funcional a una servidora nombrada con carácter ordinario en el empleo de asesor, código 1020, grado 16.

En ese sentido, en la motivación del acto se señaló: «Que el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, fue modificado por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, establece que el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Que mediante Decreto 964 del 13 de mayo de 2015 se nombró con carácter ordinario a la señora maría del pilar lugo González en el cargo de asesor 1020, grado 15, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, para que ejerza funciones de Control Interno».

Así las cosas, los reproches efectuados en contra de la mencionada asignación de funciones, no tienen la aptitud de desvirtuar la presunción de legalidad del acto mediante el cual la demandante fue desvinculada del servicio. En suma, toda vez que no se logró desdibujar la presunción de legalidad que cobija al acto que conllevó a que finalizara la relación laboral entre Martha Ruby Cuellar Calderón y el Ministerio de Relaciones exteriores, por lo que no se declarara la nulidad de la Resolución 2958 del 19 de mayo de 2015. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala llega a las siguientes conclusiones: 1.

Martha Ruby Cuellar Calderón acreditó que pese a que, entre el 19 de octubre de 2009 y el 30 de mayo de 2015 ocupó el cargo de asesor, código 1020, grado 06, durante ese lapso cumplió con las funciones que, de acuerdo con el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, le correspondía al servidor que fuera designado en el empleo de asesor, código 1020, grado 15; asimismo, que durante ese periodo cumplió con los requisitos exigidos para el referido cargo.

Por lo anterior y en concordancia con los principios constitucionales de «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y primacía de la realidad sobre formalidades», tiene derecho a la nivelación salarial. 2. A la demandante no le asistía el derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, puesto que no acreditó la totalidad de los requisitos para esos efectos, en tanto su designación se hizo en provisionalidad y no en propiedad como lo exigen las disposiciones que rigen la prestación pretendida.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón 3. No se desvirtuó la legalidad del acto a través del cual fue desvinculada la demandante, puesto que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, este se sustentó en la provisión del empleo a través del régimen de carrera diplomática y consular, causal que se torna legal y constitucionalmente admisible.

Por lo anterior se revocará la sentencia proferida 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos contenidos en los memorandos I-DITH-15-011197 del 23 de marzo de 2015 y del 13 de mayo de 2015, en cuanto negó la nivelación salarial pretendida.

Asimismo, se negarán las demás pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en los memorandos I-DITH-15-011197 del 23 de marzo de 2015 y del 13 de mayo de 2015, en cuanto negaron la nivelación salarial pretendida por la demandante.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores a reconocer y a pagar a Martha Ruby Cuellar Calderón la diferencia salarial y prestacional existente entre lo percibido por ella en el empleo de asesor, código 1020, grado 06 y lo que debió devengar por cumplir con las funciones del empleo de asesor, código 1020, grado 15, por el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2009 y el 30 de mayo de 2015.

Cuarto. La anterior condena se deberá efectuar en consideración a los decretos a través de los cuales el presidente de la república anualmente fija las escalas de asignación básica de los empleos que desempeñan los empleados públicos de la Rama Ejecutiva. Quinto. Condenar a la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores, para que tome el ingreso base de cotización o IBC, dentro del periodo laborado entre el 19 de octubre de 2009 y el 30 de mayo de 2015, mes a mes, y pague a favor de la demandante la diferencia resultante entre los aportes que efectuó para pensión durante el referido Radicado: 25000-23-42-000-2015-05277-01 (3647-2022) Demandante: Martha Ruby Cuellar Calderón lapso y los que debió efectuar teniendo como base para su liquidación la asignación salarial del cargo de asesor, código 1020, grado 15.

Para el cumplimiento de esta orden, la entidad deberá acatar el mandato contenido en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, esto es descontará de las sumas adeudadas con ocasión de la nivelación salarial, el monto de las cotizaciones obligatorias en el porcentaje que le correspondía a la trabajadora y trasladará estas sumas a la entidad de previsión a la que se encuentre afiliada Martha Ruby Cuellar Calderón. Sexto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Noveno. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC