CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., mayo seis (06) de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 110010315000202110963 01 Accionante: JOSÉ ANTONIO RINCÓN Y OTROS Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA POR ALTA CORTE – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico en su integridad.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 5 de febrero de 2022, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Los señores José Antonio Rincón y María Zoraida Nausa, por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y de acceso a la administración de justicia1.

Los tutelantes elevaron las siguientes pretensiones (trascripción literal Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) PRIMERA: Se CONCEDA el amparo y protección de los derechos fundamentales de los accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN CARRIÓN Y MARÍA ZORAIDA NAUSA; al debido proceso, derecho a la defensa, al trabajo y acceso efectivo a la administración de Justicia, vulnerados en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección ‘A’ y Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección ‘B. SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección ‘A’ de fecha 18 de enero de 2017 y Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección ‘B’ de fecha 05 de octubre de 2020 y auto de corrección y adición del 02 de junio de 2021, dentro del proceso de radicado No 25000 233 60 00 2012 00214 01, en la cual figuran como demandantes el señor JOSÉ ANTONIO RINCÓN CARRIÓN y la señora MARÍA ZORAIDA NAUSA.

TERCERA: se ORDENE a los accionados dictar una nueva sentencia dentro del medio de control de reparación directa, fallo que se debe ajustar a los lineamientos que sobre el particular han dispuesto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; accediendo a todas las pretensiones solicitadas en la demanda. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de reparación directa, los ahora tutelantes demandaron al Distrito Capital – Alcaldía Local de Suba, Construhabitar Edificio Calle 137 SAS, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños causados a un bien inmueble de su propiedad, con ocasión de una obra aledaña. Mediante providencia de 18 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Tanto la parte demandante como la demandada apelaron la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que por medio de proveído del 5 de octubre de 2020 resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2017 por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, quedará así: Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) establece el artículo 140 del CPACA.

SEGUNDO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y al Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente la suma que resulte de determinar pericialmente el valor de la demolición más en valor de la reconstrucción de un inmueble de idénticas o similares cualidades y cantidades a las que tenía el inmueble afectado.

El resultado de esta operación constituirá la condena final a pagar, por daño emergente, que será sufragada 70 % a cargo de la Constructora Construhabitar y 30 % por el Distrito de Bogotá. La liquidación y el dictamen, se realizará con base en las siguientes pautas: La respectiva liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto en el artículo 129 del Código General del Proceso, con base en un dictamen pericial que determine de manera objetiva y sustentada los siguientes valores: i) el de la demolición y ii) la reconstrucción de un inmueble de idénticas o similares cualidades y cantidades a las del inmueble afectado.

Seguidamente, lo que resulte de sumar los costes (sic) de la demolición más el valor que tendría la reconstrucción de una edificación de iguales o similares características a las que tenía la edificación afectada, deberá ser pagado al demandante en la proporción de responsabilidad indicada (70% a cargo de la constructora y 30% por el Distrito).

En la liquidación de este perjuicio solo se pagarán los costes (sic) asociados a la demolición y al valor de la reconstrucción de la edificación del bien, tal como estaba construido, mas no el valor del terreno o lote, ya que nunca ha salido del patrimonio del demandante. Con el fin de promover este incidente, se otorga a la parte interesada un término perentorio de 60 días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad Construhabitar Edificio calle 137 S.A.S. y al Distrito de Bogotá-Alcaldía Local de Suba, a pagar la suma equivalente a treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a cada uno, por concepto de perjuicio moral para José Antonio Rincón Carrión y 30 SMLMV para María Zoraida Nausa, es decir, 42 SMLMV pagará la constructora Construhabitar y 18 SMLMV el Distrito de Bogotá D.C.

CUARTO: CONDENAR, a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y al Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante la suma de $336.485.442. De esta suma, $235.539.809 corresponden pagar a la Constructora Contruhabitar (70%) y $100.945.633 al Distrito de Bogotá (30%).

QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y Distrito Capital de Bogotá - Alcaldía Local de Suba. Por Secretaría de la Sección liquídense los gastos procesales causados, devuélvase el monto remanente por gastos procesales a la parte actora. El 70 % estará a cargo de la Constructora Construhabitar y 30 % a cargo de Distrito de Bogotá, D.C.

SEXTO: Fijar como agencias en derecho a favor de la parte demandante y cargo de las demandadas, la suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 S.M.L.M.V.) es decir, 3.5 SMLMV pagará la constructora Construhabitar y 1,5 SMLMV el Distrito de Bogotá D.C. Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) i) Que, en el ordinal primero, se corrigiera la palabra "distrital" por "distrito" y la dirección “Calle 137 No. 45-54” por “Calle 137 No. 47-54”. ii) Que se adicionara “el valor del lucro cesante vencido”. iii) Que se adicionara en el fallo que “el lucro cesante se debe liquidar y pagar hasta que las entidades condenadas den cumplimiento total a la sentencia”. iv) Que se adicionara la expresión "se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA”.

En atención de lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en providencia del 2 de junio de 2021, accedió a la primera y a la última petición y negó las otras por improcedentes. 3. Fundamentos de la demanda La parte tutelante señaló que se configuró un defecto sustantivo porque “1. La actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso. 2.

El contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. 3. Un grave error en la interpretación de la norma. 4. La decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución. 5. La providencia judicial tiene problemas determinantes relacionados con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecta derechos fundamentales”.

Afirmó que en el fallo de segunda instancia se estableció que Construhabitar debía asumir el 70% de las condenas y Bogotá D.C. el 30% pero no se especificó “como llegó a esta conclusión”. Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Se podría entender que el Juez siguió los lineamientos del inciso final del Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) Es notorio que el juez no tuvo en cuenta la influencia causal del hecho ni la omisión en la ocurrencia del daño, aparentemente se podría pensar que las condenas impuestas son equitativas y razonables, conllevando a una justa reparación el daño antijurídico, sin embargo, si bien es cierto la entidad privada, fue la que causó el daño al inmueble de mis representados, también es cierto que las entidades públicas competentes para la vigilancia y control, no hicieron la intervención de manera oportuna, permitiendo que la sociedad terminará el proyecto, vendiera los apartamentos y después liquidarse, como en el presente asunto sucedió. Dijo que no se tuvo en cuenta que la entidad no ejerció oportunamente sus funciones –como la de suspender de manera definitiva la obra de la constructora– y que ello era suficiente para considerar que debía pagar el 100% de la condena, máxime si “la condena impuesta a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. solo quedará en el papel…”.

Agregó que al establecerse que la entidad solo debe pagar el 30% de la condena, se está desconociendo las circunstancias de modo y lugar en que sucedieron los hechos, lo que afecta sus derechos fundamentales y patrimoniales. De otra parte, sostuvo que se incurrió en un defecto fáctico porque se consideró que los ahora tutelantes sufrieron una pérdida de oportunidad por no poder arrendar el inmueble de su propiedad, sin tener en cuenta que los contratos de arrendamiento allegados al expediente demostraban que los apartamentos estaban arrendados en el momento del daño. Por tanto, a su juicio, se debió liquidar el lucro cesante con el 100% de los cánones de arrendamiento entre el 16 de enero de 2012 y el 5 de octubre de 2020 y no con el 50%, como lo estableció la autoridad accionada.

Añadió que el lucro cesante vencido fue indexado solo por un año -del 16 de enero de 2011 al 16 de enero de 2012-, pese a que debía indexarse desde el 16 de enero de 12 hasta la fecha de la sentencia o hasta la fecha de su cumplimiento. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) interés, a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Hábitat, a la Alcaldía Local de Suba, a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S., a la Curaduría Urbana No. 4, a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado y a los señores José Antonio Rincón Carrión y Lilian Rincón Nausa, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.2.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sostuvo que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque lo que se pretende es crear una tercera instancia frente a la decisión en la que se hizo un correcto análisis fáctico, probatorio y jurídico y que fue debidamente sustentada en derecho; además, porque “se trata de un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada en la medida que los actores buscan a través de esta vía incrementar la reparación económica de los posibles perjuicios ocasionados”.

Dijo que tampoco se cumple con el requisito de la inmediatez, porque la decisión cuestionada –dictada el 5 de octubre de 2020– se notificó el 9 de febrero de 2021 y la demanda de tutela se interpuso el 2 de diciembre de 2021. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que no se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que se aplicó correctamente el artículo 140 del CPACA y, por ende, no era posible imponer el 100% de la condena al Distrito Capital, máxime cuando “en la irrogación del daño la actuación de Construhabitar S.A. fue determinante y preponderante”.

Añadió que tampoco se configuró el defecto fáctico, porque la decisión respecto del lucro cesante se fundamentó en el análisis lógico y razonable de todos los medios probatorios, particularmente, en el dictamen pericial, los contratos de arrendamiento de los apartamentos y locales, los testimonios de María Teresa Colmenares, José Miguel Sánchez e Iván Darío Porras, la orden de desalojo del 16 de enero de 2001 y el diagnóstico técnico DI 5386 del 17 de noviembre de Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4.1.4.

La Secretaría Distrital de Hábitat informó que no se pronunciaría respecto del amparo solicitado, toda vez que, en audiencia inicial celebrada el 4 de febrero de 2014, se declaró próspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, por ende, se le desvinculó del proceso de reparación directa fundamento de la presente actuación. 5.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 3 de febrero de 2022, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, tras considerar (trascripción literal): Sobre el asunto, en primera medida, la Sala de Subsección se pronunciará sobre el defecto sustantivo alegado por la parte accionante.

Al respecto, el inciso final del artículo 140 del CPACA, dispone lo siguiente: «[ ] En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño».

Al respecto, la autoridad judicial accionada conforme a su autonomía judicial explicó los motivos por los cuales consideró que (i) sí existió una participación en el daño por parte de la autoridad judicial accionada al no ejercer sus poderes de vigilancia y control, (ii) expuso el por qué consideró que la constructora tuvo una mayor incidencia al ocasionar el daño de manera directa, violar la licencia de construcción y continuar con la obra hasta su finalización, razón por la cual no se configuró el defecto sustantivo alegado por los accionantes.

Ahora, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico, observa la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte accionante, el Tribunal sí tuvo en cuenta los contratos de arrendamiento aportados al expediente y con base en ello determinó que el primer periodo de lucro cesante debía concederse en un 100 % de lo que correspondería a los cánones de arrendamiento firmados.

Sobre los años siguientes, expuso los motivos por los cuales reconoció un 50 % pues consideró que la parte demandante sufrió una pérdida de oportunidad, en la medida de que no se podía afirmar con certeza que los bienes iban a estar arrendados el 100% del tiempo. 6 La impugnación Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5.

Conviene mencionar que, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes -como en el caso bajo estudio-, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU– 573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’6.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta sentencia de 7 de diciembre de 2016 exp Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Análisis de la Sala En primer lugar, conviene precisar que no le asiste razón a la autoridad judicial accionada cuando afirma que no se cumplió con el requisito de la inmediatez. Esto bajo el entendido de que no solo se atacaron las sentencias de primera y segunda instancia, sino que también se cuestionó el “auto de corrección y adición del 02 de junio de 2021”, notificado por estado el 29 de junio de 20217, y la demanda de tutela se presentó en línea el 26 de noviembre de 2021, es decir, dentro del término considerado como razonable por el Consejo de Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’8 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’9. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’10.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’11.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios12 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber13: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está 8 O i i l d l it “S t i T 137 d 2017” Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda, se observa que los accionantes discuten el porcentaje de la condena impuesta a las demandadas del proceso de reparación directa – Construhabitar (70%) y Bogotá D.C. (el 30%)– con ocasión del daño padecido por el inmueble de su propiedad, porque, a su juicio, la condena impuesta a la referida sociedad “… solo quedará en el papel…” y, a su vez, debaten la liquidación de los perjuicios reconocidos a título de lucro cesante, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de enero de 2017, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó, entre otras cosas, que “se debe imponer a las entidades distritales el pago del 100% de todas las condenas y no en un 50% como lo determinó la primera instancia. En criterio del demandante se debe condenar solidariamente de acuerdo a las normas del código civil pues de no ser así se estaría causando un doble daño antijurídico” y, además, que el lucro cesante “… se encuentra acreditado con los contratos de arrendamiento, los documentos de solicitud de desalojo de los inquilinos (folios 51, 52, 53 y 54) y los oficios de la empresa de acueducto y alcantarillado 2009 y 2010”14.

Estos aspectos fueron analizados y definidos de manera razonable mediante providencia de 5 de octubre de 2020 –corregida parcialmente por auto de 2 de Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) 125.

De la responsabilidad de la sociedad Construhabitar 126. La Sala confirmará la tesis del tribunal de primera instancia según la cual la sociedad constructora Construhabitar edificio calle 137, quebrantó las normas urbanísticas consagradas en la Ley 810 de 2013, porque se encuentra probado que la Sociedad demandada extralimitó los parámetros dados en la licencia de construcción LC 09 -4-0-143, pues se evidenció que se hicieron modificaciones estructurales, arquitectónicas y se excedió la altura permitida en pisos.

Lo anterior a todas luces constituye una infracción urbanística por desconocer la referida licencia de construcción (Licencia de construcción LC 09-4-0-143, Resolución 563 de 2010, dictamen pericial, párrafos 72, 86, 98, 99). 127. Por otro lado, se encuentra acreditado que el bien del demandante antes de iniciar la construcción aledaña se encontraba en buen estado (acta del 26 de febrero de 2009, párrafo 74) y pese a que el actor informó y se quejó de la afectación de su inmueble (quejas del 29 de septiembre, 7 y de octubre de 2009, p. 76) la obra no se suspendió ni se adecuó a la licencia. Lo anterior, causó la grave afectación de la estructura del bien del demandante (acta de vecindad, Resolución 563 del 21 de junio de 2010 y diagnósticos técnicos DI 4458 del 4 de marzo de 2010, DI 4513 del 26 de abril de 2010 y DI 5386 del 17 de noviembre de 2010, párrafos 74, 86, 81,82 y 87) 128.

Así las cosas, se encuentra probado que la constructora Construhabitar Edificio 137 SAS infringió las condiciones establecidas por la licencia de construcción, lo que implica la infracción a las normas urbanísticas y que esta transgresión causó, por acción, el daño al inmueble de los demandantes. 129. Finalmente, es relevante señalar que la responsabilidad de la Constructora fue establecida en primera instancia y la sociedad no apeló tal decisión pese a ser la responsable directa y principal de los daños irrogados. 130.

De la responsabilidad a título de falla del servicio por omisión del Distrito de Bogotá (…) 147. Así las cosas, para la Sala es claro que el Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba incurrió en una doble omisión: 148. La primera, porque no ejerció correctamente las facultades de vigilancia y control durante la ejecución de la obra con el fin de asegurar el cumplimiento de la licencia urbanística de construcción y, la segunda, porque una vez se impuso la sanción de manera tardía no vigiló y controló su corrección y cumplimiento. 149.

La primera omisión consiste en que, pese a que la Alcaldía Local tenía la competencia de disponer la medida policiva de suspensión inmediata de la obra, por lo menos, hasta que esta se ajustare a la licencia de construcción, no lo hizo, no obstante conocer la grave afectación del inmueble, la cual fue corroborada por la administración en múltiples visitas de inspección (párrafos Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) Local de Suba al predio y ‘se observó en el andén, primer, segundo y tercer piso grietas, hundimiento de las placas y fisuras que pueden comprometer la estabilidad del edificio’( párrafo 79) y, posteriormente, el 4 de marzo de 2010 y el 26 de abril de 2010 ( párrafos 81 y 82) cuando se emitieron sendos informes concluyentes en relación al incumplimiento de la licencia de construcción, que incluso dio pie a la evacuación de algunos apartamentos del inmueble afectado.

Luego, una vez determinada la violación de la licencia se debió ejercer la facultad de control e imponer las sanciones respectivas. Empero, pese a tener el deber y las facultades de hacerlo no lo hizo sino hasta el 21 de junio de 2010, cuando el daño ya se había materializado. 150. La segunda omisión consiste en que cuando finalmente la administración sancionó al constructor Construhabitar por medio de la Resolución 536 del 21 de junio de 2010 (párrafo 86), impuso una multa y le dio un plazo para conseguir una cuestionable nueva licencia de construcción, so pena de ordenar la demolición; no obstante, ni aun en ese momento (cuando la construcción estaba ya casi finalizada) ordenó su suspensión, soslayando los graves daños y peligros que se habían ocasionado.

Así lo advirtió el personero el 21 de mayo de 2010 al señalar ‘[e]sta agencia observa con extrañeza que no se tomaron las medidas preventivas, correctivas y sancionatorias de manera oportuna ya que teniendo en cuenta el álbum fotográfico anexo se tuvo conocimiento de los hechos una vez se inició la obra y actualmente se encuentra en la construcción prácticamente finalizada’.

Por lo tanto, la sanción fue tardía y carente de lógica, ya que ordenó conseguir una nueva licencia desconociendo la primera (párrafo 84). 151. Aunado a lo anterior, una vez impuesta la referida sanción de multa a través de la Resolución 536 del 21 de junio de 2010 (párrafo 86), se le dio un plazo de 60 días para conseguir una nueva licencia de construcción, so pena de ordenar la demolición. Empero, frente al incumplimiento de esta resolución no se inspeccionó, vigiló ni controló, ya que la construcción siguió su marcha hasta culminar y acabar deteriorar por completo el inmueble del demandante.

Prueba de ello es que el 9 de mayo de 2011, el actor presentó derecho de petición solicitando una nueva visita por parte de la Dirección de Prevención y Atención de Desastres, ya que la constructora no había realizado ningún tipo de arreglo (párrafo 90). 153. Estas omisiones fueron determinantes y tienen una relación causal con la irrogación del daño, ya que si la administración distrital hubiese actuado de manera diligente y asertiva en el sub lite ejerciendo las competencias y deberes en materia de inspección, vigilancia, control y sanción urbanística, se hubiese evitado, en parte, el daño antijurídico que el administrado no está en la obligación jurídica de soportar. 154.

Ahora bien, el Distrito en su apelación señaló que no se configuró una falla del servicio por omisión, porque: i) no le corresponde destinar recursos para mitigar daños en copropiedades construidas por una sociedad de derecho privado; ii) cumplió su deber de sancionar al infractor conforme al art. 104 de la Ley 388 del 97 y art. 2 de la Ley 810 de 2003 y iii) no existe nexo causal entre la sanción de multa contra el infractor y los presuntos daños sufridos en el inmueble de los demandantes.

Luego, ese resultado no es Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) inspección, vigilancia y control y no lo hizo. Luego, la mitigación de los daños, es una competencia que no está en discusión en el presente proceso; ii) si bien es cierto, la administración sancionó a la sociedad construhabitar, no menos cierto lo es que lo hizo de manera tardía y cuando el daño ya se había ocasionado.

Tal como lo advirtió vehemente el Personero Local de Suba (párrafo 84). Por lo tanto, la falla en el servicio por omisión se centra en que la competencia de control de imposición de la sanción de suspensión no fue ejercida, y cuando se impuso la multa y orden de gestionar una nueva licencia mediante la Resolución 536 de 21 de junio de 2010, esta carecía de sentido, pues las afectaciones ya se habían materializado en el daño estructural al bien del demandante; y iii) la imposición de la sanción o la multa de manera tardía, no rompe el nexo de causalidad con el daño, ya que la omisión de la administración fue determinante con la aminoración patrimonial y, por lo tanto, el resultado es atribuible al Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba, máxime cuando ni siquiera, inspeccionó, vigiló y controló el cumplimiento de la Resolución 536 de 2010. 156.

En conclusión, se encuentra acreditado que el Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba incumplió los deberes que le correspondían respecto de la inspección, vigilancia y control de la obra y, por lo tanto, estas omisiones a sus obligaciones legales tienen un nexo de causalidad directo con los perjuicios producidos al inmueble de propiedad de los demandantes. 157.

Indemnización de perjuicios (…) 190. lucro cesante vencido 191. En la modalidad de lucro cesante, reclaman la suma de ciento noventa y tres millones cuatrocientos y tres mil quinientos pesos ($193’453.500), valor liquidado hasta el 30 de junio de 2012, por concepto de cánones de arrendamiento de 3 locales comerciales, 3 apartamentos terminados y 3 apartamentos sin terminar, valor que a su juico, se debe pagar desde las fechas en las cuales se dejaron de recibir los cánones de arrendamiento, hasta la ejecutoria de la sentencia, con sus correspondientes aumentos legales y totalmente indexados. 192.

Por su parte, el tribunal negó el lucro cesante, porque pese a que obran algunos contratos de arrendamiento ‘no obra prueba alguna en el plenario que demuestre los ingresos que se habrían generado como consecuencia del arrendamiento de los mismos’. 193. En relación al lucro cesante por concepto de pago de arrendamientos el apelante señaló que no se puede negar este perjuicio, ya que se encuentra acreditado con los contratos de arrendamiento, los documentos de solicitud de desalojo de los inquilinos (folios 51, 52, 53 y 54, c ppal) y los oficios de la empresa de acueducto y alcantarillado 2009 y 2010. 194.

En primer lugar, la Sala considera que no se puede tomar los valores vertidos en el dictamen pericial, porque estos no establecen de manera Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) Miguel Sánchez e Iván Darío Porras que fueron contestes en señalar que el demandante tenía arrendados esos bienes (folios 618 y ss, c.2), iii) la orden de desalojo del 16 de enero de 2011 en donde se constata que había 4 apartamentos, 1 garaje y 2 locales comerciales, de uso residencial y comercial (folio 62, c. ppal) y iv) diagnostico técnico DI 5386 del 17 de noviembre de 2010 donde se habla de la presencia de 6 familias, 14 adultos y 4 niños (folio 65.

C, ppal). Lo anterior, acredita que el inmueble estaba habitado y alquilado por el propietario del inmueble. 196. Así las cosas, se encuentra probado que al momento que debieron desalojar los inmuebles los inquilinos (16 de enero de 2011) estaban vigentes 6 contratos de arrendamiento, por un valor de $4.190.000 (folios 78-97, c.ppal). 197.

Por lo tanto, para el cálculo del lucro cesante vencido se tendrá en cuenta la siguiente información: i) se tomará el valor de los contratos de arrendamiento que se encuentran aportados y probados en el proceso (y que percibía en el año de 2011, el demandante), por un valor de $4.190.000; ii) adoptará como fecha de inicio de conteo del lucro cesante, el momento en el cual el Distrito recomendó el desalojo definitivo de los bienes, esto es, el 16 enero de 2011 ( hechos probados, párrafo 89); iii) la liquidación se hará hasta el 5 de octubre de 2020 (fecha de la sentencia), es decir, por un lapso de tiempo de 116,6 meses; iv) el primer periodo de lucro cesante se concederá el 100 % de lo que correspondería a los cánones de arrendamiento firmados; v) los años siguientes se reconocerá el 50 % del valor de aquellos, en equidad, ya que la Sala estima que el demandante sufrió una pérdida de oportunidad de arrendarlos, pues no se puede afirmar con certeza que los bienes del demandante iban a estar alquilados el 100% del tiempo, ya que eso depende del alea del mercado. 198.

Período 1 de lucro cesante vencido: cánones de arrendamiento del primer año (12 meses) correspondientes del 16 de enero de 2011 al 16 enero de 2012 por el 100 % de su valor ($4.190.000). (…) 199. Período 2 lucro cesante vencido: cánones de arrendamiento correspondientes al tiempo restante (104,6 meses) correspondientes del 16 enero de 2012 al 5 de octubre de 2020 por el 50 % de su valor en razón de la pérdida de oportunidad ($2.095.000).

(…) Total lucro cesante vencido: $336.485.442. 70 % a cargo de la Constructora Contruhabitar: $235.539.809 30% a cargo del Distrito de Bogotá $100.945.633 199. Las condenas que aquí se ordenen se deberán pagar a los demandantes en proporción de 70 % a cargo de la Constructora y 30 % a cargo de Distrito, conforme lo establece el artículo 140 del CPACA., en la medida que la acción dañosa de la constructora tiene una influencia causal mayor y preponderante Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) 200.

Al respecto, es importante señalar que el demandante solicitó que la condena en el presente caso sea solidaría a la luz de la codificación civil. Empero, ello no será así, ya que la Ley 1437 de 2011, en el referido artículo 140, expresamente se apartó del concepto de solidaridad contenido en artículo 2344 del Código Civil con el fin de tutelar el patrimonio público. 201.

Finalmente, conviene hacer hincapié que este es uno de los cambios más importantes introducidos al medio de control de reparación directa en la Ley 1437 de 2011, pues el legislador determinó, en ejercicio de su libre configuración, que en los eventos donde el daño antijurídico sea imputable de manera concurrente a particulares y entidades públicas, obligatoriamente, se deberá determinar en la sentencia la proporción por la cual debe responder cada una de ella.

De esta manera, en materia de reparación directa, fenece la responsabilidad solidaria respecto a la parte demandada establecida en artículo 2344 del Código Civil y aplicada por la jurisprudencia de manera constante en vigencia del C.C.A., para establecer y fijar como regla legal y como lex speciallis (art. 140 del CPACA) una responsabilidad proporcional a la influencia causal de la acción u omisión en el hecho dañoso.

En ese contexto, la Sala considera que no hay lugar a efectuar un estudio respecto de la configuración de los defectos alegados por la parte tutelante, toda vez que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado15, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, mas aun cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”16.

Como quedó establecido, los fundamentos de la demanda de tutela también se alegaron en sede ordinaria y fueron razonablemente definidos por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que, en aplicación al artículo 14017 del 15 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales.

Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada debido a que desconoció el contenido y alcances de los Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) CPACA, expuso los motivos por los que consideró que debía imponerse un 70 % de la condena a cargo de la Constructora y el 30 % restante a cargo de Distrito, los que obedecieron al hecho de que la actuación de la constructora –desatender la licencia de construcción y finalizar la obra– tuvo una mayor influencia en la producción del daño que la omisión del Distrito –falta de inspección, vigilancia y control de la obra–.

Así mismo, se estudió la indemnización reclamada por concepto lucro cesante y, luego de valorar las pruebas allegadas al proceso –en especial los contratos de arrendamiento que refieren los tutelantes como desconocidos–, estableció que el primer período de lucro cesante debía liquidarse con el 100% de los cánones de arrendamiento, mientras que el segundo período solo se debía tener en cuenta el 50% del valor de los contratos, porque “no se puede afirmar con certeza que los bienes del demandante iban a estar alquilados el 100% del tiempo, ya que eso depende del alea del mercado”.

En ese sentido, como lo pretendido por los señores José Antonio Rincón y María Zoraida Nausa es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, la Subsección estima que no se cumple el requisito de la relevancia constitucional. Por lo anterior, la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación número: 11001031500020211096301 Accionante: José Antonio Rincón y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela (impugnación) R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 5 de febrero de 2022 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF