CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 6601-23-33-000-2018-00027-01 Número interno: 5957-2019 Parte actora: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema:/Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993; aplicación por favorabilidad del Decreto 758 de 1990.
ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Gustavo Alonso Ospina Correa acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones SUB-101233 del 15 de junio de 2017, SUB-128188 del 17 de julio de 2017 y DIR-14567 del 1 de septiembre de 2017, por medio de las cuales, la entidad le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% de todo lo devengado entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 1994, efectiva a partir del 27 de junio de 2008, conforme al Decreto 929 de 1976.
Como pretensiones subsidiarias, reclamó el reconocimiento de la pensión en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo devengado como empleado público en el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 2 2 de enero de 2008; y en su defecto, solicitó que se tenga en cuenta lo cotizado como trabajador del sector privado.
Igualmente pidió la indexación de las sumas reconocidas; que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y ss. del CPACA; y que se condene en costas a la entidad accionada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: El señor Gustavo Alonso Ospina Correa nació el 27 de julio de 1953; es beneficiario del régimen de transición, pues al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, tenía más de 40 años y 15 años de servicio.
Indicó que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República y en la Contraloría Municipal de Pereira, completando los 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Agregó que, laboró en el Instituto de Seguros Sociales, en el Departamento de Risaralda y como empleado del sector privado. Mediante Resolución 2981 del 17 de marzo de 2009, el Instituto de Seguro Social le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $2.994.591, efectiva a partir del 1 de junio de 2009.
La Resolución 8160 del 21 de julio de 2009 modificó la anterior resolución, en el sentido de señalar que la pensión sería efectiva a partir del 27 de julio de 2008 y en cuantía inicial de $2.781.268. A través de la Resolución GNR 64459 del 5 de marzo de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez, elevando la cuantía a una suma de $4.620.327, efectiva a partir del 27 de julio de 2008; para lo cual tuvo en cuenta los aportes omitidos y traslados del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Por medio de la Resolución GNR 7867 del 12 de enero de 2017, se le negó al actor la reliquidación de la pensión con base en todo lo devengado en el último año de servicios. Decisión que fue confirmada en la Resolución GNR 57062 del 22 de febrero de 2017, al resolver un recurso de reposición. Adujo que el 19 de mayo de 2017 solicitó la reliquidación de la pensión de acuerdo con el IBL del Decreto 929 de 1976; no obstante, en Resolución SUB-101233 de 15 de junio de 2017, la entidad negó lo peticionado.
El anterior acto administrativo fue confirmado mediante las Resoluciones SUB.128188 del 17 de julio de 2017 y DIR 14567 del 1 de septiembre de 2017, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 6, 48 y 53. 1 Folios 1-41 del cuaderno principal.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 3 De la Ley 100 de 1993, los artículos 1,2,11,13, 36 y 50. Del Decreto 2527 de 2000, el artículo 4. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1 inciso 2. Del Decreto 758 de 1990, los artículos 12 y 20. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, al 1 de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicios prestados en la Contraloría General de la República y en la Contraloría de Pereira; por ello, tiene el derecho adquirido a que su pensión se reconozca con lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976 en su integridad.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones2. Manifestó que, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015, el IBL no es elemento del régimen de transición. En ese sentido, se rige por la Ley 100 de 1993; mientras que los conceptos de edad, tiempo y monto de la pensión son los previstos en la norma anterior a la entrada en vigencia de la ley en cita.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo del 13 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda3. Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable el régimen pensional del Decreto 929 de 1976.
Advirtió que, si bien el señor Gustavo Alonso Ospina Correa acreditó haber laborado como empleado público por más de 20 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100; lo cierto es que adquirió el estatus pensional el 27 de julio de 2008, cuando cumplió los 55 años de edad exigidos en la norma. Aclaró que el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 y no el de la norma anterior, conforme el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional en sentencia de unificación 395 de 2017 y por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente4. 2 Folios 174-179 del cuaderno principal. 3 Folios 233-248. Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 4 Alegó que, al 1 de abril de 1994, había cumplido más de 20 años de servicios, es decir, todo el tiempo de servicios requerido para acceder a su pensión. En su criterio, no contaba con una simple expectativa sino con un derecho adquirido.
Siendo el requisito de la edad necesario solamente para la exigibilidad de la mesada pensional. En consecuencia, solicita la aplicación integral del Decreto 929 de 1976 “pues bastaba esperar a cumplir el requisito de la edad como condición de exigibilidad para acceder a la pensión, caso en el cual el tiempo que debía tenerse en cuenta para la liquidación sería el de los últimos 6 meses como lo dispone el artículo 7 del decreto 929 de 1976”.
Sostuvo que, el requisito de edad solo es necesario para exigir la prestación. Así las cosas, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que se le respete el régimen vigente al momento de completar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas, “habida cuenta que dichos aportes le dan derecho a obtener la pensión en las condiciones previstas al momento en que completó dichas exigencias.
Lo que no le da derecho es a la exigibilidad de la prestación, ya que está tan solo operará al momento de cumplir la edad señalada para hacer efectivo el derecho a la pensión”. Insistió la pretensión subsidiaria de la demanda según la cual el ingreso base de liquidación de su mesada debe corresponder solamente a los últimos 10 años de servicios cotizados como empleado público, excluyéndose los tiempos laborados en el sector privado.
Esto, para que su derecho pensional se liquide bajo el Decreto 929 de 1976 o la Ley 33 de 1985. Como segunda pretensión subsidiaria indicó que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez regulada en el Decreto 758 a 1990, en razón de las semanas cotizadas al Instituto de seguros sociales y dado que considera que la pensión de jubilación que ya tiene reconocida es compatible con la pensión por aportes.
En caso de no acogerse los anteriores alegatos precisa que es dable el reajuste de la mesada pensional conforme el decreto en comento, por tanto pide que se aumente el ingreso base de liquidación incluyendo los tiempos laborados públicos y privados. Así pues, insistió en que, para el ingreso base de liquidación deben sumarse lo salarios de cotización aportados en su doble condición de empleado público y trabajador particular en el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008, aclarando que los aportes adicionales, en tanto generan un IBL inferior, no deben ser computados.
Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación5. La parte demandada guardó silencio. 4 Folios 250-271. 5 Memorial electrónico disponible en el aplicativo SAMAI visible a índice 13. Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 5 El Ministerio Público no presentó concepto.
II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, en los términos del recurso de apelación presentado por el accionante, se analizará si el status pensional se adquiere solamente por acreditar 20 años de servicios; si el ingreso base de liquidación pensional del actor incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
También se estudiará cuál es la normativa pensional más favorable para el demandante. Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985 y el IBL de la Ley 100 de 1995. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le reconocieron la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, aplicando el Decreto 929 de 1976 en su integridad, por haber cumplido el tiempo de servicio antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante adquirió el estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 y que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.
Inconforme con esta decisión, el accionante solicita que se revoque el fallo de primera instancia, porque en su criterio (i) el status pensional se adquiere solamente por acreditar 20 años de servicios; (ii) el ingreso base de liquidación pensional del actor incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, conforme el Decreto 929 de 1976; y (iii) se le debe aplicar la norma más favorable para aumentar el monto de la mesada pensional, dado que laboró en los sectores público y privado, y es beneficiario del régimen de transición. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 6 normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7.
Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.
Precisado esto, se señala que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 2981 del 17 de marzo de 20096, le reconoció al actor una pensión de jubilación, en cuantía de $2.994.591, efectiva a partir del 1 de junio de 2009. La liquidación se basó en 1.233 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $3.708.357, con una tasa de reemplazo del 75% regulada en la Ley 33 de 1985.
Luego, la Resolución 8160 del 21 de julio de 20097 modificó parcialmente la anterior resolución, en el sentido de indicar que la prestación será efectiva a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía mensual de $2.781.268. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, mediante Resolución GNR 64459 de 5 de marzo de 20158, reliquidó la mesada conforme la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de julio de 2008 en cuantía de $4.620.327.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que el peticionario ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA DÍAS CONTRALORIA GENERAL DE LA REP 1973-10-11 1992-05-31 6710 UNIVERSIDAD LIBRE 1991-03-11 1991-12-06 271 MUN DE PEREIRA 1992-06-01 1992-12-31 210 MUN DE PEREIRA 1993-01-01 1994-12-30 720 UNIVERSIDAD LIBRE 1993-07-27 1993-12-15 142 UNIVERSIDAD LIBRE 1994-03-03 1994-06-22 112 UNIVERSIDAD LIBRE 1994-08-23 1994-12-31 131 UNIVERSIDAD LIBRE 1995-01-01 1995-03-20 80 DEPTO DE RISARALDA 1995-01-01 1995-10-01 271 ESCUELA ADMINISTRACIÓN 1995-01-01 1995-01-12 12 DEPTO RISARALDA 1995-01-03 1995-03-31 88 ESCUELA ADMINISTRACIÓN 1995-02-01 1995-02-12 12 ESCUELA ADMINISTRACIÓN 1995-03-01 1995-03-01 1 UNIVERSIDAD LIBRE 1995-04-01 1995-04-20 20 UNIVERSIDAD LIBRE 1995-05-01 1999-06-27 1497 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1995-10-01 1996-07-16 286 DEPTO RISARALDA 1996-08-01 1996-08-04 4 DEPTO RISARALDA 1996-09-01 1999-04-10 940 6 Según consta en los antecedentes administrativos de la Resolución DIR 14567 del 1 de septiembre de 2017 visibles a folios 157-169. 7 Folios 157-165. 8 Folios 95-99.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 7 AEREA METROPOLITANA DEL CENTRO 1998-09-01 1999-08-08 338 AEREA METROPOLITANA DEL CENTRO 1999-10-01 1999-12-31 90 UNIVERSIDAD LIBRE 1999-10-01 2004-12-24 1884 UNI TECNOLOGICA PEREIRA 2002-04-01 2002-05-31 60 UNIVERSIDAD LIBRE 2005-01-01 2006-09-30 630 DEPTO DE RISARALDA 2006-08-01 2008-01-02 512 UNIVERSIDAD LIBRE 2006-11-01 2006-12-31 60 UNIVERSIDAD LIBRE 2007-02-01 2007-03-31 60 UNIVERSIDAD LIBRE 2007-05-01 2008-07-27 447 UNIVERSIDAD LIBRE 2009-02-01 2009-02-28 30 UNIVERSIDAD LIBRE 2009-03-01 2009-08-31 180 UNIVERSIDAD LIBRE 2014-10-01 2014-11-30 60 UNIVERSIDAD LIBRE 2015-01-01 2015-01-31 30 2.
El interesado acredita un total de 12.476 días laborados correspondiente a 1782 semanas. 3. Nació el 27 de julio de 1953 y actualmente cuenta con 61 años de edad. 4. Que para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la Circular 01 de 2012. 5.
Para el análisis de la pensión, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”. Nombre Fecha Status Valor IBL 1 Valor IBL 2 Mejor IBL %IBL Valor Pensión Mensual Aceptada Ley 71 de 1988 27 de julio de 2013 5.464.785 3.051.726 1 75.00 5.214.497 NO Ley 797 de 2003 27 de julio de 2013 5.464.785 3.051.726 1 74.58 5.185.295 NO Decreto 758 de 1990 27 de julio de 2013 5.464.785 2.314.277 1 57.00 3.963.018 NO Ley 33 de 1985 27 de julio de 2008 6.160.436 3.038.654 1 75.00 5.878.287 SI Por medio de la Resolución GNR 7867 de 12 de enero de 20179, la entidad negó la reliquidación de la pensión de vejez con los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la sentencia SU-230 de 2015.
La anterior decisión fue confirmada en la Resolución GNR 57062 del 22 de febrero de 201710, que resolvió un recurso de reposición. Por su parte la Resolución APDIR 20 del 10 de marzo de 201711, al resolver el recurso de apelación determinó que la reliquidación realizada en la Resolución GNR 64459 del 5 de marzo de 2015 no se efectuó conforme a derecho, ya que erradamente se incluyeron en la liquidación tiempos públicos y privados, siendo lo 9 Folios 101-104 10 Folios 106-111. 11 Folios 113-117.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 8 correcto solo tener en cuenta los tiempos públicos dado que se aplicó la Ley 33 de 1985; razón por la cual se solicitó la autorización al asegurado para revocar el acto administrativo. Del acto consta: 1. Que el peticionario al 19 de enero de 2016 acredita un total de 17.725 días, correspondientes a 2.532 semanas. 2.
Que para efectos de laliquidación se tuvieron en cuenta el total de los tiempos laborados y/o cotizados por los empleadores públicos y privados, esto es el total de semanas cotizadas al sistema y las laboradas con empleadores públicos: ENTIDAD LABORO CLASE FECHA INICIAL FECHA FINAL ADMINISTRADORA CONTRALORIA GENERAL DE LA REP PUBLICO 11/10/1973 10/03/1991 UGPP CONTRALORIA GENERAL DE LA REP PUBLICO 11/03/1991 24/07/1991 UGPP CONTRALORIA GENERAL DE LA REP PUBLICO 07/12/1991 31/05/1992 UGPP MUNICIPIO DE PEREIRA PUBLICO 01/06/1992 26/07/1993 MUN PEREIRA MUNICIPIO DE PEREIRA PUBLICO 27/07/1993 05/10/1993 MUN PEREIRA MUNICIPIO DE PEREIRA PUBLICO 16/12/1993 02/03/1994 MUN PEREIRA MUNICIPIO DE PEREIRA PUBLICO 03/03/1994 17/03/1994 MUN PEREIRA MUNICIPIO DE PEREIRA PUBLICO 01/04/1994 12/05/1994 MUN PEREIRA MUNICIPIO DE PEREIRA PUBLICO 23/06/1994 26/10/1994 MUN PEREIRA DEPARTAMENTO DE RISARALDA PUBLICO 03/01/1995 31/03/1995 CASERIS 3.
Se procedió a realizar la reliquidación de la prestación reconocida, así: TIPO PENSIÓN FECHA STATUS IBL % IBL VALOR PENSIÓN MENSUAL VALOR PENSIÓN ACTUAL ACEPTADA SISTEMA Ley 33 de 1985 27/07/2008 5.381.887 75.00% 4.036.415 4.724.291 NO Ley 71 de 1988 27/07/2013 7.000.811 75.00% 5.250.608 6.145.403 SI Ley 797 de 2003 27/07/2013 7.000.811 74.82% 5.238.007 6.130.655 NO Decreto 758 de 1990 27/07/2013 7.000.811 60.00% 4.200.487 4.916.324 NO Una vez efectuadas las operaciones aritméticas observó que reliquidado conforme la Ley 33 de 1985 para el año 2017 corresponde a la suma de $4.916.324 y a la fecha consultado con el aplicativo de nómina de la entidad el asegurado se encontraba devengando una mesada pensional por el valor de $6.637.131, por tal motivo se concluyó que la reliquidación de la prestación GNR 64459 del 5 de marzo de 2015 no se realizó conforme a derecho.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 9 A través de la Resolución SUB 101233 de 15 de junio de 201712 (acto acusado), Colpensiones negó una nueva solicitud de reliquidación pensional, por considerar que los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
En este acto se insistió en que la reliquidación realizada en la Resolución GNR 64459 del 5 de marzo de 2015, no se ajustó a derecho. No obstante, el interesado no dio consentimiento de revocatoria del acto. Lo anterior fue confirmado mediante los actos acusados contenidos en las Resoluciones SUB 128188 de 17 de julio de 201713, que resolvió un recurso de reposición y DIR 14567 de 1 de septiembre de 201714, en la que se desató el recurso de apelación; la entidad estudió la prestación con el Decreto 929 de 1976, determinando que arroja un valor igual al análisis de la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985, puesto que, en ambos casos el derecho se adquiere cuando se cumple con los 20 años de servicio público.
De la adquisición del estatus pensional El accionante reprocha en el recurso de apelación que tiene un derecho adquirido pues completó 20 años de servicios antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, por tanto, su derecho pensional está regido integralmente por el Decreto Ley 929 de 1976 que regula el régimen especial de la Contraloría General de la República.
Al respecto se tiene que, si bien el accionante antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había completado los 20 años de servicio en el sector público exigidos en el Decreto 929 de 1976; lo cierto es que no había adquirido el derecho a su pensión, en cuanto le faltaba el requisito edad. Se precisa que, el tiempo de servicio antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 lo habilita para ser beneficiario del régimen de transición. En este sentido, se anota que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó un régimen de transición con el propósito, según lo ha señalado la jurisprudencia, de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el SGSSP15, es decir, a 1° de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de jubilación. En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las 12 Folios 131-136. 13 Folios 148-155. 14 Folios 157-165. 15 Con la Ley 100 de 1993 se unifica y armoniza las normas de los pensionados, mediante la creación de un Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 10 pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Por consiguiente, la sala desestima lo alegado por el recurrente. Del ingreso base de liquidación Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”16.
Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador17. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”18. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Gustavo Alonso Ospina Correa no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem19 y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.
La aplicación de la regla de unificación para la situación pensional del demandante es como a continuación se muestra: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23- 33-000-2012-00272-01 (1882-14). 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23- 33-000-2012-00272-01 (1882-14). 19 ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 11 Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 7 Decreto 929 de 1976 Ingreso Base de Liquidación (art. 21 de la Ley 100/1993/Decreto 1158 de 199420) Tasa de reemplazo, Artículo 7 Decreto Ley 929 de 1976 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores El actor a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial contaba con más de 40 años de edad y más de 20 años de servicio. 55 años 20 años Los diez años anteriores al reconocimiento pensional.
Los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 75% Adquirió el estatus jurídico de pensionado el 27 de julio de 2008, al cumplir 55 años de edad. Con fundamento en lo anterior, le asiste razón al Tribunal al resolver que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.
Liquidación pensional bajo la norma más favorable Sea lo primero decir que las peticiones subsidiarias en el recurso de apelación no son lo suficientemente claras, en la medida que el interesado solicita la reliquidación pensional primero solamente con los tiempos de servicios públicos, a renglón seguido pide que se tengan en cuenta solamente los tiempos privados; luego reclama que en virtud de la compatibilidad pensional se le reconozca la pensión de vejez del Decreto 758 de 990; y finalmente solicita que se reliquide la mesada de la pensión que ya tiene reconocida con la inclusión de todos los tiempos públicos y privados.
Sin embargo, la Sala amparada por el principio de tutela judicial efectiva da alcance recurso de apelación bajo el entendido que lo solicitado es la aplicación de la norma más favorable que le permita al interesado mejorar el valor de la mesada pensional. Por tanto, al analizar en conjunto la aplicación de la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 797 de 2003 (que modificó la Ley 100 de 1993) y el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 de 1990), se determina que las dos primeras normas prevén una tasa de retorno del 75%, la tercera del 80%, y el decreto aumenta la tasa remplazo hasta el 90%.
En consecuencia, visto que el ingreso base de liquidación está gobernado por la Ley 100 de 1993 cualquiera sea la norma pensional que se aplique, se tiene que para el caso bajo análisis el monto de la tasa de retorno del decreto 758 de 1990 la define como la norma más favorable. 20 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 12 Ahora bien, se advierte que, la entidad reconoció la pensión acudiendo a la Ley 33 de 1985, con el IBL de los últimos 10 años cotizados al sistema y que corresponde a tiempos públicos y privados; por lo cual, como consta en los actos demandados, Colpensiones solicitó al actor la autorización de revocatoria del acto administrativo contenido en la Resolución GNR 64459 de 5 de marzo 2015, que reliquidó la pensión. En respuesta a lo pedido por el recurrente, la Sala advierte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social en el sector público o privado, con anterioridad a la vigencia de la ley en cita, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable en virtud del régimen de transición, así: “PARÁGRAFO.
Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que con la expedición del nuevo Sistema General de Pensiones se incorporó la posibilidad de realizar la acumulación de las semanas cotizadas o el tiempo de servicio como servidores públicos, con las cotizaciones efectuadas al ISS, regla que se deriva de las siguientes disposiciones21: “…(i) En el literal “f” del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 -que consagra las características del sistema general de pensiones- se estableció que para el reconocimiento de las prestaciones que trae la ley en sus dos regímenes, como la pensión de vejez, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
(ii) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que además de establecer los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, consagra en su parágrafo 1° que para efectos de realizar el cómputo de las semanas necesarias para el reconocimiento de esta prestación deberán tenerse en cuenta: “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados (…)”. 21La Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014 en la que estudió el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, sobre la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, señaló que: “ […] en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez […].
Además, esta corporación precisó: “[…] la Corte en diferentes decisiones ha mencionado que la entidad o la autoridad encargada de definir si le asiste razón al peticionario, debe estudiar no solo los requisitos del régimen en el que se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición del Sistema General de Pensiones.
Incluso, el Instituto de Seguros Sociales ha procedido, en el estudio de las solicitudes de pensión de vejez, a analizar cada uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […]”. Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 13 Dicha tesis ha sido acogida por esta Subsección, así22: “(…) las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014, con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización”.
Al respecto, la Subsección destaca que el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, en su artículo 12 prevé los requisitos para acceder a la pensión, en los siguientes términos: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
En lo concerniente al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba en forma forzosa u obligatoria a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) “Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, y a los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.
Conforme lo anterior, la interpretación mayoritaria del Decreto 758 de 1990 consiste en que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al seguro social. Ahora bien, en los casos en que el pensionado beneficiario de la transición esté cobijado por varias normas pensionales anteriores a la Ley 100 puede escoger la que más le convenga, a la luz del principio de favorabilidad.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 1° de julio del 2020, destacó que23: 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de noviembre de 2019. Expediente 2016-00061-01. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 1° de julio de 2020, expediente 70918.
M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 14 “…Desde el punto de vista de legal, en una misma persona puede concurrir, por ejemplo, un régimen especial con uno general, desde luego, si los supuestos fácticos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se verifican, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios.” Dicho esto, corresponde a la Sala estudiar la situación pensional del demandante conforme el Decreto 758 de 1990, cuyo artículo 20 determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1000 75 81 87 75 1050 78 84 90 78 1100 81 87 90 81 1150 84 90 90 84 1200 87 90 90 87 1250 o más 90 90 90 90 Nótese que el demandante alcanzó un total de 2.532 semanas24 y cumplió 60 años el 27 de julio de 2013.
Por tanto, resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso, puesto que, según las semanas de cotización, su tasa de reemplazo es del 90%, la cual supera la del 75% concedida bajo la Ley 33 de 1985 o el analizado con las otras disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 929 de 1976. En consecuencia, se ordena revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Risaralda, para ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos 10 años de laborados, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 199325, efectiva en los términos del artículo 35 24 Según consta en la Resolución APDIR 29 de 10 de marzo de 2017 visibles en folios 113-117. 25 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 15 del Decreto 758 de 1990, esto es “previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso”. Se tiene que no operó el fenómeno prescriptivo, en cuanto el interesado dejó de laborar el 31 de mayo de 2015, presentó reclamación el 19 de mayo de 2017, respondida mediante la Resolución SUB 101233 del 15 de junio de 2017, la actuación administrativa culminó con la expedición de la Resolución DIR 14567 del 1 de septiembre de 2017 y la demanda se interpuso el 1 de febrero de 2018.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.
DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad de las Resoluciones SUB 101233 del 15 de junio de 2017, SUB 128188 del 17 de julio de 2017 y DIR 14567 del 1 de septiembre de 2017. A título de restablecimiento del derecho, se ordenar la liquidación pensional, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos 10 años y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, siempre que sea más favorable que la mesada actualmente reconocida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar: PRIMERO.- Declarar la nulidad de las Resoluciones SUB 101233 del 15 de junio de 2017, SUB 128188 del 17 de julio de 2017 y DIR 14567 del 1 de septiembre de 2017. SEGUNDO.- En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar la reliquidación pensional, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos 10 años y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, siempre que sea más favorable que la mesada actualmente reconocida.
Número Interno: 5957-2019 Demandante: Gustavo Alonso Ospina Correa Demandada: Colpensiones 16 TERCERO.- Condénese a la entidad demandada a hacer actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial CUARTO.- La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas en las dos instancias. SÉPTIMO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)