11001032800020210006300 — Consejo de Estado

Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Demandante: RAÚL VENECIA CHARRY Demandados: JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOSO Y MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ REPRESENTANTES PRINCIPAL Y SUPLENTE DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR – CORPOCESAR Tema: Auto admite demanda de nulidad electoral y decide suspensión provisional AUTO DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, radicada por el ciudadano Raúl Venecia Charry, en nombre propio y en calidad de representante legal del consejo comunitario Juana Oyaga de Miranda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el Acta del 17 de septiembre de 2021 a través de la cual se eligieron a los señores José Tomás Márquez Fragozo, como representante principal, y María Beatriz Torres Díaz, como suplente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Hechos Indicó que mediante fallo de tutela del 24 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Valledupar amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la participación, al debido proceso y a la autodeterminación de las comunidades negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras y ordenó al director de CORPOCESAR que dentro de las 48 horas hábiles siguientes, decretara la nulidad de toda la actuación dentro del proceso Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de convocatoria pública para la elección de los representantes principal y suplente ante el Consejo Directivo para el periodo comprendido del 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2023, y se hiciera una nueva garantizando la participación de todos los consejos comunitarios que acreditaran el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1076 de 2015.

El 2 de diciembre de 2019 el Juzgado Tercero Penal Municipal para la Adolescencia con funciones de control de garantías de Valledupar profirió fallo en el que ordenó que la convocatoria se hiciera sin el requisito establecido en el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015, esto es, la certificación expedida por el INCODER, sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción. En cumplimiento de lo anterior, la convocatoria se realizó el 27 de diciembre de 2019, y por acta 001 del 13 de febrero de 2020 se eligió a José Tomás Márquez Fragoso en calidad de representante principal y al señor Juan Aurelio Gómez Osorio como suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo para el periodo 2020-2023.

Por sentencia del 3 de junio de 2021 con radicación 11001-03-28-000-2020- 00053-00, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del acto de elección del señor José Tomás Márquez Fragoso, en calidad de representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el periodo 2020-2023.

Como consecuencia de lo anterior, el 21 de junio de 2021 se realizó nuevamente una convocatoria pública para esa elección. Sin embargo, mediante Resolución 0312 del 6 de julio de 2021, se dejó sin efectos la misma, al considerar que la declaratoria de nulidad del Consejo de Estado afectaba tanto al representante principal como al suplente por haberse encontrado irregularidades en el procedimiento, y ordenó continuar con el trámite al interior de la convocatoria pública del 27 de diciembre de 2019.

Posteriormente, mediante Resolución 0362 del 2 de agosto de 2021 se dio cumplimiento al fallo de tutela del 22 de julio de 2021, proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de la Jagua de Ibirico – Cesar, que ordenó iniciar los trámites para que en un término no mayor a 5 días, se realizara una nueva convocatoria en donde se garantizara la participación de todas las comunidades negras, afrocolombiana raizal y palenquera en el departamento del Cesar y que se excluyera el requisito de la certificación expedida por el INCODER, sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción, y en consecuencia se ordenó la apertura de una nueva convocatoria pública.

Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sin embargo el 13 de septiembre de 2021, se profirió fallo de tutela de segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná – Cesar, a través de la cual se revocó la anterior sentencia, y en consecuencia mediante Resolución 440 del 13 de septiembre de 2021 también se revocó la Resolución 0362 y se ordenó continuar con el trámite de la convocatoria del 27 de diciembre de 2019 y fijó el día 17 de septiembre de 2021 como fecha para la reunión de elección. El 17 de septiembre de 2021 se eligieron a los señores José Tomás Márquez Fragozo como representante principal y a la señora María Beatriz Torres Díaz como suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR. 1.2 Concepto de la violación Indicó que se vulneró lo establecido en el artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015, puesto que en la convocatoria que se realizó se omitió el requisito establecido en el literal b) que consiste en allegar certificación expedida por el INCODER, sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción, así como se desconoció lo establecido en la sentencia del 5 de agosto de 2021, con radicación 11001-03-28-000-2020-00094-00.

Anotó que se incurrió en irregularidades al habilitar y dejar sin participación a consejos comunitarios que cumplieron con ese requisito, y por el contrario se les dio participación a comunidades que no lo reunieron. De otra parte, comentó que se vulneró el parágrafo 2 del artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015, puesto que se desconoció el derecho a elegir y ser elegido de 10 de los consejos comunitarios, puesto que los otros 17 impusieron la forma de elección y no tuvieron en cuenta que el representante suplente debe ser el que saque la segunda votación, por lo que de manera arbitraria se decidió hacer una segunda elección para elegir al suplente.

Expuso que también se vulneró el artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1066 de 2015, que establece la forma de suplir al representante en caso de faltas absolutas y temporales, puesto que, al haberse declarado la nulidad del representante principal por parte del Consejo de Estado, se debió nombrar al suplente. 2. La solicitud de suspensión provisional Dentro del escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la designación acusada, esto es, del acta de nombramiento, y en consecuencia “se permita cumplir la suspensión provisional de este acto con la designación del señor JUAN GOMEZ OSORIO, como representante suplente antes de la emisión de estos actos irregulares” (sic).

Lo anterior, por las siguientes razones: Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (i) Requisito establecido en el literal b) del artículo el artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015.

Explicó que es importante precisar que antes de la elección, la directora de CORPOCESAR fue notificada e informada de la no pertinencia de continuar con el proceso de elección del representante principal y suplente de las comunidades negras ante el consejo directivo motivo por el cual, se debía adelantar una nueva convocatoria en el que se incluyera de manera integral todos los requisitos exigidos por la Ley.

Comentó que el consejo comunitario “El Viejo Pedro Guerra” fue deshabilitado de manera incongruente debido a que con la información aportada se podía establecer que la asamblea de elección se llevó a cabo el 23 de febrero de 2019 por lo que el período se encontraba vigente y el hecho que la certificación del alcalde no especificara la fecha de emisión no implicaba que no lo estuviera.

A su vez, reprochó la habilitación del consejo comunitario Feliciano Pérez Barraza dado que su certificación se encontraba vencida, y tenía calidad de candidato. (iii) Se desconoció el derecho al voto de 10 participantes Consideró que se desconoció el derecho al voto de esos participantes en contravía de lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076, puesto que de 27 consejos comunitarios, 17 impusieron la forma de elección y dejaron por fuera la intención de voto por el señor Juan Aurelio Gómez Osorio, en el entendido que el representante suplente es el que saque la segunda mejor votación. 1 “b) Certificación expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción.” Lo anterior en cumplimiento del fallo de Tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal para la Adolescencia con funciones de Control de Garantías de Valledupar de fecha dos (2) de diciembre de 2.019” (Sic).

Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Aseguró que los mismos 17 representantes de manera arbitraria e irregular realizaron una segunda elección, esto es, designaron a la señora María Beatriz Torres como representante suplente, con 16 votos.

Al respecto, precisó que el señor Juan Aurelio Gómez Osorio y los 10 consejos comunitarios decidieron no participar del proceso por ser contrario al marco jurídico, que dispone que el segundo debe salir de quien obtenga la segunda votación. Concluyó, sin fijar circunstancias de tiempo, modo y lugar, que la única elección válida fue la que arrojó los siguientes resultados: José Tomás Márquez: 17 votos, José Aurelio Gómez Osorio: 10 votos, María Beatriz Torres: 0 votos y Fabio Baquero: 0 votos. 3.

El trámite de la solicitud Previo a la admisión de la demanda, mediante auto del 24 de noviembre de 2021 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, al consejo directivo de CORPOCESAR por intermedio de su presidente, al director general o al representante delegado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público, con el fin de que manifestaran lo que consideraran pertinente. 4.

Traslado de la solicitud Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandado, CORPOCESAR y la señora Procuradora, presentaron escritos en los que se pronunciaron sobre la medida cautelar solicitada2, de la siguiente manera: 4.1. CORPOCESAR El apoderado de la corporación solicitó que se niegue la prosperidad de la suspensión provisional de la elección demandada.

Explicó que la labor de esa Corporación en el procedimiento que se cuestiona, se refiere a: (i) hacer la convocatoria, (ii) realizar el análisis documental, (iii) pronunciarse frente al cumplimiento de los requisitos, y (iv) rendir informe en la reunión de consejos comunitarios respecto al citado cumplimiento y habilitación, pero en modo alguno participa en su elección, puesto que esta es de carácter privado. 2 Vale precisar que, frente a los referidos pronunciamientos, en lo que compete al presente medio de control solo se tendrán en cuenta los argumentos que estén relacionados directamente con la causal objetiva invocada.

Lo anterior, en consideración a que previo a esta actuación se inadmitió la demanda, para que en virtud del artículo 281 del CPACA, se separaran los escritos en causales objetivas y subjetivas. A la demanda por causales subjetivas se le asignó el radicado No. 2021-00068-00. Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Expresó que no es cierta la afirmación consistente en que se deshabilitaron consejos comunitarios sin justificación aparente, puesto que posterior al acta de verificación de requisitos habilitantes del 9 de julio de 2021, se publicó una adenda del 12 del mismo mes y año en donde se corrigieron los yerros advertidos en las valoraciones documentales, se modificaron algunas decisiones, y se ampliaron las sustentaciones de ratificación de declaratoria de no hábil de otros consejos comunitarios.

Agregó que tampoco es cierto que los representantes de los consejos comunitarios habilitados para votar no hayan garantizado el derecho al voto de 10 participantes, sino que lo que se dio fue una renuncia o abstinencia de ejercer el derecho al voto de esos miembros cuando se procedió a la elección del suplente, sin que ello tenga la virtualidad de significar que obedeció a una actuación restrictiva de la participación democrática de los consejos comunitarios reunidos.

Indicó que en el acta de la elección se puede ver, que en respeto por la autonomía la propuesta mayor votada fue que primero se escogiera al representante principal y luego al suplente. 4.2 José Tomás Márquez Fragoso - demandado Actuó a través de apoderado y se opuso la prosperidad de la medida cautelar. Indicó que el hecho de que no se tenga en cuenta la exigencia de la certificación expedida por la Agencia Nacional de Tierras, contenida en el artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de. 2015, en nada vicia el proceso electoral, puesto que se hizo dando cumplimiento a una orden de un juez de tutela, con lo cual se garantizó una mayor participación y asistencia de interesados.

Precisó que el artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015 señala que las comunidades negras, en la reunión pertinente, adoptarán la forma de elección de su representante y suplente ante los Consejos Directivos, de manera que en este caso, fue la mayoría de los participantes quienes tomaron la decisión de realizar el proceso de elección escogiendo primero al representante principal y posteriormente al suplente.

En cuanto a los consejos comunitarios que no fueron habilitados para participar, explicó las razones de tal decisión. 5. Concepto del Ministerio Público La señora procuradora séptima delegada presentó concepto en el que solicitó no suspender los efectos del acto. Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En cuanto al requisito establecido en el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015 señaló que en este caso no se exigió la certificación de la Agencia Nacional de Tierras, puesto que en la convocatoria se indicó que ello obedeció al cumplimiento del fallo de tutela proferido por el juzgado Tercero Penal Municipal para la Adolescencia con funciones de Control de Garantías de Valledupar, del 2 de diciembre de 2019.

Por lo anterior, consideró que independientemente de estar o no de acuerdo con la decisión judicial, la sentencia se debía acatar, tal como lo hizo la Corporación. En cuanto a los consejos comunitarios inhabilitados explicó: - Consejo comunitario “El Viejo Pedro Guerra” fue excluido porque la constancia de elección e inscripción de la junta ante la alcaldía no tenía fecha, por lo que no se conocía sobre su vigencia y capacidad representativa, y además porque los documentos allegados presentaban inconsistencias y no permitían establecer con claridad quién era el representante legal.

Indicó que según lo establecido en el artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015 en el literal a), se debe allegar certificación expedida por el alcalde municipal en la que se indique el lugar de ubicación del consejo comunitario, y en la que conste la elección de la junta y de su representante legal. - Consejo comunitario “Feliciano Pérez Barraza” sostuvo que fue debidamente habilitado para la participación, puesto que si bien se allegó certificación del alcalde del 22 de enero de 2020 en la que se advertía que el periodo de la junta directiva se encontraba vencido, lo cierto es que se realizó una asamblea extraordinaria el 22 de enero, en la que se designó y aprobó la participación de Fabio Baquero Daza como representante legal.

En relación con el desconocimiento del derecho al voto de 10 participantes y la imposición de una elección irregular por 17 consejos comunitarios, afirmó que no se desconoció la norma que establece las mayorías, esto es el parágrafo 2 del artículo 2.2.8.5.1.5. del Decreto 1076, puesto que en este caso lo que sucedió fue que los consejos comunitarios en uso de su autonomía decidieron su propia forma de elección, es decir, que se eligiera primero al principal y luego al suplente.

Recordó que de acuerdo con lo anterior, se llevaron a cabo dos votaciones generales para elegir al representante principal y al suplente, de manera que en la primera elección ganó el señor Márquez Fragoso con 17 votos contra 10 y en la segunda la señora María Beatriz Torres Díaz con 16 votos contra 1. Por lo anterior, solicitó que se niegue la medida cautelar.

Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta es competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección de los representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Superior de CORPOCESAR. 2.

Admisión de la demanda Para la admisión de la demanda en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que la demanda se presente en la oportunidad prevista en la letra a) del numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además, de la verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281 modificados por la Ley 2080 de 2021.

En este caso la demanda fue presentada en término, toda vez que el acto demandado es el Acta del 17 de septiembre de 2021 a través de la cual se eligieron a los señores José Tomás Márquez Fragozo, como representante principal, y María Beatriz Torres Díaz, como suplente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR, por lo que el escrito radicado el 2 de noviembre de 20213, se presentó dentro del término de caducidad de los treinta (30) días hábiles siguientes a la publicación conforme a la previsión del artículo 164 numeral 2 literal a) del CPACA.

Así mismo, la demanda incluyó la designación de las partes, la pretensión formulada claramente, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho, la solicitud de pruebas que la parte actora pretende hacer valer en el proceso y las direcciones electrónicas para las respectivas notificaciones. El escrito de demanda así mismo presenta en forma separada sus fundamentos fácticos; contiene el capítulo de normas violadas con su correspondiente concepto de violación y en aparte independiente las pruebas y anexos.

Finalmente se advierte que, no es atribuible la obligación establecida en el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 35 3 Tal como se indica en el paso al Despacho del 5 de noviembre de 2021. Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la Ley 2080 de 2021, en tanto presentó solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto acusado.

En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida, respecto del acto declaratorio de elección que es el acto electoral definitivo, de conformidad con el artículo 139 del CPACA. 3. De la medida cautelar de suspensión provisional En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en punto de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede hacerse en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. En oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado4”.

Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la misma para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada evento en concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 4. Decisión sobre la medida cautelar 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000- 2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En la medida cautelar se presentaron tres cargos: (i) Requisito establecido en el literal b) del artículo el artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015.

Explicó que es importante precisar que antes de la elección, la directora de CORPOCESAR fue notificada e informada de la no pertinencia de continuar con el proceso de elección del representante principal y suplente de las comunidades negras ante la junta directiva motivo por el cual, se debía adelantar un nuevo proceso convocatorio en el que se incluyera de manera integral todos los requisitos exigidos por la Ley.

Sobre el particular, citó la sentencia con radicación No. 11001-03-28-000-2020- 00094-00, demandante: Jorge Mario Deluque Rivadeneira y aludió que la Corpocesar no argumentó las razones por las que decidió inaplicar el requisito contenido en el literal b)5 del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015. Para resolver este cargo debe tenerse en cuenta que en el acta de revisión de documentos y verificación de requisitos dentro de la convocatoria pública para la elección de un (1) representante principal y un (1) suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR para el periodo 2020-2023, del 9 de julio de 2021, se dispuso: “Los requisitos a verificar son los establecidos en los literales a) y c) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015 compilatorio del artículo 2° del Decreto 1523 de 2003, teniendo en cuenta que el requisito contemplado en el literal b) fue omitido en dicha convocatoria, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal para la Adolescencia con funciones de Control de Garantías de Valledupar de fecha dos (2) de diciembre de 2019.” De acuerdo con lo expuesto, para esta Sala es claro que hasta este momento del proceso, de las pruebas que obran en el expediente, la razón por la que no se exigió el requisito establecido en el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015 fue por cumplir una orden judicial proferida en un fallo de tutela.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que de acuerdo con los supuestos fácticos relatados en los antecedentes existen varias decisiones en sede de tutela que no obran en el expediente y que resultan indispensables para poder efectuar un análisis claro de su trazabilidad y así, lograr determinar si el citado requisito era necesario o no solicitarlo en el trámite de la convocatoria que se llevó a cabo. 5 “b) Certificación expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción.” Lo anterior en cumplimiento del fallo de Tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal para la Adolescencia con funciones de Control de Garantías de Valledupar de fecha dos (2) de diciembre de 2.019” (Sic).

Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por otra parte, se destaca que la citación de la sentencia con radicación No. 11001-03-28-000-2020-00094-00, demandante: Jorge Mario De Luque Rivareneira corresponde a una decisión que estudió una convocatoria distinta, esto es, la realizada en la Corporación Autónoma Regional de La Guajira, de manera que no resulta aplicable al caso concreto máxime si se evidencian decisiones de tutela concretas sobre este trámite que apuntan a las razones por las cuales CORPOCESAR se apartó de dar aplicación al requisito contenido en el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015.

Así las cosas, en este momento procesal, no hay lugar a declarar suspensión provisional del acto demandado, puesto que se requiere surtir el debate probatorio y todas las etapas procesales para establecer si había lugar o no a exigir ese requisito a pesar de la orden judicial, así como revisar todo el trámite que se adelantó al interior de esa actuación administrativa puesto que en el desarrollo de la misma se profirieron varios fallos de tutela.

(ii) Irregularidades en las habilitaciones de algunos consejos comunitarios: Expuso que deshabilitaron consejos comunitarios que cumplieron con los requisitos previstos en la ley y de forma errónea, y habilitaron otros que no cumplieron con la normatividad. Comentó que el consejo comunitario “El Viejo Pedro Guerra” fue deshabilitado de manera incongruente debido a que con la información aportada se podía establecer que la asamblea de elección se llevó a cabo el 23 de febrero de 2019 por lo que el período se encontraba vigente y el hecho que la certificación del alcalde no especificara la fecha de emisión no implicaba que no lo estuviera.

Reprochó la habilitación del consejo comunitario Feliciano Pérez Barraza dado que su certificación se encontraba vencida, y tenía calidad de candidato. Al estudiar el acta de revisión de documentos y verificación de requisitos dentro de la convocatoria pública para la elección de un (1) representante principal y un (1) suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR para el periodo 2020-2023, del 9 de julio de 2021, así como la adenda a esa acta del 12 de julio de 2021, se observa lo siguiente: En relación con el consejo comunitario “El Viejo Pedro Guerra”, se encontró que la certificación expedida por el alcalde y la postulación de candidato no cumplía con los requisitos porque: (i) la constancia de elección e inscripción de la junta ante la alcaldía no tenía fecha, y (ii) la constancia expedida por el alcalde municipal de Valledupar junto con la certificación del 23 de enero de 2020 expedida por el señor Juan Eusebio Guerra Manjarrez presentaban Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 incongruencias y no permitían establecer con claridad quién era el representante legal.

Frente a ese consejo comunitario, en el escrito por medio del cual se corrió traslado de la medida cautelar por parte del demandado, se indicó que la certificación del 23 de enero de 2020 expedida por el señor Juan Eusebio Guerra Manjarrez en calidad de presidente, tenía incongruencias puesto que el señor Gustavo Adolfo Guerra Añez fungía como presidente y representante legal del consejo comunitario, por lo que no había claridad de quién ostentaba ese cargo.

En cuanto al consejo comunitario Feliciano Pérez Barraza en principio se dijo que no había acreditado los requisitos, sin embargo tal evaluación se corrigió puesto que si bien según certificación expedida por el alcalde (E) de El Paso del 22 de enero de 2020 la Junta Directiva del Consejo Comunitario fue inscrita mediante Resolución 221 del 26 de septiembre de 2016, y según acta de constitución 003 del 05 de febrero de 2016 el periodo de 3 años se encontraba vencido; se advirtió que en el acta de asamblea extraordinaria No. 001 de 22 de enero de 2020 se realizó designación, aprobación y autorización del señor Fabio Baquero Daza como representante legal, por lo que se acreditó el requisito establecido en el literal a) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015, y por ello, quedó habilitado.

Visto lo anterior, debe decirse que en este momento procesal solo se cuenta con esas dos actas y no con los documentos allegados por esos consejos comunitarios que permitan constatar las afirmaciones expuestas por el demandante, de manera que no se puede hacer una verificación del estudio que se hizo en esa instancia, y por tanto es necesario que se surta el debate probatorio y se alleguen los antecedentes administrativos de la actuación para poder realizar ese estudio.

(iii) Se desconoció el derecho al voto de 10 participantes Consideró que se desconoció el derecho al voto de 10 participantes en contravía de lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076, puesto que, de 27 consejos comunitarios, 17 impusieron la forma de elección y dejaron por fuera la intención de voto por el señor Juan Aurelio Gómez Osorio, en el entendido que el representante suplente es el que saque la segunda mejor votación. Aseguró que los mismos 17 representantes de manera arbitraria e irregular realizaron una segunda elección, esto es, designaron a la señora María Beatriz Torres como representante suplente, con 16 votos.

Al respecto, precisó que el señor Juan Aurelio Gómez Osorio y los 10 consejos comunitarios decidieron no participar del proceso por ser contrario al marco jurídico, que dispone que el segundo elegido debe salir de quien obtenga la segunda votación. Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Concluyó, sin fijar circunstancias de tiempo, modo y lugar, que la única elección válida fue la que arrojó los siguientes resultados: José Tomás Márquez: 17 votos, José Aurelio Gómez Osorio: 10 votos, María Beatriz Torres: 0 votos y Fabio Baquero: 0 votos.

Bajo este contexto, para la Sala es necesario revisar el contenido del Decreto 1076 de 2015 que regula el procedimiento que debe surtirse para la elección del representante suplente de las comunidades negras ante los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales. Al respecto, se precisa que en el capítulo 5 del citado decreto, parágrafo 2 del artículo 2.2.8.5.1.5. dispone: “ARTÍCULO 2.2.8.5.1.5.

Elección. Las comunidades negras, en la reunión pertinente, adoptarán la forma de elección de su representante y suplente ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales. Cuando a la elección no asistiere ningún representante legal de los consejos comunitarios o por cualquier causa imputable a los mismos, no se eligieren sus representantes, el Director General de la Corporación Autónoma Regional dejará constancia del hecho en un acta y realizará una nueva convocatoria pública dentro de los quince (15) días calendario siguientes, aplicando el procedimiento previsto en el presente capítulo.

PARÁGRAFO 1. En este último evento, deberá continuar asistiendo al Consejo Directivo el representante de los Consejos Comunitarios que se encuentre en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija su reemplazo.

PARÁGRAFO 2. Independientemente de la forma de elección que adopten las comunidades negras, su representante y suplente ante el Consejo Directivo de la respectiva Corporación Autónoma Regional, serán en su orden los que obtengan la mayor votación.” (Negrilla fuera de texto) Frente al contenido de la norma, se destaca de una parte, el principio de autonomía del que gozan las comunidades negras para elegir a sus representantes, pues precisa que adoptarán la forma de elección sin establecer mecanismo fijo alguno, y de otra, el parágrafo 2 del referido artículo resalta que independientemente de la manera como se realice la citada elección serán en su orden representante y suplente aquellos que obtengan la mayor votación. Así las cosas, la Sala deberá evaluar el contenido del acto acusado, esto es, el Acta del 17 de septiembre de 2021 en el que se detalla el paso a paso de la Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 determinación para elegir a los representantes de las comunidades negras para el período 2020-2023 ante el consejo directivo de CORPOCESAR.

Revisado ese documento, se encuentra que a las 9 a.m. inició la instalación por parte del jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la corporación, dio lectura del acto administrativo de los consejos comunitarios habilitados para votar y luego, se realizó llamado de asistencia. Acto seguido, se concedió un espacio a los referidos consejos para la elección del presidente y secretario ad hoc y aprobada la decisión por la Asamblea General se organizó el orden del día. Posteriormente, se hizo un nuevo llamado a lista y se confirmó asistencia de 27 consejos comunitarios habilitados para votar.

El primer candidato en intervenir fue el señor José Tomás Márquez seguido de Beatriz Torres Díaz y Fabio Baquero Daza. Para el momento de la elección el señor Juan Aurelio solicitó una moción de orden y en el acta quedó consignado lo siguiente: “Se da un debate extenso en cuanto a este método definiendo la asamblea general este método de votación y se coloca a consideración de la asamblea como va a hacer este método de elección, la asamblea decidido por votos el método de elección 17 votos a favor y 10 en contra de la con mayoría deciden que se elige primero al principal y después el suplente, seguidamente pasan los candidatos al frente José Tomás Márquez, María Beatriz Torres, Fabio Baquero Daza para elegir el principal, Juan Aurelio Gómez Osorio 10 consejos comunitarios votan por Juan Aurelio Gómez, 17 Votos por José Thomás Márquez luego la, María Beatriz Torres 0 Votos y Fabio Baquero 0 votos, a continuación se elige la elección de suplente donde 10 consejos comunitarios se abstienen de votar donde 16 consejos comunitarios votan por la señora María Beatriz Torrez y 1 voto por el señor Fabio Vaquero (sic) donde queda como suplente elegida la señora María Beatriz Torres decidiendo así la asamblea en su autonomía.” (sic para toda la cita) Como resultado del proceso eleccionario y de acuerdo con lo establecido en la Asamblea General, el señor José Tomás Márquez fue elegido con 17 votos a favor para ser el representante principal y en la segunda votación para el representante suplente, la señora María Beatriz Torres con 16.

De esta manera, lo que advierte la Sala es la discusión legítima que en su momento se llevó a cabo por parte de los consejos comunitarios para definir el método a través del cual se realizaría la elección de sus representantes ante el Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 consejo directivo, en la que se concluyó bajo su autonomía que primero se haría la del principal y luego la del suplente con el candidato que lograra el mayor número de votos, decisión que fue aprobada por mayoría. En este sentido, mal podría considerarse que se presentó un desconocimiento de 10 participantes en contravía con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076, pues la misma norma contempla la posibilidad de establecer el método de elección y su restricción solo se limita a que sea para aquellas personas que obtengan la mayor votación, como en efecto ocurrió. La sugerencia de que los votos debieron computarse 17 para José Tomás y 10 para José Aurelio para ser elegido como representante suplente no corresponde a lo acordado por la mayoría, puesto que se definió que se haría una segunda votación en la que este último no participó. Por otra parte, se precisa que si bien es cierto existe una nota aclaratoria en el acta en la que consta que “El señor Juan Aurelio Gómez no participo (sic) en la elección del suplente ante el consejo directivo de CORPOCESAR de las comunidades negras del departamento del Cesar” también lo es que, dicha actuación en nada invalida el método de elección que fue escogido, por cuanto el candidato estaba en libertad de postular su nombre para el citado cargo y no lo hizo.

Por este motivo, en esta instancia procesal y con base en el material probatorio que obra en el expediente, no es de recibo el cargo propuesto por el actor por cuanto lo sucedido no fue una imposición arbitraria e irregular de los 17 consejos comunitarios frente a los otros 10, sino una decisión mayoritaria ante la Asamblea General que adoptó el mecanismo de votación en la que resultaron electos los demandados.

Es por esto que, para abordar un análisis con mayor detenimiento del asunto objeto de estudio, se debe adelantar el curso del proceso de nulidad electoral en todas sus etapas procesales con el ánimo de recaudar mayores elementos de convicción y de este modo, lograr evaluar de forma pormenorizada los hechos y pruebas que resultan fundamentales dentro del caso de marras dado que para la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional en esta etapa del proceso no es suficiente la confrontación de los supuestos fácticos expuestos con las normas que regula la materia y el acto de elección demandado para concluir con claridad la viabilidad de su procedencia. Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Primero: Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, admítese en única instancia la demanda presentada por Raúl Venecia Charry, en nombre propio y en calidad de representante legal del consejo comunitario Juana Oyaga de Miranda contra el Acta del 17 de septiembre de 2021 a través de la cual se eligieron a los señores José Tomás Márquez Fragozo, como representante principal, y María Beatriz Torres Díaz, como suplente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR.

En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente a los señores José Tomás Márquez Fragoso y María Beatriz Torres Díaz representantes principal y suplente de las Comunidades Negras ante el Consejo Superior de la Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR, en la forma establecida en el literal a) del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 2. Notifíquese al Consejo Superior de la Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR, a través de su presidente, en la forma dispuesta en el artículo 197 de la ley 1437 de 2011. 3.

Infórmese a la parte demandada, a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado y a los demás vinculados a este proceso que la demanda podrá ser contestada dentro de los 15 días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda. 4. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.

Notifíquese por estado de esta decisión al señor Raúl Venecia Charry, demandante en el presente asunto. 6. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente. 7.

Comuníquese al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Demandante: Raúl Venecia Charry Rad: 11001-03-28-000-2021-00063-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 8.

Adviértase al presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional Del Cesar – CORPOCESAR que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Niégase la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de los señores José Tomás Márquez Fragoso y María Beatriz Torres Díaz Representantes Principal y Suplente de las Comunidades Negras ante el Consejo Superior de la Corporación Autónoma Regional del Cesar – Corpocesar, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Tercero: Reconócese personería al abogado Sergio Andrés Ardila Beltrán, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.017.790 de Bogotá D.C y tarjeta profesional No. 172.726 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura como apoderado del señor José Tomás Márquez Fragoso, parte demandada.

Así mismo, al abogado Wilmar Enrique López Beleño, identificado con la cédula de ciudadanía No. 18.969.559 de Curumaní y tarjeta profesional No. 229.443 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura para actuar en representación de la Corporación Autónoma Regional del Cesar– CORPOCESAR. Lo anterior, con base en los términos conferidos en los poderes otorgados que obran en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAUJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.