Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 Accionante: Yasmine Bernal Pallares Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Tema: Derecho fundamental de petición / reconocimiento de la práctica jurídica / carencia de objeto por hecho superado Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia del 31 de julio de 2023 mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la carencia de objeto por hecho superado frente a la mora judicial alegada y declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Yasmine Bernal Pallares, a nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cartagena de Indias, la E.P.S. COOMEVA, la Compañía de Seguros Positiva y el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la vida digna y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

HECHOS La accionante expuso, de manera confusa, que actualmente cuenta con 55 años de edad y prestó sus servicios a la Rama Judicial durante 11 años, 4 meses y 15 días. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 2 El 16 de febrero de 2018, la ARL POSITIVA le reconoció una indemnización por incapacidad permanente parcial de conformidad con la Ley 776 del 17 de diciembre de 20021, por haber desarrollado el síndrome del túnel carpiano bilateral mientras estuvo vinculada a la Rama Judicial.

Posteriormente, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a través del dictamen núm. 51890928-2391 del 24 de enero de 2020 le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 25.62 %, por lo que la liquidación de la indemnización por incapacidad permanente parcial fue tasada con un valor indexado de ajuste de IBL por valor de $ 1.765.022, conforme al cual se determinó un valor de $ 21.180.262.

Inconforme con la fecha de estructuración de la enfermedad, que considera que ocurrió en el año 2009 y no en el 2018 como se señaló en el dictamen, interpuso recurso de apelación; sin embargo, el dictamen fue confirmado en su totalidad. Refirió que el 5 de septiembre de 2022, promovió demanda de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cartagena De Indias, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Simití - Bolívar, la E.P.S. COOMEVA y la COMPAÑÍA DE SEGUROS POSITIVA, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 11 Administrativo de Cartagena bajo el radicado núm. 13001-33-33-011-2022-00275-00, despacho que a través de auto del 27 de octubre de 2022 la inadmitió ante la falta de claridad en los hechos, las pretensiones y los fundamentos de derecho, entre otros aspectos, los cuales no fueron corregidos, por lo que dicho juzgado rechazó la demanda mediante providencia del 24 de noviembre de 2022.

Contra dicha decisión, el 7 de diciembre de 2022 la demandante interpuso recurso de apelación, que fue rechazado por extemporáneo por medio de auto 1 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 3 del 26 de enero de 2023, razón por la cual la demandante formuló recurso de queja el 31 de enero de 2023.

Al efecto, sostuvo, por una parte, que el Tribunal Administrativo de Bolívar ha incurrido en una mora judicial injustificada en tanto, al momento de la radicación de la tutela, no había resuelto el recurso de queja. Por otra parte, señaló que aunque la ARL POSITIVA le ha practicado terapias y evaluaciones periódicas, ha desconocido que la fecha real de la estructuración de la enfermedad no es el 16 de febrero de 2018 sino el 3 de febrero de 2009, cuando se le realizó la primera electromiografía en la mano derecha para determinar si padecía de túnel del carpo y agregó que los exámenes practicados en el año 2018 obedecieron a que se ordenaron nuevos análisis cuando fue reintegrada al cargo de secretaria en el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Simití. En ese sentido, precisó que la indemnización fue mal liquidada por cuanto solo se tuvieron en cuenta los dos meses del 2017 que prestó sus servicios en la Defensoría del Pueblo de Santa Marta, en tanto fue indemnizada con la suma de $ 21.180.262, sin tener en cuenta que el último cargo que ocupó fue el de secretaria de Juzgado de Circuito, por lo cual, en su entender, el IBC era de $ 6.188.926 y, en consecuencia, se le debió pagar la suma de $ 74.267.232, por lo que la ARL POSITIVA le adeuda la suma de $ 53.086.970.

Adicionalmente, sostuvo que la ARL POSITIVA desde el 2018 no ha pagado la totalidad de los pagos correspondientes a reembolsos por transporte a terapias, lo que implicaría para ella tener que asumir la suma de $ 4.063.400, además de que se han modificado las condiciones y únicamente le han autorizado el transporte en bus de servicio público y que debía asumir el costo adicional en caso de trasladarse en un medio de transporte diferente.

Finalmente, señaló que a pesar de que padece dolores y adormecimientos en sus manos, la Rama Judicial debe reintegrarla a un cargo que le permita pensionarse en el mismo o, por lo menos, pagarle una indemnización, debido Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 4 a que tiene 55 años de edad y se encuentra en retén social, además de que tiene otras enfermedades sin calificar adicionales al síndrome del túnel del carpo, que tiene a su cargo el cuidado de su señora madre quien padece de cáncer de seno así como de su hija que se encuentra diagnosticada con trastorno ansioso depresivo.

PRETENSIONES Solicitó que la ARL POSITIVA realice los pagos de los reembolsos por transporte por valor de $ 4.063.400 así como el valor correcto de la indemnización que estima en un valor de $ 53.086.970 hasta el año 2020, el cual deberá ser indexado. Igualmente, pidió que la Rama Judicial, en alguna de sus dependencias, la reintegren y le garanticen una estabilidad laboral reforzada debido a las enfermedades que padece.

TRÁMITE DEL PROCESO La demanda fue admitida por la Sección Primera de esta corporación a través de auto del 22 de junio de 2023 en el que se ordenó notificar como accionados al director ejecutivo de Administración Judicial, al juez séptimo Penal Municipal de Cartagena de Indias, al Agente liquidador de la E.P.S. COOMEVA, al presidente de la Compañía de Seguros Positiva y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y como tercero con interés al Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Administrativo de Bolívar pidió que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, en consideración a que el proceso ingresó al Despacho 003 el 17 de abril de 2023 y mediante auto del 6 de junio siguiente, este decidió el recurso de queja, providencia que se notificó el 7 de junio de esa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 5 misma anualidad, y a que, en la actualidad, no existen actuaciones pendientes de decisión por parte de dicha autoridad.

COOMEVA EPS en liquidación informó que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución núm. 2022320000000189-6 del 25 de enero del 2022, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, con el apoyo de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Adres, se realizó la asignación y distribución de sus afiliados hacia otras EPS, por lo cual desde el 1.º de febrero del 2022 perdió la competencia para prestar el servicio de salud.

Afirmó, también, que esa EPS no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, puesto que esta mencionó padecer una enfermedad calificada de origen laboral o profesional, por lo que la competencia recae sobre la ARL, razón por la cual pidió ser desvinculada del proceso. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, aunque hace parte de la Rama Judicial, no tiene poder jurisdiccional alguno mediante el cual pueda participar o revocar las decisiones que tomen los despachos judiciales dentro de los procesos que tienen a su cargo.

Positiva Compañía de Seguros S.A. pidió que se declare improcedente el presente asunto o, en su defecto, se niegue la presente solicitud de amparo constitucional. Al efecto, respecto de los reembolsos por transporte, precisó que la interesada ha interpuesto varias objeciones frente al pago de los mismos, los cuales se encuentran en trámite en las diferentes áreas competentes de la entidad.

Por otra parte, indicó que la señora Bernal Pallares registra el reporte de enfermedad núm. 317419453 y que, a partir de la enfermedad laboral que padecía, la Junta de Calificación de Invalidez definió un grado de pérdida de capacidad laboral de 25.62 % a través del dictamen 51890928 - 2391 de 24 de enero de 2020, conforme al cual se le reconoció a título de indemnización por incapacidad permanente parcial el monto de $ 21.180.262, suma que se extrajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 6 a partir de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, que establece que se debe tener en cuenta el ingreso base de cotización devengado por el afiliado al momento del accidente o de diagnosticarse la enfermedad.

Explicó que al identificar los IBC reportados para los 12 meses anteriores a la determinación de origen de la enfermedad, esto es, al 16 de febrero de 2018, se identificaron únicamente aportes efectivos para los meses de noviembre y diciembre de 2017 por valor de $ 1.648.000 y con anterioridad, es decir, para el año 2015, se identificaron aportes en vigencia de su afiliación como trabajadora de la Rama Judicial, los cuales no podían ser tenidos en cuenta en la liquidación, por lo cual el ingreso base de liquidación tenido en cuenta correspondió a $ 1.648.000, el cual fue indexado de acuerdo al índice de precios al consumidor del año 2020, en el que le fue reconocida la indemnización. Conforme con lo anterior, el IBL indexado debió multiplicarse por 12 teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral había sido definida en 25.62%, esto resultando en un reconocimiento económico total de $ 21.180.262.

SENTENCIA IMPUGNADA El 31 de julio de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado denegó las solicitudes de desvinculación de COOMEVA EPS y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; declaró la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la mora judicial alegada en el proceso de reparación directa y declaró improcedente el amparo solicitado frente a las demás pretensiones.

En relación con la actuación del Tribunal Administrativo de Bolívar, precisó que dicho colegiado profirió la providencia del 6 de junio de 2023 mediante el cual desató el recurso de queja interpuesto en el curso del proceso de reparación directa, la cual fue notificada el 7 de junio siguiente. Por otra parte, frente a los reproches relacionados con la fecha de estructuración de la enfermedad, señaló que la accionante puede hacer uso del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 7 recurso previsto en el artículo 44 del Decreto 1235 de 20132 para controvertir ante la justicia ordinaria laboral el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez.

Finalmente, en cuanto al reproche relacionado con el monto de indemnización reconocido, respecto de lo cual esta considera que la ARL POSITIVA le adeuda la suma de $ 53.086.970, así como de los $ 4.063.400 que señala se le adeudan por concepto de transporte, consideró que carece de relevancia constitucional en tanto evidencia una discusión meramente económica, lo que escapa de la finalidad de la acción constitucional.

IMPUGNACIÓN La accionante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que la mora judicial del Tribunal Administrativo de Bolívar persiste, por cuanto no ha resuelto el recurso de súplica que interpuso contra el auto interlocutorio del 6 de junio de 2023, habiendo transcurrido más de 2 meses. De esa manera, señaló que no puede exigírsele acudir a otros medios de defensa cuando en dichos procesos, como el de reparación directa, le es negado el acceso a la administración de justicia, por lo que reiteró sus pretensiones iniciales, a fin de que la Rama Judicial, en cabeza de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura y el juez séptimo Penal Municipal, la reintegren y reubiquen en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba al momento de su retiro; que la ARL POSITIVA le pague el reajuste de la indemnización con el último IPC pagado por la Rama Judicial; o, en su defecto, condenar a dichas entidades a pagarle los perjuicios morales causados equivalentes a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2 “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se debe resolver si el Tribunal Administrativo de Bolívar ha incurrido en una mora judicial injustificada en relación con el trámite impartido al proceso de reparación directa seguido con radicado núm. 13001-33-33-011-2022-00275- 01. Asimismo, se debe determinar si la tutela es procedente para reconocer el reintegro y los pagos por concepto de indemnización y reembolsos de servicios de transporte reclamados por la accionante.

Caso concreto La acción de tutela se originó por la presunta omisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en dar trámite oportuno al recurso de queja formulado por la accionante en el medio de control de reparación directa que cursa bajo el radicado núm. 13001-33-33-011-2022-00275-01. Al respecto, la Sala observa, como lo hizo la Sección Primera de esta corporación, que sobre el reproche expresado frente al Tribunal Administrativo de Bolívar se encuentra configurada la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que el mencionado tribunal recibió por reparto el referido recurso de queja el 2 de marzo de 2023; el expediente pasó al despacho del magistrado sustanciador el 17 de abril de 2023 y este profirió auto resolviendo el recurso el 6 de junio de 2023, que fue notificado por estado el 8 de junio de 2023.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 9 Ahora bien, en el escrito de impugnación, la accionante manifestó que la mora del tribunal persiste toda vez que no ha resuelto el recurso de súplica que formulara el 8 de junio contra el auto que resolvió el recurso de queja, respecto de lo cual esta Sala observa, en primer lugar, que dicho aspecto no fue objeto de discusión en la demanda de tutela presentada, pues en dicho momento su reproche consistía en que el Tribunal no había resuelto el recurso de queja, por lo que sobre dicho argumento novedoso dicha autoridad no ha podido ejercer su derecho de defensa.

Además, en gracia de discusión, no se observa prima facie una conducta negligente por parte de dicha colegiatura, en tanto el recurso fue apenas interpuesto en junio de este año. Por otra parte, en relación con las pretensiones encaminadas a obtener la corrección del dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez en relación con la fecha de estructuración de la enfermedad; el reintegro a algún cargo de la Rama Judicial; y el pago de la indemnización a que considera tener derecho la accionante por valor de $ 53.086.970 así como del reembolso por costos de transporte por valor de $ 4.063.400, la Sala igualmente considera, como lo hizo la primera instancia, que la acción de tutela no es procedente.

En efecto, se observa que para cuestionar el dictamen proferido por la Junta de Calificación de Invalidez, la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ventilar dicha inconformidad, pues el Decreto 1352 de 2013 “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones.” dispone, en su artículo 44, lo siguiente: “ARTÍCULO 44.

Controversias sobre los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de Calificación de Invalidez, serán dirimidas por la Justicia Laboral Ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente.

Para efectos del proceso judicial, el Director Administrativo y Financiero representará a la junta como entidad privada del Régimen de Seguridad Social Integral, con personería jurídica, y autonomía técnica y científica en los dictámenes”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 10 Por tanto, debe acudir a dicho mecanismo a fin de controvertir los aspectos que, en su entender, deben ser corregidos en relación con la fecha de estructuración de la enfermedad.

De igual forma, la Sala considera que la acción de tutela no es procedente en relación con las pretensiones que tienen contenido netamente económico, pues dichos aspectos escapan la órbita de este mecanismo constitucional. Ahora bien, en relación con las pretensiones formuladas en la impugnación encaminadas a obtener el reintegro y el pago de perjuicios morales, la Sala considera lo siguiente: En cuanto a la solicitud de reintegro, se observa que la tutela no es procedente, toda vez que, para esos efectos, la accionante debió hacer uso oportuno y adecuado de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos que la desvincularon del servicio que, según se logra extraer del confuso escrito de tutela, fueron expedidos en los años 2013 y 2015.

Además, para los efectos de obtener la indemnización por perjuicios morales por valor de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes es necesario reiterar que la acción de tutela no tiene carácter indemnizatorio, pues para esos efectos están previstos en el ordenamiento jurídico diversos medios de control con fines resarcitorios a través de los cuales puede reclamar los perjuicios a que considera tener derecho.

En conclusión, dado que sobre dichos aspectos no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, no hay lugar a entrar al estudio de fondo del asunto en tanto los requisitos generales son presupuestos cuyo cumplimiento constituyen una condición indispensable para que el juez de tutela pueda entrar a valorar la controversia puesta en su conocimiento.

Por tanto, encontrándose configurada la carencia actual de objeto respecto de la mora judicial alegada y no acreditándose los requisitos de procedencia en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2023-02961-01 11 relación con las demás pretensiones de la demanda, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Se confirma la sentencia del 31 de julio de 2023 proferida por la Sección Primera de esta corporación, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado Con aclaración de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.