Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa Demandado: Nación (Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales, pagadas en forma incompleta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Andrés Felipe Osorio Espinosa, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) acto ficto o presunto que se configuró por el silencio en que incurrió la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la omisión de respuesta frente a la petición formulada el 8 de septiembre de 2017, mediante la 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa cual se reclamó el pago total de las cesantías anuales y el reconocimiento de la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación que se causó en el año 2016; y (ii) Resolución 5466 del 22 de agosto de 2017, por la cual se modificó la Resolución 2516 del 2017 en cuanto dispuso el ajuste del valor de las cesantías reconocidas, adicionando la suma de $7.474.783.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo que transcurrió entre el 15 de febrero de 2017 y el 6 de septiembre de ese año, cuando se pagó el valor complementario ordenado en la Resolución 5466 del 22 de agosto de 2017; toda vez que si bien para el 14 de febrero de 2017 se depositó en el fondo administrador la suma de $219.537, sin justificación legal, dejó de consignarse, en la oportunidad debida, la totalidad de la prestación causada en el año 2016 y el monto reconocido en dicha resolución solo se pagó el 6 de septiembre de 2017;
(ii) disponer la actualización de los valores ordenados en el numeral anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; y (iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: (i) El señor Andrés Felipe Osorio Espinosa ha laborado en el Consejo de Estado, en los cargos de sustanciador, escribiente y profesional especializado, grado 33, último de los cuales lo desempeña desde el 3 de octubre de 2017. (ii) Con base en las normas que rigen las cesantías de los empleados del Estado, el actor pertenece al régimen de liquidación anual, según el cual, una vez se cumpla el periodo laborado de un año, transcurrido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, su nominador debe reconocer y consignar, en el fondo de cesantías 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa escogido por el servidor, el valor de la prestación causada por cada periodo individual anual.
(iii) El señor Osorio Espinosa ha laborado en dicha corporación judicial desde el año 2008 y, durante su trayectoria, ha ocupado diferentes cargos, sin que dicha circunstancia haya sido impedimento para que se le hubieran reconocido la totalidad de sus cesantías anuales, hasta el año 2016. (iv) Para el año 2016, el demandante estuvo vinculado entre el 1.º de enero y el 4 de julio, en el cargo de sustanciador nominado, entre el 5 de julio y el 19 de diciembre, como profesional especializado, grado 33, y desde el 20 de diciembre hasta el 31 de diciembre, como sustanciador nominado.
(v) A través de la Resolución 2516 del 31 de enero de 2017 le liquidaron las cesantías anuales correspondientes al año 2016 y, para su sorpresa, aun a pesar de haber laborado durante el año completo, tan solo le reconocieron el valor de $219.537; en las consideraciones se expresó que el derecho se había causado «por el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016» es decir, como si solo hubiera laborado durante 11 días.
(vi) El demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, en consideración a que el auxilio se liquidó únicamente con el periodo transcurrido entre el 20 y el 31 de diciembre cuando, en realidad, la prestación del servicio fue ininterrumpida durante todo el año 2016. (vii) Ante la situación acaecida no solo con el demandante sino con varios empleados del Consejo de Estado, se envió comunicación a la dependencia correspondiente a fin de que se explicara la razón por la cual se liquidó de esa manera el auxilio de cesantías, y, en respuesta, se obtuvo un comunicado en el que se expresó que era esa la forma correcta de liquidar el auxilio y que, ante el cambio de empleo, lo que debió hacer el interesado fue solicitar sus cesantías; sin embargo, dicha explicación no tiene sustento legal, máxime cuando en los 5 años 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa de labor, tras los cambios de empleo, nunca ocurrió una situación semejante, de modo que lo que pretende la entidad es desfigurar la vinculación laboral, con ocasión del cambio de empleo en la misma corporación. (viii) El recurso de reposición fue resuelto a través de la Resolución 5466 del 22 de agosto de 2017, mediante la cual se reliquidaron las cesantías causadas a favor del demandante en el año 2016, con lo cual se entiende que hubo una aceptación, por parte de la entidad, de que realizó una incorrecta liquidación de la prestación, carga que no tiene por qué soportar el empleado, en tanto que la parte demandada no aplicó las normas que rigen en materia de cesantías ni la jurisprudencia al respecto.
(ix) En las anteriores circunstancias, se debe concluir que la liquidación de cesantías del año 2016 realizada en un primer momento y cuyo pago se produjo el 14 de febrero de 2017, no estaba completa, de donde surge que, entre el 15 de febrero y el 6 de septiembre de 2017, la parte demandada incurrió en mora para el pago de las cesantías del demandante y, por ende, debe pagar la sanción dispuesta en la ley.
(x) En ese contexto, el señor Osorio Espinosa formuló petición el 8 de septiembre de 2017, en la cual reclamó el pago de la sanción moratoria establecida en la ley; asimismo, pidió iniciar una investigación para determinar las graves consecuencias ocasionadas a quienes entregan su fuerza de trabajo y no les cancelan oportunamente sus cesantías.
(xi) Valga aclarar que la entidad pretende escudar su error, atribuyendo responsabilidad a la Contraloría General de la República, en cuanto asegura que la liquidación obedeció a lo dispuesto en la Circular DEAJC16-90 del 31 de octubre de 2016, que fijó los parámetros para la liquidación de las cesantías y, con posterioridad, al complementar la liquidación del auxilio, se sustentó en la Circular «DEAJC17-59 que derogó la Circular DEAJC16-90». 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 2 de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; el Decreto 1582 de 1998 y «demás normas relativas a la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías». Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Teniendo en cuenta la fecha de vinculación laboral del actor, está amparado por el régimen de liquidación anual para el auxilio de sus cesantías, y, con base en ello, tiene derecho a que la prestación se liquide con corte al 31 de diciembre de cada año y su consignación se efectúe antes del 15 de febrero del año siguiente, en el fondo administrador de cesantías que hubiera elegido; con la prevención de que si el empleador incumple dicho plazo, será objeto de una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
(ii) En efecto, el régimen de liquidación anual para el auxilio de cesantías está previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y dispone la causación de una sanción por mora en la consignación de dicha prestación cuando el empleador, antes del 15 de febrero del año siguiente, no hubiere depositado el valor anual liquidado.
Así lo ha reconocido, igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado.1 (iii) Así las cosas, en el caso que se analiza, se verifica que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no consignó las cesantías causadas a favor del demandante en el periodo transcurrido entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2016, pues de dicho periodo tan solo liquidó 11 días, argumentando que, al 1 Se citan varias sentencias del Consejo de Estado y se transcribe, en lo pertinente, la emitida el 30 de marzo de 2017, en el radicado 08001 23 33 000 2014 0332 01 (3815-15) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa haber ocurrido un cambio de empleo, tan solo debía calcular el auxilio por la labor desarrollada en el último de ellos.
(iv) Lo anterior causa una enorme confusión respecto del régimen de cesantías de liquidación anual, pues la única forma de calcularlas, como definitivas, es en el momento en que termina la relación laboral, situación que no ocurrió en el caso que se estudia, tal como consta en la certificación de servicio que da cuenta de la labor prestada sin solución de continuidad en la Corporación; por ello, el actuar de la entidad no tiene soporte legal ni jurisprudencial, pues las cesantías anuales se deben liquidar por el periodo anual laboral o la fracción y la existencia de esta última solo se entiende cuando hay ruptura del vínculo.
(v) En el escenario propuesto por la entidad demandada, surge preguntar qué ocurre con las cesantías causadas a favor del demandante por el periodo de labor transcurrido entre el 1.º de enero y el 20 de diciembre de 2016, pues aunque se le quiera dar el trato de cesantías definitivas, no tienen tal connotación, en tanto que estas tan solo se causan al momento en que se produce la desvinculación del servicio la cual no ha ocurrido.
Adicional a ello, en años anteriores, en que se han producido cambios de empleo, debido a que, ante la oportunidad de un ascenso, en la Corporación se acude a la llamada «escalera en la cual todos los empleados y funcionarios de los Despachos Judiciales y Secretarías cambian de cargo y eso no afecta la liquidación anual de cesantías»; no obstante, para el año 2016, se cambió el parámetro de liquidación, situación que debe ser susceptible de investigación. (vi) Todo lo anterior conlleva que la entidad demandada vulneró las disposiciones constitucionales y legales, debido a que no pagó, en su oportunidad, las cesantías causadas en el año 2016, comprendidas entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de ese año, obligación que debió cumplir antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que se causara la sanción moratoria que ahora se reclama, la cual tiene total sustento legal. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa 1.2.
Contestación de la demanda La Nación (Rama Judicial), por intermedio de su apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda,2 con base en los siguientes argumentos: (i) En virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4.ª de 1992 se expidieron los Decretos 51 y 57 de 1993, mediante los cuales se regulan los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar.
En particular, en su artículo 12, se determinó que, en materia de cesantías, se regirían por las normas establecidas en el Decreto 3118 de 1968 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten; sin embargo, lo relativo a su pago se rige por el artículo 7 de la Ley 33 de 1985. (ii) En ese contexto, se contemplan dos modalidades para la liquidación de las cesantías, así: a. retroactivas, para quienes ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985; y b. congeladas o consolidadas año por año, para quienes entraron después de la vigencia de la aludida ley o los que optaron por el régimen salarial y prestacional establecidos en los Decretos 51 y 57 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995.
Además, el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 dispone lo relativo a la transferencia de cesantías para los servidores públicos, el Decreto 1252 de 2000, en sus artículos 1, 2 y 3, rige lo relativo al pago de tal prestación y la Ley 1071 de 2006 establece la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas o parciales. (iii) Por otro lado, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial expidió la Circular DEAJ16-90 del 31 de octubre de 2016 a través de la cual dio las pautas para la liquidación de las cesantías, en particular, sobre las circunstancias en las que se puede predicar la «no solución de continuidad» para ese efecto; y el Departamento Administrativo de la Función Pública absolvió algunas inquietudes en esa materia, a través de pronunciamiento 20116000039141 y, en particular, 2 Folios 41 a 45. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa señaló que «cuando se presenta la terminación de una relación laboral y posterior vinculación en otra entidad no se puede acumular el tiempo anterior para su liquidación»; sin embargo como «la Rama Judicial esta (sic) conformada por los órganos que integran las diferentes jurisdicciones, de lo que se infiere que en materia salarial y prestacional se tiene a ésta, como único empleador, por lo cual, cuando un servidor judicial se desvincule de un cargo en un despacho judicial y se vincule en otro cargo en el mismo despacho o en otro lugar que haga piarte (sic) de la Rama Judicial, sin que medie mas (sic) de quince días hábiles entre cada vinculación laboral para efectos de la liquidación de las cesantías, se podrá acumular el periodo trabajado en la respectiva vigencia».
(iv) Ante tal situación, se expidió la Circular DESAJ18-5 de enero de 2018, en la que se dispuso la suspensión de la aplicación de la Circular DESAJC17-59 del 16 de julio de 2017 en lo pertinente; por lo anterior «para la liquidación de las cesantías anualizadas de la vigencia 2017 de los servidores judiciales activos nombrados en provisionalidad y que han presentado diferentes contratos durante esa vigencia, se tomara (sic) el tiempo laborado durante la última vinculación laboral con corte a 31 de diciembre de 2017 y no se podrá acumular tiempos de servicios de otras vinculaciones en esa anualidad» y en «los periodos que correspondan a vinculaciones anteriores, se deberá liquidar en forma independiente cada uno de ellos y como una liquidación definitiva, previa solicitud del servidor judicial».
(v) Por lo expuesto, deben prosperar las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 24 de abril de 20203 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 3 Folios 116 a 126. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa (i) La liquidación de las cesantías de los servidores de la Rama Judicial se rige por las previsiones del Decreto 3118 de 1968, según el cual se realiza una liquidación por cada año calendario y, para tal efecto, se toma como base el último sueldo, siempre que no haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, pues, si hubo fluctuaciones, se hará con base en el promedio de lo devengado en los doce últimos meses, tal como lo estableció el Decreto 1726 de 1973.
(ii) Adicional a lo anterior, el Decreto 57 de 1993 fijó algunos aspectos en materia salarial y prestacional de tales servidores y, en particular, en su artículo 12, determinó que, en lo relativo a las cesantías, se regirían por el decreto del año 1968, antes citado y que su pago se haría de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 33 de 1985.
Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de cesantías de todos los empleados vinculados a los órganos y entidades del Estado, con posterioridad a su entrada en vigencia, según el cual es deber del empleador realizar la liquidación de las cesantías con corte al 31 de diciembre de cada año. (iii) En lo que respecta a la manera en que se deben liquidar las cesantías cuando los empleados tienen diferentes vinculaciones durante el año, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4 señaló que si una persona presenta renuncia para posesionarse en un nuevo empleo, en la Rama Judicial, sin solución de continuidad, se debe entender que no existe ruptura del vínculo laboral y, por ende, procede la acumulación de tiempo para la liquidación de las cesantías.
(iv) Producto del recuento jurisprudencial realizado5 se concluye que cuando existe variación de empleos no es del caso hablar de solución de continuidad en la relación laboral, pues ello no genera disolución del vínculo; por lo tanto, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial tiene un entendimiento errado al 4 Se cita el concepto emitido en la radicación 11001 03 06 000 2018 00075 00 (2375). 5 Se citan diferentes sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa asumir que los servidores judiciales deben reclamar las cesantías definitivas respecto de cada empleo desempeñado, como si el tiempo laborado en cada uno de ellos se constituyera como una relación laboral distinta.
En ese entendido, las cesantías se deben liquidar con base en el tiempo de labor prestado durante todo el año, conforme a los salarios realmente devengados, sin que la petición, al respecto, impida ese reconocimiento. (v) En el anterior escenario, se concluye que el actor tuvo una sola relación laboral con la entidad, por lo que no era procedente que se liquidara su cesantía anual con el último periodo laborado en el año 2016; no obstante, en lo que respecta a la sanción moratoria, no procede su reconocimiento, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en el entendido de que «las diferencias en el monto de las cesantías que no le fueron reconocidas en forma oportuna, no generan dicha penalidad». 1.4.
El recurso de apelación El señor Andrés Felipe Osorio Espinosa, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 que sustentó así: (i) En la sentencia apelada el a quo encontró que la relación laboral del demandante se mantuvo vigente y continua durante todo el año 2016; por lo tanto, el auxilio de cesantías se debe liquidar sobre la totalidad del año de servicio y además, reconoció que, en efecto, la entidad demandada incurrió en error al no liquidar el auxilio por todo el año servido sino por el último empleo registrado.
(ii) El argumento de la entidad demandada para no reconocer el derecho de quien trabaja en la Rama Judicial no se puede fundamentar en que su actuar estuvo precedido de una circular basada en un concepto de la Contraloría General de la República, pues, en realidad, se trata de una interpretación de normas de una 6 Folios 129 a 133. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa forma diversa a la que históricamente ha existido, pues nunca se había presentado una situación semejante.
(iii) Además, pese a que la aludida circular indica que por cada vinculación deben liquidarse las cesantías, en ninguna parte de aquella se establece que se deba desconocer el derecho al auxilio de cesantías, el cual, en este caso, debió pagarse antes del 15 de febrero de 2017, máxime cuando la entidad sabía que el demandante continuaba prestando sus servicios en ella y, ante tal evento, lo que debió fue «liquidar y pagar cada cargo como lo planteó la circular y no solo el último».
De la anterior manera, si se hubiera realizado una liquidación individual por cada empleo desempeñado, el actor habría recibido, antes del 15 de febrero de 2017, el auxilio de cesantías correspondiente a cada uno de ellos; sin embargo, ello no ocurrió así, y el actor, con corte a 15 de febrero de 2017, tan solo recibió la liquidación de las cesantías por la labor desempeñada entre el 20 y el 31 de diciembre de 2016, como si solo hubiera laborado en ese lapso durante el aludido año. (iv) En lo que tiene que ver con la decisión adoptada por el a quo en torno a la sanción moratoria, se observa que su conclusión se sustentó en la postura unificada del Consejo de Estado sobre la materia objeto de análisis; sin embargo, se trajeron a colación sentencias de las diferentes Subsecciones de la alta Corporación en las que el estudio se basó en un presupuesto de hecho común, relacionado con que la sanción moratoria, en ellos, derivaba de un ajuste salarial ordenado con posterioridad a la fecha en que se expidió el acto de reconocimiento de las cesantías, tema respecto del cual no hay discusión de que exista una postura pacífica; sin embargo, esa situación fáctica difiere de la que se somete a estudio en esta litis lo que deja sin sustento el argumento que utilizó el tribunal para negar la penalidad pretendida en el sub lite.
(v) El caso bajo examen podría tener mayor similitud con el decidido en el proceso con número interno 0464-16, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación 47001 23 31 000 2006 01220 01, en la cual, ante un pago incompleto del valor 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa reconocido por concepto de cesantías, la alta Corporación optó por conceder la sanción moratoria, ante la evidencia de que la entidad demandada no había pagado la totalidad de la suma concedida por concepto de tal auxilio, premisa que puede emplearse para solucionar esta controversia, pues, se insiste, ella derivó de la omisión, por parte de la entidad demandada, respecto del pago del 100% del valor reconocido por concepto de las cesantía causadas en el año 2016.
En torno a ese punto, es imprescindible señalar que «no puede existir un eximente de responsabilidad del pago de sanciones por haber realizado pagos parciales de las cesantías», máxime cuando un pago parcial no extingue la obligación. (vi) En el anterior contexto, si el pago parcial no extingue la obligación, es forzoso concluir que existió incumplimiento y, por ende, se causó la penalidad pretendida, la cual, en este caso, tiene sustento normativo en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990; por lo tanto, se debe revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada presentaron alegatos de conclusión;7 la primera de ellas, solicitó revocar la sentencia con base en los argumentos invocados en la alzada y, la segunda, solicitó confirmar la decisión de primer grado.8 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 7 Folio 144 e índices 13, y 14 y 15 de la plataforma Samai, respectivamente. 8 Según informe secretarial visible en el folio 144. 9 Tal como consta en el informe secretarial que obra en folio 213. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa 2.1.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque el empleador no consignó al demandante el valor total del auxilio de cesantías correspondientes al año 2016. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.
Ahora bien, la Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»10 y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;11 con tales 10 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Las previsiones establecidas en materia de reconocimiento de cesantías, en el decreto antes citado y las normas que lo llegaran a modificar, adicionar o complementar, se hicieron extensivas a los servidores públicos de la Rama Judicial, tal como lo determinó el artículo 12 del Decreto 57 de 1993 «por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones»; sin embargo, en lo que respecta al pago, estaría regulado por lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley 33 de 1985 que, al respecto, ordenó que las entidades que pagaban dicha prestación a través de Cajanal, asumirían directamente la obligación, pero en relación con los empleados que ingresaran a prestar el servicio a partir del 1.º de enero de 1985, tanto la liquidación como el pago de la prestación se sometería a lo normado en el Decreto 3118 de 1968.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem12 empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
Ahora bien, el Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional 11 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 12 Se hace referencia al Decreto 3118 de 1968. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo14.
Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Por otro lado, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» amplió la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; [negrilla de la Sala].
El artículo anterior, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, en el cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. [Se destaca] 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. [Negrilla fuera de texto] Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. [Resalta la Sala] En dicha materia, la Ley 50 de 1990, aplicable a quienes se vincularon laboralmente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, en su artículo 99 determinó: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 31 de enero de 2017,15 la directora ejecutiva de Administración Judicial expidió la Resolución 2516, por la cual liquidó el auxilio de cesantías anuales causadas a favor del señor Andrés Felipe Osorio Espinosa en el año 2016; en sus consideraciones expresó lo siguiente: Que Andrés Felipe Osorio Espinosa […] quien desempeña en la actualidad el cargo de SUSTANCIADOR CONSEJO DE ESTADO DEL CONSEJO DE ESTADO tiene derecho al auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3118 del 26 de Diciembre (sic) de 1968 y demás disposiciones legales vigentes.
Dicho acto administrativo se notificó personalmente al demandante, el 14 de febrero de 2017.16 (ii) El 28 de febrero de 2017,17 el demandante interpuso recurso de reposición en contra del acto anterior, con el fin de que se liquidaran en debida forma sus cesantías anuales, teniendo en consideración que al momento de tomar el tiempo de servicio del año 2016, solo se incluyó el laborado entre el 20 y el 31 de diciembre, dejando de lado la labor prestada entre el 1.º de enero y el 19 de diciembre, durante el cual laboró en forma ininterrumpida, aunque en diversos empleos, lo que quiere decir que no hubo ruptura de la relación laboral, sino diferentes ascensos siempre con el mismo empleador; por lo tanto, la liquidación de la prestación debe reflejar todo el tiempo servido, máxime cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo están prohibidos los pagos parciales del auxilio de cesantías, salvo en los casos expresamente permitidos por el empleador. 15 Folios 5 y 6. 16 Según consta en el folio 98 vuelto. 17 Folios 7 y 8. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa (iii) El 22 de agosto de 2017,18 el director ejecutivo de Administración Judicial expidió la Resolución 5466, por la cual resolvió un derecho de petición y modificó la resolución que liquidó las cesantías anuales del año 2016 al demandante, y, en sus consideraciones, expresó: Que mediante Resolución No. 2516 del 31 de enero de 2017 esta Dirección Ejecutiva liquidó el auxilio de cesantía anualizada al señor ANDRÉS FELIPE OSORIO ESPINOSA […] por el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, en la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ML ($219.537.oo), ordenándose que dicho monto fuera consignado en la cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro de la cuenta global, a la cual se giran doceavas anticipadas, advirtiendo que el aludido fondo reconocerá y abonará los intereses a las mismas según lo establecido en el artículo 1 de la ley (sic) 432 de 1998.
Que en atención a la circular DEAJC16-90 del 31 de octubre de 2016, se efectuó la liquidación de Cesantías del señor ANDRÉS FELIPE OSORIO ESPINOSA […] mediante resolución (sic) No. 2516 del 31 de enero de 2017, tomando como periodo a liquidar entre el 20 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016. Que mediante correo electrónico recibido el martes 14 de febrero de 2017, el señor ANDRÉS FELIPE OSORIO ESPINOSA, advierte que: “solo me tienen en cuenta 11 días laborados, cuando la realidad es que yo trabajé los 364 días del año 2016 con la Rama Judicial – Consejo de Estado sin perder ni un solo día de continuidad”19.
Que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial posteriormente, expidió la circular (sic) No. DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017 impartiendo directrices para la liquidación de las cesantías anualizadas y derogó la No. DEAJC16-90 del 31 de octubre de 2016 por lo que, y en aplicación del principio indubio pro operario establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, se procede a revisar la liquidación de las cesantías ordenada mediante resolución (sic) No. 2516 del 31 de enero de 2017, a favor del señor ANDRÉS FELIPE OSORIO ESPINOSA, donde el auxilio de cesantías anualizadas de la vigencia 2016, quedará así: DATOS DE RELIQUIDACIÓN AÑO A LIQUIDAR: 2016 Tiempo de servicio: 01 de enero y el 31 de diciembre de 2016 Días de Interrupción: 0 Días trabajados: 360 Coeficiente: 1,00000 […] 18 Folios 10 y 11. 19 Comillas y cursivas propias del texto transcrito. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa Entre el valor pagado y el monto reliquidado se observan diferencias a favor del señor ANDRÉS FELIPE OSORIO ESPINOSA, en la suma de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($7.474.783.oo).
Así las cosas es necesario modificar el monto del auxilio de la cesantía anualizada reconocido en la Resolución No. 2516 del 31 de enero de 2017 a favor del señor ANDRÉS FELIPE OSORIO ESPINOSA, por lo que ordenará ADICIONAR dicho valor a la cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro de la cuenta global a la cual se giran doceavas anticipadas, advirtiendo que el aludido fondo reconocerá y abonará los intereses a las mismas según lo establecido en el artículo 12 de la ley 432 de 1998. [Se destaca] (iv) El 3 de septiembre de 2017,20 el demandante, por intermedio de su apoderado, formuló petición ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en orden a lograr, por un lado, la reliquidación y pago de las cesantías reconocidas a través de la Resolución 2516 del 31 de enero de 2017, para que se incluyera el faltante que corresponde al periodo de labor transcurrido entre el 1.º de enero y el 19 de diciembre de 2016 y, por otro lado, el reconocimiento de la sanción moratoria producto de la omisión de la consignación de la totalidad de las cesantías, en el fondo administrador, antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación. (v) El 4 de septiembre de 2017,21 el secretario general del Consejo de Estado expidió constancia del tiempo de servicio del demandante, en esa Corporación, en los siguientes términos: Que Andrés Felipe Osorio Espinosa […] labora en esta Corporación y ha ocupado los siguientes cargos: 1.- Sustanciador Nominado, en provisionalidad, entre el 19 de noviembre y el 19 de diciembre de 2008, 2.- Escribiente Nominado, en provisionalidad, entre el 13 de diciembre de 2010 y el 15 de abril de 2012. 3.- Sustanciador Nominado, en provisionalidad, entre el 10 de julio de 2012 y el 10 de mayo de 2015. 4.- Profesional Especializado Grado 33, en provisionalidad, entre el 11 de mayo y el 16 de agosto de 2015. 5.- Sustanciador Nominado, en propiedad, entre el 17 de agosto de 2015 y el 4 de julio de 2016. 20 Folios 3 y 4. 21 Folio 6. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa 7.- (sic) Profesional Especializado Grado 33, en provisionalidad, entre el 5 de julio y el 19 de diciembre de 2016. 8.- Sustanciador Nominado, en propiedad, desde el 20 de diciembre de 2016, con una asignación mensual de $ 5.784.411,oo más $ 2.729.771,oo por concepto de bonificación judicial. [Se destaca] (vi) El 31 de octubre de 2017,22 se generó el extracto individual de cesantías del demandante, por parte del Fondo Nacional del Ahorro, en el cual solo se refleja la consolidación de las cesantías, el 22 de febrero de 2017, por la suma de $219.537, más los intereses respecto de dicho auxilio. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala El primer aspecto a abordar, como lo hizo el a quo, sería determinar si el señor Andrés Felipe Osorio Espinosa es beneficiario de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual.
Al respecto, se observa que en la decisión de primera instancia el Tribunal basó su decisión adversa a las pretensiones de la demanda, en el hecho de que la penalidad reclamada derivaba del pago de «las diferencias en el monto de las cesantías que no le fueron reconocidas en forma oportuna» y, por ende, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, consideró que dicha sanción no procede ante tal circunstancia; sin embargo, sobre ese aspecto, la Sala precisa que, en este caso particular, la controversia surgió por el pago incompleto del auxilio de cesantías anual que, por derecho, le correspondía al demandante, por todo el tiempo laborado de forma ininterrumpida en el año 2016, por lo que sería del caso entrar a analizar si esta circunstancia da lugar al reconocimiento pretendido.
No obstante lo anterior, para determinar tal circunstancia, es necesario manifestar 22 Folio 12. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad;
(ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido23: Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.
Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.
Dichos aportes se toma como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.
Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127- 01(3764-13). 22 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados.
Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.
Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite.
En ese contexto, los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se deben someter a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 que ordena al empleador girar «una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior» en las fechas previstas para realizar los aportes para seguridad social y que el incumplimiento de esa obligación habilita al Fondo a «cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora», tal penalidad no puede ser concurrente con la sanción moratoria y debe aplicarse la primera, por cuanto hace parte del régimen especial de los afiliados a dicho fondo.
En el expediente está demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, comoquiera que en ese fondo se hizo la consignación de su prestación. Ante tal circunstancia, es forzoso concluir que al actor no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías anuales para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho, a favor del fondo, de cobrar al empleador 23 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998.
Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.
La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.
En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.
En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno. [Resalta la Sala].
Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que el demandante 24 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está afiliado al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no les son aplicables las normas que invoca para que prospere la pretensión de la penalidad que reclama, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, pero con base en el anterior argumento y no con el que se decidió la controversia por parte del a quo. 2.5.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,24 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) el demandante, por estar afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, se debe someter a las previsiones que lo rigen, entre las cuales no se estableció la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales;
(ii) se debe confirmar la providencia recurrida en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia; y (iii) no es viable condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 24 de abril de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Andrés Felipe Osorio Espinosa, en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pero bajo la argumentación expuesta en esta providencia. 26 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00869 01 (2806-2020) Demandante: Andrés Felipe Osorio Espinosa Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo expuesto en la parte motiva.
Tercero. Reconocer al abogado César Augusto Contreras Suárez como apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la forma y términos del poder que obra en el índice 14 de la plataforma Samai y a la abogada Paola Joana Espinosa Jiménez como apoderada sustituta de aquel, según memorial de sustitución adjunto al aludido índice.
Cuarto. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG