CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de marzo dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01912-02 (68525) Actor: ÓSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL VILLEGAS Y OTROS Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA - Afectaciones generadas por embalse El Peñol a los predios colindantes / CADUCIDAD – Distintos deslizamientos de tierra ocurridos en fechas distintas – Cómputo independiente – Ausencia de certeza de la fecha exacta de cada suceso no impide efectuar el cómputo pertinente – FACULTADES DE LA SEGUNDA INSTANCIA – Excepciones de fondo susceptibles de ser declaradas de oficio – Falta de legitimación material en la causa por activa.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío1 negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad patrimonial de las Empresas Públicas de Medellín -EPM- por el impacto del agua del embalse El Peñol en las orillas de los predios colindantes en los que funciona la hostería “Los Recuerdos”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 30 de noviembre de 20112, los señores Óscar Augusto Aristizábal Villegas, Ilda María Tuberquia Sepúlveda y Mateo Aristizábal Tuberquia, así como la menor Marisol Aristizábal Tuberquia3, presentaron demanda de reparación directa contra 1 Que avocó el conocimiento del proceso en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura frente al Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el Acuerdo PCSJA 21-11814 del 16 de julio de 2021. 2 Según el folio 21 de la demanda. 3 Representada por Ia señora Ilda María Tuberquia Sepúlveda.

Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 2 Empresas Públicas de Medellín –en adelante EPM–, para que se le declarara responsable por las afectaciones causadas entre noviembre y diciembre de 2009 a la hostería “Los Recuerdos”, como consecuencia del impacto del embalse El Peñol.

A título de indemnización, la parte actora solicitó: i) $2.712’365.044, por daño emergente -obras de mitigación para la recuperación del predio y el costo del área afectada-; ii) $1.860’495.000 por lucro cesante -imposibilidad de explotación parcial del inmueble-; iii) 1.100 smmlv para cada uno de los demandantes por perjuicios morales, “daño a la vida de relación” y afectación del “Good will” del establecimiento de comercio4. 1.1.

Hechos En la demanda, en síntesis, se narraron como hechos relevantes los siguientes: Los demandantes son propietarios de la hostería “Los Recuerdos”, que colinda con el embalse El Peñol de propiedad de EPM. Entre noviembre y diciembre de 2009, el embalse afectó los predios de la parte actora y generó “desprendimientos de tierra en la orilla por el [golpe] de las aguas”, en una magnitud de 600 metros lineales, por 2 y 4 metros de ancho, para una pérdida total de 2.100 m2.

Para la época de los hechos, la parte actora ejecutaba una obra de ampliación -47 habitaciones adicionales-, que tuvo que suspender, para, en su lugar, adelantar “de manera urgente” e inmediata trabajos de mitigación mediante muros y gaviones, para así evitar una catástrofe, pues, incluso, uno de los empleados de la hostería habría caído al agua cuando se desprendió un talud.

A juicio de la parte accionante, el sub lite era susceptible de ser analizado tanto al amparo del régimen subjetivo de responsabilidad patrimonial, como el de carácter objetivo. Lo anterior, en cuanto la entidad accionada no habría asumido los deberes de prevención, mitigación y corrección que le correspondían, según el plan maestro de la represa adoptado el 12 de julio de 1969. 4 Conceptos por los cuales, en su orden, se pidieron 200, 500 y 400 smmlv, respectivamente.

Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 3 En todo caso, los hechos involucraban una actividad peligrosa, que, además, vulneraba el principio de equilibrio ante las cargas públicas, pues dicho embalse se construyó en beneficio de la comunidad, pero en detrimento de los propietarios de los predios colindantes. 2.

Contestación de la demanda 2.1. A juicio de EPM, en el sub lite no resultaba aplicable el régimen objetivo de responsabilidad y tampoco se configuró falla alguna en el servicio, porque las afectaciones de los predios no fueron causadas por el embalse, sino por otras situaciones ajenas a la entidad, entre estas: i) las obras de ampliación de la hostería adelantadas por la parte actora, ii) el impacto generado por el oleaje de las actividades náuticas ofrecidas en el hospedaje por los accionantes, iii) así como la morfología propia del terreno. De otro lado, los perjuicios resultaban desproporcionados y carecían de sustento, pues no tenían relación con los hechos objeto de la litis. 2.2.

La entidad demandada formuló llamamiento en garantía contra la compañía Royal & Sun Alliance Seguros S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad extracontractual No. 29522. Llamamiento admitido por el tribunal de primera instancia el15 de agosto de 20125, frente a lo cual la aseguradora manifestó que cualquier erogación a su cargo debía tenía como límite la cobertura de la póliza. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío dictó sentencia el 27 de enero de 20226, para lo cual sostuvo que la demanda era oportuna, según la fecha de los hechos indicada por la parte actora, así como aquella en la que se compraron los materiales para las obras de mitigación invocadas. En cuanto al fondo, negó las pretensiones, por considerar que, si bien era aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, lo cierto era que no se probó el nexo causal, en cuanto la afectación de los predios no fue ocasionada por el movimiento natural de las aguas del embalse de EPM, las cuales no superaron el lindero entre los predios -cota 1890-, sino que el desencadenante fue el oleaje de las lanchas que transitaban por la zona y las obras de ampliación de la hostería de los actores. 5 Folios 929 y 930 del cuaderno No. 5 del expediente digitalizado. 6 Folios 976 a 995 del cuaderno 14.

Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 4 No se emitió condena en costas, por no cumplirse los requisitos para ello. 4. Recurso de apelación La parte actora apeló, porque el nexo causal no podía desvirtuarse por los trabajos de ampliación a los que se refirió el Tribunal a quo, porque las afectaciones en los predios eran anteriores a tales obras; además, los otros inmuebles de la zona también se vieron impactados, al margen de que allí se hubiesen ejecutado o no adecuaciones.

Afirmó que las consecuencias del oleaje generado por las lanchas que transitaban por el embalse debían ser asumidas por EPM, por ser su propietaria. 5. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia A juicio del Ministerio Público, la apelación no tiene vocación de prosperidad, dado que, desde la adquisición de los predios, la parte actora estaba al tanto de los riesgos que implicaba el embalse, pues este se construyó en 1979, mientras que la adquisición se dio en 2004.

Adicionalmente, no se probó la relación de causalidad y, en todo caso, las obras de mitigación se ejecutaron por la autoridad ambiental y también fueron adelantadas por los actores para generar espacios de aprovechamiento turístico. III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Subsección procede a resolver en segunda instancia el presente asunto; sin embargo, previo a abordar la apelación de la parte actora, analizará la caducidad de manera oficiosa, pues las pretensiones planteadas en el sub lite implican distintos sucesos y daños, y frente a algunos la demanda no fue radicada de manera oportuna, como se explicará. 1.

Oportunidad en el ejercicio del derecho de acción En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Quindío concluyó que la demanda resultaba oportuna, toda vez que “los hechos cuya reparación se pretende y, según se narra, ocurrieron en los meses de noviembre y diciembre 2009 -fecha en la cual, además, se inició, respecto del predio de propiedad de los actores, la compra de material de construcción para las obras de mitigación”.

Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 5 La demanda de la referencia tiene como fin que se indemnice a la parte actora por las afectaciones que EPM habría causado a los predios de la hostería “Los Recuerdos”, a través del embalse El Peñol, averías que, según los accionantes, se caracterizaron por lo siguiente: i) implicar una “serie de desprendimientos de tierra en las orillas”, en una extensión de 600 metros lineales, con un ancho de 2 metros en unos lugares y de 4 en otros; ii) generar una pérdida total de 2.100 m2 de terreno; y iii) tener como causa el hecho de que los terrenos fueran contiguos al embalse, de ahí que sus aguas los golpearan7 directamente, sin que al respecto se invocara alguna actividad adicional o específica que se hubiese llevado a cabo para la época de los hechos, verbigracia, actividades de mantenimiento o ampliación. Además, se indicó que los daños se habrían manifestado hasta el lapso comprendido entre noviembre y diciembre de 2009 -afirmación que se tuvo en cuenta en primera instancia para contar la caducidad -; sin embargo, tal embalse empezó funcionar de manera íntegra desde 19808, de ahí que le corresponda a la Sala establecer si, en efecto, se encuentra ante daños que se presentaron hasta 29 años después de la entrada en funcionamiento del embalse -2009- o si se trata de situaciones ocurridas con anterioridad a la fecha que se invocó en la demanda. 1.2.

La caducidad no se debe contar desde la supuesta omisión de EPM En la demanda, la parte actora hizo alusión al incumplimiento de los deberes derivados del plan maestro del embalse a cargo de la demandada, situación que no se planteó como causa de los deslizamientos, pues, para tal fin, se reitera, lo que se adujo fue el hecho de que las aguas de tal embalse construido por EPM hubiesen golpeado directamente las orillas de los predios de la parte actora, y que el referido incumplimiento era una de las razones por las cuales la entidad debía responder los citados deslizamientos.

En efecto, a juicio de los accionantes, en cualquiera de los siguientes escenarios debían ser indemnizados por EPM, bien: i) al amparo del régimen objetivo de responsabilidad, por ser la propietaria del embalse y, por ende, tener el deber de 7 Al respecto, en el folio 10 de la demanda se invocó “una serie de desprendimientos de tierra en las orillas de sus predios originados por el embate de las aguas de la represa”, según la RAE embate tiene entre otras acepciones la de ser un “golpe impetuoso de mar”. https://dle.rae.es/embate. 8 De conformidad con el dictamen pericial rendido por la Universidad Nacional en el proceso de deslinde y amojonamiento promovido entre las mismas partes del sub-lite ante la jurisdicción ordinaria civil, que fue conocido en segunda instancia por el Tribunal Superior de Antioquia, radicado 05440 3113 001 2011-00433-01.

Dictamen que fue decretado como prueba trasladada en el presente caso por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 27 de septiembre de 2012. Al respecto, los peritos precisaron que el embalse entró en operación en su primera etapa entre 1971 y 1972, y la segunda entró en servicio entre 1979 y 1980. Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 6 asumir todos los riesgos derivados de él, o, subsidiariamente, ii) a título de falla en el servicio, porque tal contacto directo de las aguas con los predios de los demandantes fue producto de su negligencia. Por lo anterior, la Sala no contará la caducidad desde que se habría configurado la supuesta omisión en la ejecución del plan maestro, porque ello implicaría asumir que lo que vincula a EPM con el embalse El Peñol es un mero deber de vigilancia y que, por esa razón, le resultarían ajenos los hechos derivados de su existencia y operación -tales como el golpe de sus aguas contra los predios colindantes-, cuando lo cierto es que, en virtud del título de propiedad, EPM y el embalse deben considerarse como un solo sujeto, de ahí que no pueda desconocerse que el citado movimiento de aguas generado en la ribera y que se invoca como causa del daño vincula directamente a EPM, pues es claro que el embalse carece de personería jurídica. 1.3.

Ausencia de daño continuado en el sub lite La Sala precisa que, si bien la existencia del embalse es permanente, así como el movimiento de sus aguas, lo cierto es que ello no implica que el término de caducidad deba contarse de manera conjunta frente a todos los deslizamientos que se habrían presentado en los predios de la parte actora, como si se tratara de un suceso continuado.

Lo anterior, por cuanto no se invocó como causa la simple existencia del embalse, sino, se insiste, el citado impacto de sus aguas con los predios ubicados en la ribera, situación que no se caracterizaba por ser uniforme y homogénea, según los dictámenes periciales de la Universidad Nacional y del perito Óscar Espinel Agudelo 9, pues lo ocurrido con las aguas del embalse y consecuentes desprendimientos de tierra dependía de las particularidades presentadas en cada período, en lo cual influía el nivel del embalse, las lluvias, el aire y las actividades náuticas desarrolladas, entre otros.

Así las cosas, cada deslizamiento estuvo precedido de un período de movimiento de las aguas con particularidades propias, que, finalmente, desembocaban en un desprendimiento de terreno, cuya magnitud y gravedad dependían de las 9 Dictámenes periciales trasladados del proceso ordinario de deslinde y amojonamiento entre las mismas partes, asunto que fue decidido por el Tribunal Superior de Antioquia mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017.

Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 7 particularidades de los factores que hubiesen concurrido en cada lapso – nivel del embalse, las lluvias, el aire y las actividades náuticas-. Además, ocurrido un deslizamiento, se advertía su existencia, por manera que no se trató de una situación imperceptible y que, finalmente, se hubiese consolidado y evidenciado en un solo momento, sino que cada afectación se presentó en años y períodos distintos, siendo conocida de manera inmediata por la parte actora, tal como se deduce de la prueba testimonial obrante en el sub lite10.

De otro lado, la Sala aclara que tampoco se encuentra ante un daño cuyos efectos se hubiesen agravado en el tiempo, dado que, según la prueba testimonial 11, ocurrieron varios deslizamientos que se dieron de manera instantánea en años distintos, sin que hubiesen hecho alusión a uno solo, cuya magnitud hubiese aumentado con el tiempo, sino que, se reitera, los declarantes se refirieron a varios y distintos desprendimientos de tierra, de ahí que se trate de afectaciones independientes.

En suma, el carácter permanente del embalse no implica que el término de caducidad se deba contar a partir del último deslizamiento, porque ello llevaría a asumir que, al margen de que se trate de desprendimientos de tierra independientes, presentados en distintas épocas12, los afectados podrían demandar en cualquier tiempo, porque cada nueva afectación, mientras exista el embalse, reviviría el término pertinente, lo que resulta contrario al principio de seguridad jurídica. 1.3.

Fecha a partir de la cual se presentaron las afectaciones Aclarado lo anterior, en cuanto a la fecha en la que se habrían empezado a presentar las afectaciones, la Sala advierte que, en efecto, algunas son anteriores a 2009 y otras posteriores13. 10 Según los testimonios de i) Jhon Faber García; ii) “Jaime José Manuel Zuluaga y Máese”; iii) Carlos Arturo Campos Sierra, y iv) Luis Carlos Aristizábal Villegas. 11 Ejusdem. 12 En relación con el cómputo independiente de la caducidad en estos eventos, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 340682. 13 Para lo pertinente la Sala tomará en consideración que el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 27 de septiembre de 2012, decretó como pruebas trasladadas al sub lite las practicadas en el proceso de deslinde y amojonamiento promovido para la época de los hechos por EPM contra los ahora demandantes ante el Juzgado 1° Civil del Circuito, las cuales incluían tanto de carácter documental, como testimonial y pericial.

Como declaraciones trasladadas obran las Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 8 • En efecto, desde los “noventa”, los predios de la hostería “Los Recuerdos” presentaron afectaciones, según el informe técnico del 28 de junio de 201114 aportado con la demanda, y suscrito, en su calidad de ingeniero ambiental, por Juan Sebastián Estrada Osorno 15, quien lo ratificó en diligencia adelantada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de febrero de 201316. • Para 1995 -y los 15 años siguientes- persistían esas afectaciones, según lo sostenido por Jhon Faber García17, testigo que sostuvo que laboró 15 años en la hostería hasta 2010, tiempo durante el cual había presenciado varios “desprendimientos” de terreno y que él había caído al embalse en uno de esos eventos a finales de 2009, situación que lo había llevado a retirarse de su trabajo meses después. • Incluso, para 2008, la situación persistía, al punto de que a partir de ese año se habrían presentado entre 5 y 10 derrumbes en el talud de los predios, de lo cual da cuenta el testimonio de “Jaime José Manuel Zuluaga y Máese”18, quien indicó que vivía en el sector de los hechos y frecuentaba regularmente la hostería “Los Recuerdos” -una vez a la semana o cada 15 días-.

En el expediente también obra el testimonio del señor Carlos Arturo Campos Sierra, quien sostuvo que los deslizamientos en los predios objeto de la litis eran anteriores a 2009 y que con posterioridad a tal año se habían agravado, al punto de que un empleado de la hostería habría caído al embalse en uno de esos eventos. practicadas el 30 de abril y el 11 de junio de 2013 de: i) Jhon Faber García; ii) “Jaime José Manuel Zuluaga y Máese”; iii) Carlos Arturo Campos Sierra, y iv) Luis Carlos Aristizábal Villegas. 14 Frente a la naturaleza de los conceptos técnicos emitidos por terceros en vigencia del CCA, la Subsección ha considerado que no corresponden a pruebas periciales, sino a informes, que deben valorarse en los términos previstos frente a las pruebas documentales, sujetos a ratificación, siempre que la contraparte así lo hubiese solicitado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercero, Subsección A, providencia del 25 de agosto de 2022, expediente 70001-23-31-000-2005-02967-02 (64.799). En este asunto, EPM solicitó la ratificación del informe, lo cual se llevó a cabo ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en audiencia del 4 de febrero de 2013, oportunidad en la que el documento fue reconocido como de su autoría por el señor Juan Sebastián Estrada Osorno. 15 El cual para tal fin sostuvo ““desde los años noventa (…) los taludes del predio que ocupa la hostería (…) [han] padecido grandes deterioros por la alta variabilidad en la cota del espejo de agua y por el constante oleaje originado en el movimiento de las aguas represadas”. 16 En tal diligencia el señor Estrada Osorno precisó que en la visita que practicó realizar el anterior informe -25 y 26 de junio de 2011-, constató la pérdida de área del terreno, conclusión que, además de lo advertido en esa oportunidad, tenía como fundamento los 20 años de visitas a la hostería. 17 En el acta de la diligencia solo se registró un apellido. 18 Nombre tomado literalmente del acta de la diligencia. Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 9 Además, rindió su declaración el señor Luis Carlos Aristizábal Villegas, hermano del demandante Óscar Augusto Aristizábal Villegas, quien señaló que conocía los predios desde 1978, porque su padre era el antiguo propietario.

Frente al desprendimiento de alguna franja de terreno, señaló: “he visto unos 4 o 5 aproximadamente, grandes y pequeños (…) desde el 2009 (…), antes de 2009 sé que hubo muchos más”19. El vínculo del declarante con la parte actora, según el artículo 217 del CPC, lo torna en un testigo sospechoso, lo que no es óbice para tomar en consideración sus manifestaciones, pues, al valorarlas con observancia de las reglas de la sana crítica y en concordancia con las demás declaraciones, se advierte que resulta congruente en lo relacionado con que las afectaciones de los predios se dieron tanto antes como después del 2009.

De conformidad con lo sostenido en el acápite precedente, la Subsección encuentra que los desprendimientos o deslizamientos de tierra de la hostería Los Recuerdos no ocurrieron en el período delimitado por la parte actora -noviembre y diciembre de 2009-, sino que se presentaron en varios y distintos años, unos antes de 2009 y otros en tal año -verbigracia, el relacionado con el accidente de uno de los empleados-.

La Sala reitera que el hecho de que los deslizamientos y/o desprendimientos de tierra se hubiesen presentado durante varios años, no da cuenta de un daño continuado, según las razones explicadas en el acápite 1.2. de la presente providencia, sino que se trata de afectaciones o desprendimientos de tierra autónomos ocurridos en diferentes épocas, lo que impone un cómputo de la caducidad separado e independiente. 1.2.1.

Conclusión La Sala comparte parcialmente la conclusión del Tribunal a quo, porque, si bien la parte actora invocó como período de afectación el comprendido entre noviembre y diciembre de 2009 -a partir de lo cual la demanda radicada el 30 de noviembre de 19 Índices 2 y 4 de Samai. Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 10 2011 resultaría oportuna20-, lo cierto es que las pruebas obrantes en el expediente21 imponen la declaratoria oficiosa y parcial de la excepción de caducidad22.

Si bien en el expediente no obran pruebas que permitan establecer cuándo, cuántos y en qué magnitud se presentó cada uno los deslizamientos, ello no es óbice para concluir que operó la caducidad. Frente a los deslizamientos de tierra ocurridos antes de 2009, la Sala no tiene certeza sobre el número, alcance y fecha; sin embargo, aun considerando que se presentaron hasta el 31 de diciembre de 2008, lo cierto es que la demanda resulta extemporánea, pues para tal fin debía radicarse entre 2009 y 2010, pero no se procedió de conformidad, dado que la conciliación extrajudicial se radicó el 23 de septiembre de 2011, se declaró fallida el 16 de noviembre siguiente y la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2011, fechas para las cuales habría operado la caducidad.

En cuanto a lo sucedido durante 2009, tampoco existe precisión sobre las condiciones de tiempo y modo, pues los testigos se refirieron a varios eventos, pero solo se pronunciaron frente a la época en la que habría ocurrido uno de ellos, aquel en el que habría resultado afectado un empleado que cayó al embalse, para lo cual sostuvieron que esto habría pasado a finales de año, expresión que bien puede entenderse como los últimos días, semanas o meses del año A pesar de lo anterior, la Sala considera que es posible concluir que las pretensiones solo resultan oportunas en relación con deslizamientos ocurridos dentro de los 2 años anteriores a la fecha de radicación de la demanda, aunado al lapso durante el cual se surtió el trámite de conciliación extrajudicial23.

Así las cosas, la caducidad operó frente a lo sucedido con anterioridad al 4 octubre de 2009, inclusive, mientras que frente a las afectaciones presentadas a partir del 20La solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 23 de septiembre de 2011, trámite que se declaró fallido el 16 de noviembre siguiente (folios 22 y 23 del archivo de la demanda). 21 La copia digital del expediente obra en índices 2 y 4 de Samai. 22 El artículo 164 del Decreto 01 de 1984 regula de manera expresa las facultades de la segunda instancia para declarar excepciones, así: “Artículo 164.

Excepciones de fondo. (…) En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la ‘reformatio in pejus’". 23 Radicación de la demanda: 30 de noviembre de 2011.

Trámite de conciliación extrajudicial: solicitud del 23 de septiembre de 2011, agotamiento el 16 de noviembre siguiente. Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 11 día siguiente de tal fecha -5 de octubre de 2009-, la demanda fue formulada dentro del término de 2 años consagrado en la ley. 2.

Decisión del recurso de apelación en lo relacionado con los deslizamientos frente a los cuales no operó la caducidad 2.1. Alcance de la apelación El Tribunal a quo negó las pretensiones, en cuanto i) el golpe de las aguas del embalse no afectó los predios de los actores, porque no se sobrepasó el lindero que divide el embalse y los predios de la actora- “cota 1890”-, de ahí que el agua no hubiese llegado en momento alguno a los terrenos de la hostería; y ii) lo que generó las afectaciones fue: a) la ampliación de la hostería, frente a las cuales, incluso, fueron formulados requerimientos ambientales; y b) el oleaje de las lanchas que transitaban por la zona.

La parte actora cuestionó la anterior decisión, bajo los siguientes cargos: i) si bien la erosión no superó la “cota 1890”, lo cierto es que el agua infiltró la base de los predios y, luego, generó el desplome de la parte superior; ii) las obras de ampliación no fueron la causa de las afectaciones, porque las averías se presentaron en todos los predios colindantes con el embalse, al margen de que allí se desarrollaran o no construcciones; iii) las consecuencias derivas del oleaje producido por el tránsito de lanchas era responsabilidad de EPM, por ser la propietaria del embalse; y iv) las obras de mitigación fueron ejecutadas por la parte actora para enervar los daños causados por la parte accionada, sin que pueda sostenerse que estaban destinadas a la actividad turística. 2.2.

Decisión de los cargos de apelación 2.2.1. Si bien la erosión no superó la “cota 1890”, lo cierto es que el agua infiltró la base de los predios y, luego, generó el desplome de la parte superior A juicio del Tribunal Administrativo del Quindío, se probó la afectación de los predios de los actores, pero no se acreditó que fuera causada por EPM, pues, como se determinó en el proceso civil de deslinde y amojonamiento tramitado entre las mismas partes, en este caso no se sobrepasaron los linderos entre el embalse y los predios de la hostería “Los Recuerdos”.

La parte actora cuestionó la anterior conclusión, bajo el argumento de que en este caso no resultaba determinante la ubicación del lindero, ni el nivel de las aguas y que golpearan directamente o no sus predios, porque lo cierto era que el Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 12 debilitamiento de las bases, al margen de que estuvieran en predios de EPM, tenían la suficiencia de general colapso de la parte superior de sus terrenos. Para resolver este cargo, la Sala precisa, en primer lugar, que el daño invocado en la demanda corresponde al desprendimiento de las orillas de los predios de los actores24, en magnitud de 600 metros lineales, por 2 o máximo 4 metros de ancho, según el lugar afectado, dado el golpe directo del agua en esa zona.

Así las cosas, el supuesto invocado por la parte apelante, según el cual el daño se presentó en la parte superior de los predios, no resulta de recibo en esta instancia, en cuanto implica una modificación de los términos en los que fue planteada la litis, pues el petitum versó expresamente sobre el daño causado en las orillas de los terrenos -los cuales tienen forma de colina25-, sin que se hubiese invocado como objeto de indemnización lo ocurrido en su parte superior.

Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de deslizamientos en tal área superior, pero estas fueron generadas por la parte actora, en la medida en que decidió ejecutar en esa zona una obra civil –“hotel de 6 pisos” –, sin licencia de construcción26, y pese a que tal fracción de terreno tenía un riesgo crítico, dada su probabilidad de “falla del 50%”27, lo que imponía que se adelantaran estudios tendientes a determinar si ese segmento era adecuado o no para una obra de esas características, carga que la parte actora no asumió, al punto de que las autoridades administrativas ordenaron la suspensión de los trabajos.

De otro lado, la cota 1890 msnm corresponde al lindero que divide los terrenos de EPM y los de la parte actora, el cual fue fijado por la jurisdicción ordinaria en el proceso de deslinde y amojonamiento que la ahora demandada promovió en 201128 contra los accionantes 29, asunto que fue decidido por el Tribunal Superior de 24 La hostería no se encuentra en un solo lote, sino que se ha edificado en predios adyacentes de dos propietarios distintos: Óscar Augusto Aristizábal Villegas e Ilda María Tuberquia Sepúlveda. 25 “Elevación natural de terreno, menor que una montaña”, tomado de la RAE: https://dle.rae.es/colina.

De conformidad, con las gráficas obrantes en los informes técnicos y pruebas periciales trasladas del proceso de deslinde y amojonamiento. 26 En el expediente obra la Resolución 081 del 31 de agosto de 2011, por medio de la cual el municipio de Guatapé ordenó la suspensión inmediata de las obras adelantadas en los predios de la hostería, por ausencia de licencia de construcción. 27 De conformidad con el dictamen pericial rendido por la Universidad Nacional, en el que, además, de la descripción de la obra, fue evaluado el riesgo pertinente. 28 En el sub lite no obra la constancia de radicación de la demanda; sin embargo, se aportó el auto admisorio del 12 de diciembre de 2011, de cuyo contenido se deduce que la demanda fue presentada en tal año -2011-. 29 Óscar Augusto Aristizábal Villegas e Ilda María Tuberquia Sepúlveda Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 13 Antioquia mediante sentencia del 4 de septiembre de 201730, en la que se concluyó que la línea divisoria de los predios era tal cota, sin que resultaran relevantes las franjas de la ribera del embalse que la parte actora había ocupado, dada la imprescriptibilidad de los bienes públicos31.

En tal contexto, se determinó que los predios de la parte actora se encontraban a partir de la cota 1890 msnm y los de EPM por debajo de esta cota. Aclarado lo anterior, la Sala precisa que el nivel del agua del embalse durante 2009 -año objeto de análisis- nunca alcanzó la cota establecida como lindero -1890-, pues el nivel más alto fue 1887 msnm en febrero del año, el cual decreció hasta septiembre -1882.5 msnm- y terminó en diciembre de 2009 en 1884.5 msnm32.

De este modo, carece de fundamento el argumento de la parte actora, según el cual sus predios colindaban con el espejo de agua y este los golpeaba directamente, porque la ribera del embalse se encontraba en los terrenos de EPM, incluso quedaba una zona adyacente libre que impedía que el agua tuviese contacto directo con los terrenos de los accionantes, esto es, el segmento comprendido entre el nivel del agua y la citada cota 1890 msnm.

Incluso, en los dictámenes periciales obrantes en el sub lite33 se determinó que la parte actora había ejecutado una serie de construcciones en la ribera del embalse, pero que, al igual que las afectaciones, tales obras se encontraban por debajo de la cota 1890 msnm y, por ende, en los predios de EPM, los cuales fueron ocupados, sin que hubiese una enajenación o cesión previa, y en un área de: 7.725 m2 con infraestructura destinada a la mitigación, incluso, a la ampliación de las zonas recreativas de la hostería, con desconocimiento de su naturaleza pública. 30 En la primera instancia civil, el proceso fue fallado a favor de los entonces demandados el 26 de septiembre de 2014, bajo el argumento de que los linderos no debían fijarse a partir de la cota establecida en los títulos de dominio, por no ser claros, sino con observancia de la zona en la que tales particulares habrían ejercido actos de “posesión”. 31 Los ahora demandantes interpusieron recurso extraordinario de casación, que fue desestimado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia del 19 de octubre de 2020.

Sentencia que, si bien no fue aportada a este asunto, lo cierto es que obra en la base de datos de relatoría de la Corte Suprema de Justicia, la cual es susceptible de ser consultada para definir los asuntos de conocimiento de los jueces, según lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia T 686 del 31 de agosto de 2007, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, en concordancia con lo sostenido por esta Subsección en providencias del 20 de junio de 2017, expediente 55.993, y del 22 de marzo de 2022, expediente 57.365. 32 Según el dictamen pericial rendido por la Universidad Nacional en el proceso de deslinde y amojonamiento promovido entre las mismas partes y que, se reitera, obra como prueba trasladada en el sub lite. 33 Según los dictámenes periciales trasladados del proceso ordinario y que corresponden a los rendidos por la Universidad Nacional de Colombia y el perito Óscar Espinel Agudelo.

Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 14 Aunque la parte invocó que ante las afectaciones de sus predios se había visto en la necesidad de adelantar diversas construcciones en ellos, la Sala advierte que eso no es cierto, pues las obras están en un predio ajeno. En suma, la Subsección concluye que: i) las afectaciones por las que la parte actora demandó tuvieron lugar en los terrenos de la demandada y, por ende, ii) no se presentaron en la orilla de los predios de la hostería Los Recuerdos, de ahí que los accionantes hubiesen promovido el proceso de la referencia con el fin de reclamar un derecho del cual no son titulares, pues es claro que es EPM la propietaria de lo que se encuentra por debajo de la cota1890 msnm.

El Tribunal Administrativo del Quindío no tuvo reparos frente a la legitimación material en la causa de la parte actora, lo que no es óbice para que la Sala concluya que no se configura y con base en ella negar las pretensiones, por tratarse de una excepción de fondo, frente a las cuales el artículo 164 del CCA señala que corresponden a aquellas que se oponen a la prosperidad de la pretensión y que el “silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la ‘reformatio in pejus’”34.

Como la situación advertida resulta suficiente para negar las pretensiones de la demanda, la Sala se abstendrá del análisis de los demás cargos de apelación y, en su lugar, confirmará la sentencia denegatoria de primera instancia, pero en lo relacionado con las afectaciones frente a las cuales no operó la caducidad y por las razones expuestas en este acápite. 34 A juicio de esta Subsección, esta garantía se desconoce solo cuando se despoja un derecho que fue concedido en primera instancia y que no fue aceptado por la parte que no impugnó, pero no cuando se varían las razones para confirmar la denegatoria del juez a quo, siempre que en virtud de ellas no adopte determinaciones que desmejoren la situación del apelante único, en los términos antes indicados (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, expediente 66.582).

En palabras de esta Corporación, “las autoridades accionadas no hicieron más grave la situación del actor en segunda instancia, al deducir que en los hechos de la mencionada demanda de reparación directa no se observaba un agravio, (…) aserción que no tiene la virtud de modificar el sentido de la decisión, pues al no concurrir el nexo causal, de igual modo, no era dable acceder a las pretensiones ordinarias” (se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2020, C. P: Carmelo Darío Perdomo Cuéter, exp: 2020-01529-00 (AC). También se puede ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de noviembre de 2021, C.P: Roció Araujo Oñate, exp: 2021-06707-00(AC).

La Corte Suprema de Justicia también ha sostenido: “No es verdad entonces que el Tribunal desmejore la posición del apelante único cuando el fracaso de las pretensiones tal como venía de primera instancia se mantuvo en segunda, aunque por motivos diferentes”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de diciembre de 2016, M.P: Edgardo Villamil Portilla, exp: 2000-00194-01.

Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 15 3. Decisión a adoptar Dada la configuración parcial de la caducidad, en lo referente con las situaciones que se hubiesen presentado con anterioridad a 2009, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar probada tal excepción y negar las demás pretensiones de la demanda. 4.

Costas Como no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 27 de enero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, DECLARAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD, en lo relacionado con las afectaciones que habría sufrido la parte actora con anterioridad al 4 de octubre de 2009, inclusive, y NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 05001233100020110191202 (68.525) Actor: Óscar Augusto Aristizábal Villegas y otros Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de reparación directa 16 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF