Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: WILMAR ALBERTO HERRERA OROZCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Referencia: AUTO QUE DECLARA FUNDADO IMPEDIMENTO I.

ANTECEDENTES La solicitud de tutela 1. El 23 de octubre de 2024, el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por considerar que la sentencia del 12 de septiembre de 2024, proferida en el proceso de nulidad electoral con radicado 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado), vulneró sus derechos fundamentales al «non bis in idem», al debido proceso y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, a su juicio, vulnerados porque la autoridad judicial desconoció la garantía de la cosa juzgada, al modular los efectos de una sentencia que «el magistrado Barreto no expidió»; asimismo, por aplicar indebidamente el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011.

El impedimento manifestado en el caso concreto 2. El conocimiento del proceso en primera instancia le correspondió por reparto a la suscrita magistrada y, a través de escrito presentado el 3 de diciembre de 20241, el magistrado Fernando Alexei Pardo Flórez manifestó su impedimento para conocer el asunto, por considerar que se encuentra incurso en la causal prevista en el 1 Documento con certificado 61EE9CA6CDCFB4F3 8C12223612C34E6C B85626F3E2C03A3A E1A41664734C899A visible en el índice 31 del expediente digital cargado en el aplicativo Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Argumentó lo siguiente: 2. Luego de efectuada la consulta en el sistema de gestión de procesos Samai, se constató que la providencia cuestionada a través de la acción de tutela fue suscrita por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez (ponente) con quien mantengo una amistad estrecha desde hace ocho años aproximadamente, dado que hemos compartido innumerables espacios académicos y personales, fruto de los cuales: (i) conozco de manera cercana a su familia (esposa e hijo) y él a la mía, (ii) nos acompañamos en momentos significativos de nuestras vidas (logros e infortunios personales), (iii) mantenemos una comunicación abierta, (iv) nos visitamos frecuentemente, incluso en nuestras viviendas y (v) guardamos un profundo respeto mutuo.

Impedimentos y recusaciones en materia de tutela 3. Los impedimentos y las recusaciones son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten con arreglo a los principios de independencia e imparcialidad. 4. La independencia constituye un principio esencial del debido proceso y obliga al juez a actuar libre de presiones exteriores o influencias que perturben su juicio.

La imparcialidad, por su parte, precisa que el juez no tenga ningún interés en el asunto en cuestión ni que tenga ningún prejuicio. 5. En otras palabras, los principios de independencia e imparcialidad exigen que el juez no tenga ideas preconcebidas frente al asunto puesto a su consideración y menos que actúe de manera que beneficie sus propios intereses o los intereses de alguna de las partes del proceso. 6.

Por lo pertinente, conviene traer a colación la sentencia C-600 de 20112, dictada por la Corte Constitucional, que definió los principios de independencia e imparcialidad, así: La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, (…) a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales.

Sobre la 2 Corte Constitucional, sentencia C 600 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 imparcialidad, ha señalado que ésta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial.

(…) La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue. 7. En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal.

Así lo prevé el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso. 8.

De esa norma se desprende que el juez que conozca de una acción de tutela deberá declararse impedido cuando concurra alguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal. 9. Ahora, en lo que concierne al trámite de los impedimentos, conviene señalar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 353 y 1404 del Código General del 3 «Artículo 35.

Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado sustanciador. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.

El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión». 4 «Artículo 140. Declaración de impedimentos. (…) El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Proceso, es claro que la decisión sobre el impedimento que manifieste uno de los integrantes de la Sala corresponde dictarla al ponente, sin que resulten aplicables las normas contenidas sobre la misma materia en la Ley 1437 de 2011, pues, si bien se trata de acciones de tutela cuyo trámite y definición le compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que, al menos en lo que tiene que ver con la resolución de impedimentos de uno o varios magistrados —como ocurre en este caso—, la regulación del CGP se adecúa más a los principios de celeridad y eficacia que rigen la acción de tutela5, dado que el CPACA, en su artículo 1316, dispone que la resolución del impedimento se efectúe a través de un auto proferido por la sala, lo que evidentemente pospone la decisión hasta que la respectiva sección o subsección sesione. 10.

A lo anterior se adiciona que, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, cualquier juez de la República es competente para conocer de las acciones de tutela, lo que involucra naturalmente a jueces de todas las jurisdicciones, por lo que acoger, en cada caso, el principio de especialidad para la resolución de impedimentos produciría, como en efecto la hay dentro de esta Corporación, una disparidad de criterios en relación con la normativa o régimen aplicable al asunto, cuando es claro que el Decreto 306 de 1992 acudió a los principios generales del entonces Código de Procedimiento Civil (hoy CGP), estatuto procesal que, para este caso en particular, se ajusta mejor al carácter célere y sumario de la acción de tutela.

Caso concreto 11. En el presente caso, el consejero Fernando Alexei Pardo Flórez manifestó que desde hace ya varios años sostiene una amistad estrecha con el también consejero Omar Joaquín Barreto Suárez, quien suscribió la sentencia que aquí se cuestiona. Para ello, puso de presente su relación cercana, lo que incluye a sus respectivas impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello». 5 «Artículo 3.

Principios. El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia». 6 «3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez» (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 familias, y el acompañamiento mutuo y permanente «en momentos significativos de [sus] vidas (logros e infortunios personales)».

Que, por consiguiente, se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal: «que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial». Respecto de la mencionada causal, esta Sección ha precisado: (…) la prueba de la amistad íntima o enemistad grave entre el Juez y alguna de las partes su representante o apoderado, en los casos de impedimentos, se evidencia únicamente en la declaración que el servidor público haga de tal situación o sentimiento, debido a que no es natural, ni jurídicamente posible comprobar los niveles de amistad íntima o enemistad grave que dicho funcionario pueda llegar a sentir por otra persona por una u otra circunstancia, como quiera que tal situación corresponde a un criterio subjetivo propio del Juzgador que sólo se trasluce por su propia afirmación, sin importar que su amigo o enemigo así lo acepte; sin embargo, cuando se trate de recusaciones por esta misma causal es importante precisar, que la procedencia de la misma dependerá de que la parte o apoderado que recusa, demuestre a través de cualquier medio probatorio que existe una amistad íntima entre cualquiera de éstos y el juez.7 13.

Dado que las circunstancias fácticas descritas en el escrito analizado dan cuenta de una amistad estrecha y prolongada, al punto que se ha mantenido durante más de ocho años, periodo en el cual han compartido innumerables espacios profesionales y personales, es claro que se enmarcan en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

Por tanto, a fin de garantizar la imparcialidad e independencia que se requieren para conocer y tramitar la acción de tutela, se declarará fundado el impedimento manifestado por el mencionado consejero de Estado y, como consecuencia, quedará separado del conocimiento del presente asunto. De conformidad con lo anterior, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO. Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Alexei Pardo Flórez, según lo aquí razonado. Como consecuencia, queda separado del conocimiento del presente asunto. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2010, expediente. 39.847, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 SEGUNDO. Notifíquese esta providencia a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada