1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Accionante: María Esperanza Nieto Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y otros Temas: Acción de tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la vivienda digna.

Requiere reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora María Esperanza Nieto, en nombre propio, en contra de la Alcaldía de Puerto Salgar, la Gobernación de Cundinamarca, el Ministerio de Vivienda, la Caja de Compensación Familiar- CAFAM, la Personería de Puerto Salgar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Procuraduría General de la Nación, la Corporación Autónoma Regional, el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia y el Juzgado Primero Promiscuo de Puerto Salgar.

ANTECEDENTES La señora María Esperanza Nieto, en nombre propio, instauró acción de tutela, en aras de que se le amparen sus derechos fundamentales a la vida y a la vivienda digna, los cuales considera vulnerados por la Alcaldía de Puerto Salgar, la Gobernación de Cundinamarca, el Ministerio de Vivienda, la Caja de Compensación Familiar- CAFAM, la Personería de Puerto Salgar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Procuraduría General de la Nación, la 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación Autónoma Regional, el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia y el Juzgado Primero Promiscuo de Puerto Salgar.

HECHOS Manifestó que desde el año 2010 se ha venido desarrollando un proyecto de construcción de viviendas sociales, denominado la esperanza, el cual ha generado daños graves a las viviendas del barrio alto de buenos aires, especialmente en la que reside la accionante en la carrera 5 # 12- 29. Adujo que en el momento en que empezó la ejecución del proyecto se le notificó a la caja de compensación – CAFAM, a la Alcaldía Municipal de Puerto Salgar y a la Gobernación de Cundinamarca sobre los daños e incomodidades causadas, pues de acuerdo con “las consultas sobre la problemáticas de patología de edificaciones causadas por la remoción de la capa orgánica o de suelo no apto para la cimentación y reemplazo por un material de mejor comportamiento y posterior vibro compactación hizo que se modificaran las condiciones de comportamiento del suelo de origen de lunares del humedal del caño el Guanábano que insidio para hacer que las ondas vibratorias producidas por los equipos de compactación que se utilizaron se ampliaran en su magnitud y longitud, para finalmente reflejar asentamientos diferenciales del suelo de los sectores aledaños a la obra por el acomodamiento o inicio de un proceso de consolidación inducido por las actividades de la construcción de este proyecto de vivienda.

De continuar la ola invernal, se seguirán presentando estos aguaceros y a su vez las inundaciones, nuestro patio estará sobre cargado de agua y esta a su vez hará que continue el proceso de asentamientos diferenciales, en nuestra casa de habitación haciendo que esté en algún momento colapse de manera súbita”; no obstante, estas autoridades no han dado respuesta de fondo a la queja realizada, sino que han contestado de manera evasiva.

Aunado a lo anterior, señaló que en el año 2016 inició proceso, por reparto le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, con radicado 25269-33-40-003-2016-00011-00, el cual negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida y actualmente se encuentra ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pendiente por resolver la segunda instancia. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que presentó ante el Ministerio de Vivienda solicitud, donde pedía “responsabilidad, ayuda e indemnización por los daños”, esta fue resuelta el 20 de junio de 2023 pero de manera evasiva.

Asimismo, precisó que radicó petición ante la Alcaldía de Puerto Salgar; no obstante, a la fecha no ha recibido respuesta. PRETENSIONES Solicita que se le amparen sus derechos fundamentales a la vivienda y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene su evacuación inmediata y permanente a otra vivienda y se le reconozca y pague la indemnización de daños y perjuicios, causados por la falta de atención a la situación. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 6 de septiembre de 2023 se dispuso su admisión, se ordenó la notificación de los accionados y se requirió al accionante para que aclarara el radicado del proceso que se adelanta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió informe donde expuso que mediante la providencia del 15 de mayo de 2023 se remitió el proceso a la Sección Primera, Subsección C del tribunal, en cumplimiento del Acuerdo núm. CSJBTA23- 44; no obstante, hasta el 7 de septiembre de la misma anualidad el magistrado asumió la titularidad del despacho, de ahí que, el 12 del mismo mes y año se profirió auto previo al estudio de admisión del recurso.

Adicionalmente, señaló que la accionante no funge como parte demandante en la acción de grupo que tramita el despacho. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio allegó informe donde señaló que los hechos que narra la accionante datan del año 2010, situación que riñe con el principio de inmediatez que contempla la acción de tutela. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, alegó que la accionante el 24 de mayo de 2023 presentó petición, la cual fue resuelta en tiempo y de fondo el 06 de junio del mismo año, bajo el radicado núm. 2023EE0051024.

Asimismo, adujo que la señora María no se encuentra postulada a las convocatorias para subsidio de vivienda Fonvivienda. Así las cosas, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por carencia actual de objeto por hecho superado y la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el Ministerio no construye viviendas y tampoco es el encargado de asignar los subsidios de vivienda de interés social, pues esta competencia la ostenta el Fondo Nacional de Vivienda- Fonvivienda, de conformidad con el Decreto 555 de 2003.

Entidad que no hace parte de esta corporación, comoquiera que tiene personería jurídica, patrimonio propio y total autonomía presupuestal y financiera. El Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá presentó informe, donde señaló que conoció en primera instancia de la acción de grupo con radicado 25269333-3003-2016-00011-00 (sic), la cual interpusieron la señora Gertrudis Aguirre y otras 48 personas, dentro de las cuales se encuentra la señora María Isabel Bejarano Bolívar, madre de la aquí accionante.

Mediante sentencia del 13 de julio de 2021, resolvió declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa de la señora María Isabel Bejarano Bolívar y otras y la caducidad de la acción de grupo; rechazar por improcedentes las pretensiones quinta, sexta, octava, novena, decima primera y decima cuarta y negar las demás pretensiones de la demanda.

Lo anterior, al considerar que “no se identificaron a otras personas con condiciones análogas a las de la señora Bejarano Bolívar y tampoco se establecieron elementos que permitan identificarlo, máxime cuando, según informó la parte demandada, no había recibido reclamaciones similares por parte de los vecinos del sector. Consecuentemente, el despacho encontró que la señora Bejarano Bolívar no perseguía una causa que se identificara con los demás actores del grupo que promovió la acción y de ese modo, no tenía legitimación en la causa por activa”.

En ese orden de ideas, solicitó la desvinculación del despacho y que se niegue el amparo invocado. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Alcaldía de Puerto Salgar allegó informe donde expuso que la accionante ha presentado varias solicitudes, bajo los mismos hechos y con las mismas pretensiones (visita técnica), las cuales han sido resueltas de fondo y de manera congruente.

Por otro lado, argumentó que la señora María instauró tutela en contra del municipio, le correspondió al juzgado promiscuo municipal, el cual amparó el derecho fundamental de petición. La accionante presentó incidente de desacato, el cual fue archivado, pues se demostró que la Alcaldía dio cumplimiento al fallo, realizando la visita técnica a la vivienda de la accionante.

Así las cosas, solicitó su desvinculación de la acción de tutela. La Contraloría General de la República rindió informe donde solicitó declarar improcedente la acción de tutela, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que dentro de sus funciones no se encuentra la de iniciar investigaciones administrativas, con el objeto de determinar las presuntas afectaciones que aduce la accionante en la tutela y, por inexistencia de perjuicio irremediable.

La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR remitió informe donde solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que, se le consultó a la Dirección Regional Bajo Magdalena y esta dijo que los hechos y pretensiones no hacen referencia a ninguna acción u omisión a cargo de esta entidad y tampoco existe queja o petición relacionada con el tema.

Adicionalmente, señaló que existen otros medios para solicitar la indemnización de perjuicios, por lo cual, la acción de tutela no es el mecanismo constitucional para atender esta pretensión. La Personería de Puerto Salgar allegó informe donde señaló que no ha vulnerado derecho o garantía alguna, comoquiera que a través de los radicados PM 300.049.2023 y PM 300.126.2023 dio respuesta a las peticiones 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentadas por la accionante, donde se le indicó la intención de acompañar las visitas técnicas que se pretendan realizar por parte de la administración municipal de Puerto Salgar; pese a ello, no se han recibido solicitudes de la señora María al respecto.

Por otro lado, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, pues dentro de sus funciones no está la facultad de realizar cuantificación o medición de daños que presuntamente hayan ocurrido a causa de un proyecto de vivienda. La Caja de Compensación Familiar- CAFAM rindió informe donde pidió que se declare improcedente la acción de tutela, ya que la tutelante no demostró que “la situación actual de su vivienda fuere diferente a aquella en la que se encontraba al inicio del desarrollo del proyecto, o que esta no obedece al deterioro natural por el lapso de tiempo y la ausencia de condiciones óptimas al momento de su construcción”.

Asimismo, solicitó que se le desvincule de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no es la entidad competente para ordenar la evacuación de la vivienda, ni de reubicar a la accionante, es decir que, no tiene una obligación legal o convencional para actuar conforme a lo pretendido. La Secretaría General del Consejo de Estado el 8 y 19 de septiembre de 2023 notificó a la Procuraduría General de la Nación, a la Gobernación de Cundinamarca, al Juzgado Primero Promiscuo de Puerto Salgar y a la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia; sin embargo, estos guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) requisito de subsidiariedad y II) caso concreto. I) Requisito de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6.°, numeral 1.° del Decreto 2591 de 1991 señala dentro de las causales de improcedencia de la tutela, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, en aras de respetar la división de competencias delineada en la Carta.

Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional estableció que para que la tutela proceda se debe cumplir con las exigencias de que el actor: a) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o b) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: i) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o ii) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable1.

II. Caso concreto La señora María Esperanza Nieto Bejarano solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la vivienda digna, los cuales estimó vulnerados por la Alcaldía de Puerto Salgar, la Gobernación de Cundinamarca, el Ministerio de Vivienda, la Caja de Compensación Familiar- CAFAM, la Personería de Puerto Salgar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Procuraduría General de la Nación, la Corporación Autónoma Regional, el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia y el Juzgado Primero Promiscuo de Puerto Salgar, dado que no se le han reconocido y cancelado los daños y perjuicios causados a su vivienda, ubicada en el barrio alto de buenos aires en la carrera 5 # 12- 29, como consecuencia, de la construcción de viviendas sociales, proyecto denominado la esperanza. 1 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, de las pruebas aportadas al expediente, observa la Sala que la señora María Isabel Bejarano Bolívar, madre de la accionante, presentó acción de grupo, mediante la cual solicitó que “se indemnicen los daños y perjuicios causados a los inmuebles circunvecinos y sus habitantes, con causa u ocasión de la construcción de la URBANIZACIÓN LA ESPERANZA I Y II ETAPA tanto primera como segunda etapa (Sic), especialmente respecto de los inmuebles que resultaron averiados o dañados como el de la señora María Isabel Bejarano Bolívar, ubicado en la Cra. 5 No 12-29 Barrio Buenos Aires, Puerto Salgar, el cual precisa ser demolido, y calle de por medio se halla ubicado al frente de la misma”.

El 13 de julio de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá profirió sentencia de primera instancia, en la que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa de la señora María Isabel Bejarano y la caducidad de la acción. Dicha decisión fue recurrida y por reparto le correspondió al despacho del magistrado Felipe Alirio Solarte Maya bajo el radicado 25269-33-40-003-2016-00011-02, quien el 12 de septiembre de 2023 requirió a la secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que, complemente el expediente digital remitido por el a quo, a efectos de estudiar la admisión del recurso de apelación. En ese orden de ideas, cabe resaltar que de acuerdo con el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al respecto, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la accionante, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan.

Así las cosas, se concluye que el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia del 13 de julio de 2021, se encuentra en trámite y no ha sido decidido por la Sección Primera, Subsección C del Tribunal Administrativo 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Cundinamarca, por lo tanto, resulta claro que el amparo solicitado es improcedente pues el juez de tutela no puede asumir competencias propias del juez ordinario2.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela instaurada en contra de la Alcaldía de Puerto Salgar, la Gobernación de Cundinamarca, el Ministerio de Vivienda, la Caja de Compensación Familiar- CAFAM, la Personería de Puerto Salgar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Procuraduría General de la Nación, la Corporación Autónoma Regional, el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia y el Juzgado Primero Promiscuo de Puerto Salgar, dado que no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Esperanza Nieto, por los motivos expuestos en esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 2 La Sala reitera la posición adoptada en las sentencias del 15 de noviembre de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2017-02028-01 y del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02100-01 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04822-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

HAPC