11001031500020230003300 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 y 11001-03-15-000-2023- 00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE, ORGANIZACIÓN PALENQUE AFRO URBANO DE TUMACO “SEUPAC” Y SINDICATO DE LUCHADORES DEL MAGISTERIO AFRODESCENDIENTE DEL CHOCÓ “LUMACH” Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad por inconstitucionalidad que se adecuó a nulidad simple. Requisito general de la subsidiariedad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir las acciones de tutela promovidas por el Sindicato Unido de Maestros Etnoeducadores de la Costa del Pacífico Nariñense, la Organización Palenque Afro Urbano de Tumaco “Seupac” y el Sindicato de Luchadores del Magisterio Afrodescendiente del Chocó “Lumach”, por conducto de su presidente y representantes legales, respectivamente, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la protección de la diversidad étnica y cultural, a la identidad cultural, a la igualdad y a la dignidad, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 26 de agosto de 2021 mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 3323 de 2005.

ANTECEDENTES Teniendo en cuenta que los escritos de tutela son similares y que la decisión motivo de reproche constitucional es la misma, la Sala efectuará un solo relato de la situación fáctica que motivó la presentación de las acciones de tutela. 1. Hechos La parte actora manifestó que con ocasión de la expedición del Decreto 3323 de 2005, que sometió a concurso los cargos de etnodocentes afros e indígenas, la mayoría de quienes ocupaban esos cargos “temieron someterse a un concurso para el cual no estaban preparados, ya que como efectivamente lo presuponían, prácticamente la casi totalidad de los cuestionarios versaban únicamente sobre materias académicas y además sobre el cual corrían rumores de que solo lo Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pasarían los adeptos a determinadas corrientes políticas, o quienes pudieran comprar las respuestas (que según las malas lenguas había Alcaldes que vendían las respuestas correctas hasta por UN MILLÓN DE PESOS), y que si no los rajaban en los cuestionarios, los desecharían en las entrevistas que serían hechas con personal de criterio Occidental debidamente condicionado”.

Sostuvieron que como los etnodocentes que ocupaban en provisionalidad los cargos antes de la expedición del mencionado decreto no se presentaron a concurso, “fueron catalogados por las Secretarías como NO APTOS PARA ESCALAFONAR”, por lo cual los entes territoriales del pacífico colombiano autorizaron que se declarara la vacacia de todos los cargos de etnodocencia afrocolombiana en los diferentes departamentos del país, “reportando como vacantes cargos de Etnodocentes ocupados desde muchos años atrás con el lleno de todos los requisitos exigidos como dijimos arriba por la LEY GENERAL DE EDUCACION y su Decreto Reglamentario 804/95, que no podían ser anulados mediante Decreto, pues solo el Congreso podía modificarlos mediante la expedición de nuevas Leyes, TRAS PREVIA CONSULTA A TODAS Y CADA UNA DE LAS COMUNIDADES DE TODOS LOS MIEMBROS DE LA DIVERSIDAD”.

Indicaron que, con ocasión de lo anterior, presentaron demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 3323 de 2005, en la que solicitaron además el reintegro sin solución de continuidad de los etnoeducadores afrocolombianos que hubieran sido retirados del servicio “por no superar las etapas del concurso”. Finalmente, refirieron que la autoridad judicial accionada en sentencia de 26 de agosto de 2021, indicó que en el caso se había dispuesto adecuar el trámite de la demanda al medio de control de nulidad simple, y declaró la nulidad del Decreto 3323 de 2005, con la precisión de que lo allí decidido no afectaría situaciones jurídicas consolidadas, tras considerar que el medio de control tramitado solo procedía para estudiar la legalidad pura y simple de las normas demandadas, y que los demandantes lo confundieron con el de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Fundamentos de la acción Las organizaciones actoras presentaron acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la protección de la diversidad étnica y cultural, a la identidad cultural, a la igualdad y a la dignidad, supuestamente vulnerados por la sentencia de 26 de agosto de 2021, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3323 de 2005.

Luego de recapitular las actuaciones acontecidas en el trámite de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad promovida, de las que resaltaron la argumentación presentada en la contestación rendida por el Ministerio de Educación Nacional, manifestaron que en la demanda se solicitó expresamente que “la NULIDAD fuera por INCONSTITUCIONALIDAD, dado que la solicitud era por DERECHOS COLECTIVOS de varias comunidades que son CONSTITUCIONALES Y POR ELLO FUNDAMENTALES; pero fue el mismo ponente del Consejo de Estado quién cambió un sistema por otro (según su propia manifestación al comienzo de su Sentencia); y ahora el MINISTERIO sale a decir sin base alguna que fue descuido del Demandante”.

Agregaron que en la petición inicial se señaló que debía ordenarse el reintegro sin solución de continuidad y con nombramientos en propiedad de los etnoeducadores Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 despedidos desde el año 2004, y agregaron que, en razón de los gravísimos perjuicios ocasionados era indispensable aplicar la retrospectividad “pues según jurisprudencia sentada en la Sentencia C-068/13, el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados”.

Adujeron que lo actuado por la autoridad judicial accionada defraudó a los demandantes al cambiar la solicitud inicial de nulidad por inconstitucionalidad por la de nulidad simple “no solicitada”, impidiendo la aplicación de la retrospectividad indicada por la normatividad, “por ser miembros de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y por tanto grupos discriminados y marginados, a los cuales se deben promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, al tiempo que prohíbe impulsar a esos grupos de personas y a sus familias a condiciones físicas de debilidad manifiesta al cancelarle (contra expresas indicaciones de la Corte Constitucional y el mismo Consejo de Estado), los contratos del casi único medio diferente a la agricultura primitiva de conseguir ingresos existentes en la mayoría de los territorios de los consejos comunitarios afrocolombianos”.

Sostuvieron que lo narrado en los hechos pone en grave riesgo de extinción cultural a esas comunidades, pues los etnodocentes masivamente despedidos eran los conocedores y por ello trasmisores del acervo cultural intangible que es el componente principal de la diversidad étnica y cultural, cuya protección ordena el artículo 7 de la Carta Política, “desdeñando increíblemente tanto el art. 7 constitucional que ordena expresamente proteger a estos grupos de la diversidad y proteger la diferencia cultural, como la ‘ratio decidendi’ de la sentencia T–907 de 2011”.

Adujeron que en el caso se generaron los siguientes daños antijurídicos i) la larga provisionalidad “ilegal” de los nombramientos, la cual les sirvió a las Secretarías de Educación como pretexto para despedir a los etnodocentes seleccionados por sus propias comunidades en concertación con las autoridades educativas, ii) el tener que someterse a los concursos de méritos que fueron elaborados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, iii) la falta de acceso a la carrera administrativa docente, iv) la falta de aplicación del derecho de ascenso automático en el escalafón por tiempo de servicio, v) la negativa de reconocimiento de los títulos académicos obtenidos mediante estudios y vi) los falsos ascensos sin mejoramientos económicos bajo las figuras de “encargaturas” o nombramientos “en funciones de” durante años.

Refirieron que el hecho de despedir a los miembros de la diversidad étnica y cultural colombiana de sus cargos porque no se presentaron a un concurso ordenado por un decreto, “de orden muy, pero muy inferior a lo dispuesto directamente por la Constitución Nacional, pues el artículo 125 ordenó el concurso, pero solamente para los funcionarios que no tuvieran un sistema de nombramiento determinado y todos sabemos que todos los miembros de la diversidad étnica y cultural tenemos un sistema especial de nombramiento específicamente determinado por el artículo 62 de la ley general de educación (115 de 1994)”, desdeña de las muy claras disposiciones de la Constitución, que ordena “proteger la diversidad étnica y cultural (art. 7 constitución), el derecho a una formación que respete y desarrolle la identidad cultural de cada uno de esos grupos diversos (art. 68 de la carta magna) y respetar la igualdad y dignidad de todas las culturas existentes en el país (art. 70 superior) y que constituían barreras muy explícitas que indicaban a los legisladores del ejecutivo (presidencia de la república y ministerio de educación) que esas educaciones especiales no podían ser tratadas con el mismo rasero que la educación general de la mayoría colombiana y que lo que estaban Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 haciendo al legislar parejo para todos los docentes mediante el decreto-ley 1278 de 2002, sin respetar los artículos constitucionales mencionados”.

Añadieron que tampoco tuvo importancia para el Ministerio de Educación Nacional, ni a las secretarías de educación que se privara a esos Consejos Comunitarios del personal escogido por sus comunidades por considerarlos aptos para trasmitir los bienes inmateriales de sus culturas, ni que los reemplazantes no pudieran cumplir con la expresa orden constitucional de desarrollar la identidad cultural de cada Consejo Comunitario en particular, “es decir, no le importó en absoluto la Constitución, indiferencia por la carta suprema que indudablemente amerita la declaración inmediata de nulidad por inconstitucionalidad”.

Afirmaron que la permanente vulneración a numerosos artículos de la Constitución Política y de las leyes, así como diferentes artículos de diversos tratados internacionales “tal como se ha venido demostrando, son de trascendental importancia dado que fue un prolongado ataque deliberado (repetimos durante 20 años: 2002 a 2022) contra la supervivencia de las culturas Afrocolombianas ataque que, todo lo indica, buscaba su extinción como Comunidades culturales autónomas para integrar sus habitantes a la gran masa racial mulata y mestiza sin diferencias y sin molestos (para los Gobiernos de turno), privilegios”.

Por último, señalaron que las comunidades afrodescendientes gozan de los mismos derechos que las comunidades indígenas en cuanto a los nombramientos de sus etnodocentes, y que por ello les es plenamente aplicable la totalidad del artículo 62 de la ley general de educación, selección de educadores, “especialmente en cuanto a la selección de sus docentes que por ser también etnodocentes que deben conocer y trasmitir los aspectos culturales de cada una de sus comunidades, les obliga el artículo 68 constitucional a ‘desarrollar la identidad cultural de sus alumnos’”. 3.

Pretensiones En los escritos de tutela se formulan las siguientes: “Modificar la Sentencia DE RADICACIÓN 11001-03-25- 000-2019-00210 00 (1356-2019) de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), QUE DISPUSO LA NULIDAD SIMPLE al Decreto 3323 de 2005 y cambiarla por NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, dada la enorme cantidad de violaciones producidas por la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN DE NARIÑO Y DEL MUNICIPIO DE TUMACO a numerosos artículos Constitucionales, a artículos Internacionales y asimismo a artículos de la Ley General de Educación y hasta contra numerosos pronunciamientos de la CORTE CONSTITUCIONAL y CONSEJO DE ESTADO emitidos tanto en sus “RATIO DECIDENDI” como en las partes resolutivas, todas de obligatorio cumplimiento. 2°.- DECLARAR UNA VEZ MAS LA IGUALDAD DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS DIFERENTES MIEMBROS DE LA DIVERSIDAD ÉTNICA, LINGÜÍSTICA Y CULTURAL, ESPECIALMENTE EN LO QUE SE REFIERE A LA TRASMISIÓN DE SUS BIENES INTANGIBLES POR MEDIO DE LA EDUCACIÓN. 3°.- DECLARAR VIOLADOS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y EL MUNICIPIO CERTIFICADO DE TUMACO, Y POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS DE NARIÑO Y EL MUNICIPIO CERTIFICADO DE TUMACO RELACIONADAS EN ESTA DEMANDA, DE SUS CONSEJOS COMUNITARIOS, DE SUS FAMILIAS, DE LOS ALUMNOS Y ESPECIALMENTE DE LOS ETNODOCENTES SELECCIONADOS POR SUS RESPECTIVAS COMUNIDADES, Y POR TANTO VIOLADOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A QUE EL ESTADO LES RECONOZCA Y PROTEJA COMO Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 MIEMBROS DE LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL DE LA NACIÓN COLOMBIANA Y A QUE SE LES PROPORCIONE UN TRATO JUSTO QUE LES PERMITA LA SUPERVIVENCIA EN EL TIEMPO, POR MEDIO DEL REINTEGRO DEL GRUPO DE ETNODOCENTES ILEGALMENTE DESPEDIDOS QUE CONOCEN Y PUEDEN TRASMITIR LAS ESPECIFICIDADES CULTURALES DE CADA GRUPO COMUNITARIO Y EN CONSECUENCIA DADO QUE ES LA ÚNICA FORMA DE CUMPLIR, RETORNE A SUS CARGOS LOS ETNODOCENTES ESCOGIDOS POR ESAS COMUNIDADES, QUE FUERON DESPEDIDOS SIN CONSULTA PREVIA A CADA COMUNIDAD, REEMPLAZÁNDOLOS POR PERSONAL NO APTO PARA DESARROLLAR LA IDENTIDAD CULTURAL DE NUESTRAS NUEVAS GENERACIONES, PERSONAL NO IDÓNEO QUE DEBE SER RETIRADO YA QUE LO ÚNICO QUE CAUSA SON DAÑOS GRAVES A LA TRASMISIÓN DE NUESTRAS CULTURAS.

En caso de que por edad algunos Etnodocentes que debieran reintegrarse no puedan hacerlo, debe efectuarse las correspondientes jubilaciones, pero con actualización de los salarios y prestaciones que debieran haber recibido si les hubieran pagado correctamente. 4°. - DECLARAR TODOS LOS DESPIDOS HECHOS SIN CONSULTA PREVIA A LAS RESPECTIVAS COMUNIDADES, COMO HECHOS VIOLATORIOS A LOS ARTÍCULOS 7, 10, 13, 44, 68, 70 93 Y 125 DE LA CARTA CONSTITUCIONAL, ASÍ COMO AL CONVENIO 169 DE LA OIT Y A LA LEY GENERAL DE EDUCACIÓN (115/94) Y A LAS SENTENCIAS C-208/07, T-049/13 ENTRE OTRAS. 5°.- MODIFICAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD SIMPLE DEL DECRETO 3323 CAMBIANDOLA POR NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. 6°.- EN CONSECUENCIA, ORDENAR A LA SECRETARÍA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO, A LA DE TUMACO Y AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL REINTEGRAR A TODOS LOS ETNODOCENTES AFROCOLOMBIANOS DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y DEL MUNICIPIO CERTIFICADO DE TUMACO, OBEDECIENDO LA ORDEN DEL 2° INCISO DEL ARTÍCULO 62 DE LA LEY GENERAL DE EDUCACIÓN, ES DECIR INSCRIBIENDO A LOS REINGRESADOS EN EL ESTATUTO DOCENTE DEL DECRETO 2277/79, YA QUE EL ESTATUTO DOCENTE DEL DECRETO-LEY 1278/02 FUE DECLARADO POR LA H. CORTE CONSTITUCIONAL EN SUS SENTENCIAS C-082 DE 2007 Y C-666 DE 2016 COMO NO APLICABLE A LOS DOCENTES DE LA DIFERENCIA ETNICA Y CULTURAL, Y DE LIQUIDAR Y RESARCIR A LOS ETNODOCENTES AFROS DESPEDIDOS ILEGALMENTE POR LOS DAÑOS ANTIJURÍDICOS COMETIDOS CONTRA LOS ETNOEDUCADORES DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y EL MUNICIPIO CERTIFICADO DE TUMACO RELACIONADOS EN ESTA DEMANDA, AL DESPEDIRLOS ILEGALMENTE SIN JUSTA CAUSA Y SIN CONSULTA PREVIA A CADA UNA DE SUS COMUNIDADES, EN RAZÓN DE LOS CONCURSOS REALIZADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL DESDE EL AÑO 2002 HASTA EL PRESENTE. 7°.- CUMPLIR CON LO ORDENADO POR EL SEGUNDO INCISO DEL ARTÍCULO 62 DE LA LEY GENERAL DE EDUCACIÓN, INSCRIBIENDO RETROSPECTIVAMENTEA LA FECHA DE SU PRIMERA CONTRATACIÓN EN PROVISIONALIDAD A TODOS LOS ETNODOCENTES AFROS REINTEGRADOS, EN EL ESTATUTO DOCENTE DEL DECRETO 2277 DE 1979 CON LA CONSIGUIENTE INSCRIPCIÓN EN EL ESCALAFON DOCENTE Y LA RELIQUIDACIÓN TRIANUAL DE SUS ASCENSOS POR ESCALAFÓN O CRÉDITOS, ASÍ COMO EL RECONOCIMIENTO Y ASCENSO DE GRADO CORRESPONDIENTE A LOS CRÉDITOS PRESENTADOS, CON SU CORRESPONDIENTE RELIQUIDACIÓN YA QUE SI EL ESTADO DESPOJÓ ILICITAMENTE DE SUS MEJORAMIENTOS MERECIDOS A ESOS DOCENTES, DEBE RESPONDER PORQUE ELLOS TRABAJARON DE BUENA FE. 8°.- ORDENAR A LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL QUE CUANDO LAS ENTIDADES TERRITORIALES LE SOLICITEN LA INICIACIÓN DE UN CONCURSO DE MÉRITOS, PRESENTEN LA CERTIFICACIÓN DE QUE DENTRO DE LOS LISTADOS DE ASPIRANTES A LA DOCENCIA NO VA INCLUIDO NINGÚN MIEMBRO DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS DE SU TERRITORIO”.

Trámite procesal 5.1. Expediente 2023-00757-00 1 Por auto de 15 de febrero de 2023, el despacho del magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés ordenó remitir el expediente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se estudiara una posible acumulación. 5.2. Expediente 2023-00033-00 2 Por auto de 9 de febrero de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la solicitud de tutela.

En la misma decisión se ordenó notificar a los accionantes, a la autoridad judicial accionada, así como al Ministerio de Educación Nacional, al departamento de Nariño, Secretaría de Educación Departamental, al municipio de Tumaco, Secretaría de Educación Municipal, a la Organización Palenque Afro Urbano de Tumaco y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 11471 a 11478, todas de 13 de febrero de 2023, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión 3. Posteriormente, el expediente 2023-00757-00 ingresó al despacho proveniente de la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que estudiar la posibilidad de acumularlo al expediente 2023-00033-00.

En proveído de 27 de marzo de 2023, se ordenó acumular el expediente 2023- 00757-00 al expediente de tutela con radicado 2023-00033-00 4, se admitió la tutela acumulada y se ordenó notificar a los accionantes, a las autoridades judiciales accionadas, así como a los terceros con interés y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 29027 a 29032 de 30 de marzo de 2023, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión5. 1 Accionantes: Sindicato de Luchadores del Magisterio Afrodescendiente del Chocó “Lumach”. 2 Accionantes: Sindicato Unido de Maestros Etnoeducadores de la Costa del Pacífico Nariñense, la Organización Palenque Afro Urbano de Tumaco “Seupac”. 3 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: zcaicedoy@gmai.com, notifwhernandez@consejodeestado.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co, paleuqeafrourbano2008@gmail.com, sednarino@narino.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co. 4 “De acuerdo con la norma citada se tiene que los mencionados procesos cumplen los presupuestos para la acumulación, en tanto que i) corresponden a acciones de tutela susceptibles de ser tramitadas en primera instancia, ii) las pretensiones son conexas ya que, cuestionan la legalidad de la sentencia de 26 de agosto de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, en el medio de control de nulidad radicado No. 11001-03-25-000-2019-00210-00 y, iii) las solicitudes de amparo constitucional se dirigen contra la misma autoridad judicial, esto es, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”.

En tal virtud, existe unidad de materia, por lo que el asunto se puede resolver en una sola decisión.” 5 Los accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: jheocuco@gmail.com, ysucerquiah@consejodeestado.gov.co; Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño El secretario departamental rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, adujo, no existe fundamento fáctico y jurídico para despachar favorablemente las pretensiones de la tutela “en razón que la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, ha demostrado que no ha vulnerado los derechos indicados por aquella, igualmente el accionante no ha demostrado la existencia de perjuicio irremediable, pues la SED Nariño, ha realizado las acciones en el marco de su competencia, correspondiéndole al Consejo de Estado en ejercicio de sus competencias realizar el estudio pertinente”.

De otra parte, sostuvo que la solicitud no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, necesarios para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, y solicitó que se declarara a su favor la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, señaló, esa secretaría no tiene dentro de sus competencias modificar la declaración de nulidad simple del Decreto 3323 de 2005 a nulidad por inconstitucionalidad. 6.2.

Los demás vinculados aun cuando fueron debidamente notificados de los autos admisorios de la acción de tutela, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico Aun cuando en las pretensiones las organizaciones actoras solicitan declarar la igualdad de derechos fundamentales de los diferentes miembros de la diversidad étnica, lingüística y cultural y declarar todos los despidos hechos sin consulta previa a las respectivas comunidades como hechos violatorios de la Constitución Política, la Sala entiende que el reproche formulado por estas está relacionado únicamente con la adecuación de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 3323 de 2005 al trámite de nulidad simple, por lo que es sobre este último aspecto que se efectuará el análisis en el presente caso.

No obstante, previo a un eventual estudio de fondo, corresponde a la Sala verificar si la solicitud cumple con el requisito general de procedencia de la subsidiariedad, necesario para acceder a su estudio de fondo, en tanto su desconocimiento fue alegado por la Secretaría de Educación de Nariño. notifwhernandez@consejodeestado.gov.co; mcastillol@consejodeestado.gov.co; notifrsuarez@consejodeestado.gov.co; palenqueafrourbano2008@gmail.com, sednarino@narino.gov.co; notifrserrato@consejodeestado.gov.co; lilimardussan@gmail.com, secretariadeeducacion@tumaco- nariño.gov.co; notificacionesjudiciales@tumaco-narino.gov.co y notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, y de superarse los restantes requisitos de procedencia de la acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 26 de agosto de 2021, mediante la cual la autoridad judicial accionada declaró la nulidad del Decreto 3323 de 2005, vulnera los derechos fundamentales a la protección de la diversidad étnica y cultural, a la identidad cultural, a la igualdad y a la dignidad, en tanto dio trámite de nulidad simple al medio de control de nulidad por inconstitucionalidad inicialmente propuesto. 3.

De la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19916 establece que la acción de tutela no procederá “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, pues existen otros mecanismos judiciales para cuestionarlos, como son la acción de inconstitucionalidad contra las leyes o las acciones de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad contra los actos generales, según el caso.

Igualmente, esta Sala he manifestado reiteradamente7 que la acción de tutela, en principio, no puede ejercerse para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto, pues es un mecanismo que no está previsto para restablecer la juridicidad posiblemente quebrantada por un acto general, sino para “suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”8.

Al analizar dicha norma, la Sala ha interpretado que la acción de tutela tampoco procede, en principio, contra una sentencia dictada en un proceso de simple nulidad, por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del acto, sin que requiera acudir a otros medios de convicción como lo plantea la parte de demandante, un dictamen pericial de parte aportado al proceso ordinario.

La acción de simple nulidad únicamente persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que se dicta en ese tipo de procesos no podría amenazar o violar de manera directa y concreta derechos fundamentales. En fallo de tutela del 22 de septiembre de 20169, que se reiteró en las sentencias del 17 de mayo de 201810 y del 10 de octubre de 201811-, esta Sala precisó: “Como puede verse, la decisión judicial atacada proferida por el Consejo de Estado se dictó en cumplimiento del control de legalidad que le fue atribuido, esto es, un control abstracto de la norma que se considera ilegal y, por tanto, la decisión que se adopta lo 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-00084-00 (acumulado al 11001-03-15-000-2015-00135-00), sentencia de 22 de septiembre de 2016, C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicado No. 11001-03- 15-000-2018-00859-00, sentencia de 17 de mayo de 2018, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2018-02443-00, sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2018-01699-01, sentencia de 5 de febrero de 2019, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez y Radicado No. 11001-03-15-000-2021-01056-01, sentencia de 19 de agosto de 2021, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 Sentencia No. T-321 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 9 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-00084-00 (acumulado al 11001-03-15-000-2015-00135-00), CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-00859-00, MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-02443-00 MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que determina es si se ajusta o no a la normativa superior y, por ende, tiene efectos erga omnes.

No define de manera concreta una situación particular, como sí ocurre con sentencias dictadas por los organismos judiciales en acciones y medios de control con decisiones judiciales de carácter particular. En esa medida, la acción de tutela es improcedente para cuestionar la legalidad de una sentencia de constitucionalidad o legalidad porque la decisión que profiere la autoridad judicial es un ejercicio de puro de derecho que en manera alguna podría afectar derechos fundamentales, toda vez que lo pretendido es determinar que no desconozca postulados constitucionales o legales.

Además, vale la pena precisar que, según lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando se dirija contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, lo que permite determinar que, igualmente, resulta improcedente para censurar la sentencia que decide sobre su constitucionalidad o legalidad”.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional, mutatis mutandis, ha determinado que la acción de tutela, por regla general 12, es improcedente para cuestionar sentencias dictadas por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, en virtud del control abstracto de constitucionalidad (artículos 241 y 237 numeral 3° de la Constitución).

En lo pertinente, la sentencia SU-391 de 201613 indicó: “(…) conviene recordar que la Constitución Política estableció mecanismos de control para garantizar su supremacía normativa (artículo 4 de la Constitución). Tales mecanismos podrían dividirse en dos clases. Por un lado, existe un control concentrado de constitucionalidad, realizado de manera principal por la Corte Constitucional (artículo 241 de la Constitución) y de manera residual por el Consejo de Estado (artículo 237 numeral 3).

Por otro lado, cualquier autoridad judicial tiene competencia para resolver acciones de tutela (artículo 86 de la Constitución) y para aplicar la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución). Este esquema promueve el acceso efectivo a la administración de justicia para solicitar el cumplimiento de la Constitución, permitiendo que todos los jueces puedan realizar control constitucional sobre casos concretos.

A su vez, también persigue la igualdad y la seguridad jurídica, al prever órganos de cierre que tengan la última palabra sobre la interpretación adecuada de las normas mediante el ejercicio del control abstracto. Se trata de un esquema caracterizado por la participación ciudadana, ya que todas las personas pueden acudir a los jueces en ejercicio de la acción de tutela o pueden pedir en el marco de un proceso judicial la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Asimismo, el control abstracto puede ser solicitado por cualquier ciudadano, en ejercicio del derecho político previsto en el artículo 40 numeral 6, y en él también cualquier persona puede [participar], en virtud de la regulación de las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad por inconstitucionalidad. Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el diseño del control constitucional descrito antes se alteraría de manera profunda, a tal punto que podría afirmarse que no existen dos tipos de control constitucional sino uno solo, otorgado a todos los jueces, quienes se pueden pronunciar sobre el cumplimiento de la Constitución en casos concretos o en casos de control abstracto (al revisar decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado).

La acción de inconstitucionalidad y la de nulidad por inconstitucionalidad son funciones delimitadas directamente por la Constitución, la cual determinó expresamente los órganos que de manera exclusiva tienen competencia para conocer de ellas. Esa asignación expresa de funciones (en los artículos 237 numeral 3 y 241 de la Constitución) les da carácter de cierre en materia constitucional, lo cual debe ser tenido en cuenta para interpretar el alcance de la regulación de la acción de tutela prevista en el artículo 86 (…)”.

Lo anterior, también es aplicable a las acciones de tutela contra providencias 12 Sentencia SU-355 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 judiciales dictadas en procesos de simple nulidad.

De ahí que la Sala ha entendido, en principio, que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. El Sindicato Unido de Maestros Etnoeducadores de la Costa del Pacífico Nariñense, la Organización Palenque Afro Urbano de Tumaco “Seupac” y el Sindicato de Luchadores del Magisterio Afrodescendiente del Chocó “Lumach”, a través de apoderado judicial, señalaron que promovieron demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 3323 de 2005, “Por el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente”.

En dicho proceso, la autoridad judicial accionada dispuso adecuar el trámite de la demanda promovida mediante el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad simple, hecho del que los accionantes derivan la vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que solicitan que se ordene modificar la sentencia de 26 de agosto de 2021, mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 3323 de 2005, y se ordene su nulidad por inconstitucionalidad. 4.2.

En el asunto bajo examen, la Sala aclara que si bien los accionantes derivan la vulneración de sus derechos de la sentencia de 26 de agosto de 2021, la misma emerge, eventualmente, del auto de 26 de abril de 2019, en el que la autoridad judicial accionada dispuso adecuar el trámite de la demanda promovida mediante el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad simple.

En efecto, de la consulta efectuada en el buscador de procesos de la Rama Judicial, se observa que en el trámite judicial que originó la controversia puesta a consideración del juez constitucional, mediante auto de 26 de abril de 2019 la autoridad judicial accionada dispuso adecuar el trámite de la demanda promovida mediante el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad simple consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, e inadmitió la demanda.

En esa oportunidad se resolvió lo siguiente: “Primero: Adecuar el trámite de la demanda presentada por el Sindicato Unido de Maestros Etnoeducadores de la Costa del Pacífico Nariñense y la Organización Palenque Afro Urbano de Tumaco contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional al del medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Inadmitir la demanda de la referencia por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, conceder a los demandantes un término de diez (10) días para que corrija el defecto señalado conforme a lo dispuesto en el artículo 170 del CPACA”. De conformidad con lo anterior, frente al auto de 26 de abril de 2019 los demandantes habrían podido interponer el recurso de reposición exponiendo los motivos por los que consideraban que la decisión de adecuar el medio de control al de nulidad simple debía revocarse, empero, guardaron silencio, por lo que no hicieron uso de los medios de defensa judicial con los que contaban, lo que incumple el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En efecto, conforme con el numeral 2° del artículo 184 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA- 14, el recurso de reposición era medio de impugnación procedente contra el auto que inadmitió la demanda y adecuó las pretensiones del medio de control incoado por los accionantes al de nulidad simple, el debate que estos plantean en esta sede constitucional pudo ser propuesto ante el juez ordinario mediante el uso de dicho recurso y, al no hacerlo, incumplieron con el requisito de haber agotado el medio de defensa judicial ordinario previo a acudir a la acción constitucional contra providencias judiciales, lo que, de pasarse por alto, desconocería el artículo 86 de la Constitución Política. 4.3.

De conformidad con lo anterior, la Sala observa que el asunto bajo examen frente al auto en el que se decidió adecuar el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad simple, a partir de lo cual los accionantes derivan la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto contra dicha decisión los demandantes no interpusieron el recurso de reposición con el que contaban, por lo que dejaron de acudir al recurso ordinario que tenían a su disposición para cuestionar la decisión que determinó el hecho del que derivan la vulneración de sus derechos fundamentales, medio idóneo y eficaz para la protección de sus derechos.

La Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes15.

Se debe tener en cuenta que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, los accionantes contaban con un recurso de reposición del que pudieron hacer uso para cuestionar el auto que dispuso la adecuación del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad que presentaron al de nulidad simple, circunstancia que torna improcedente la solicitud, en tanto, conforme con la jurisprudencia constitucional antes reseñada, la acción de tutela no puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República. 4.4.

Por lo demás, la Sala aclara que análisis de legalidad que hace el juez de la nulidad simple, medio al cual se adecuó el trámite que originó la controversia, es en abstracto, por lo que allí no tienen cabida pretensiones de restablecimiento del derecho, como las que mencionan los demandantes en el escrito de tutela que se propusieron en la demanda ordinaria.

Sobre el particular se pronunció así la autoridad judicial accionada en la sentencia objeto de tutela: 14 ARTÍCULO 184. Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad. La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección respectiva, según la materia, y el fallo a la Sala Plena.

Se tramitará según las siguientes reglas y procedimiento: (…) 2. (…) Contra los autos proferidos por el ponente solo procederá el recurso de reposición, excepto el que decrete la suspensión provisional y el que rechace la demanda, los cuales serán susceptibles de recurso de súplica ante la Sala Plena. 15 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.

Al respecto, cabe recordar que la vía por la que se tramitó la demanda corresponde al medio de control de nulidad simple, luego no resulta ser el mecanismo procesal idóneo para formular solicitudes de dicha naturaleza, tendientes a lograr el restablecimiento de algún derecho”. En dicho fallo, además, se exhortó al Congreso de la República para que, con la garantía de la consulta previa, expidiera un régimen especial que regule las relaciones entre el Estado y el personal docente de las comunidades étnicamente diferenciadas.

Por las razones expuestas, se declarará la improcedencia de la solicitud de tutela, habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito de procedencia de la subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el Sindicato Unido de Maestros Etnoeducadores de la Costa del Pacífico Nariñense, la Organización Palenque Afro Urbano de Tumaco “Seupac” y el Sindicato de Luchadores del Magisterio Afrodescendiente del Chocó “Lumach”, por conducto de su presidente y representantes legales, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones aquí expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 11001-03-15-000-2023-00033-00 Y 11001-03-15-000-2023-00757-00 (acumulados) Demandantes: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN