1 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: LUZ NELLY CHAVERRA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Indexación de primera mesada pensional.

Se debe actualizar el monto del IBL reconocido por la entidad de previsión, y no solo el de la asignación básica. Aplicación del IPC para efectos del ajuste de valor. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-130-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Luz Nelly Chaverra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 13 vuelto a 14) 1. Que se declare configurado el silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta a la petición formulada por la libelista ante el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 4 de noviembre de 2016, con la que solicitaba el reconocimiento de la indexación de su primera mesada pensional. 2.

Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto generado en virtud de la figura en mención, así como de la Resolución 4143.0.21.10538 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 11 de noviembre de 2010 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Cali en nombre del FNPSM, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de la demandante. 3.

Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva indexar la primera mesada pensional de la señora Luz Nelly Chaverra, en el sentido de incrementar el promedio del ingreso base de liquidación según los porcentajes del IPC reportados por el DANE para los años 2004 a 2009. Asimismo, que se pague la diferencia entre la prestación reliquidada bajo este postulado y la inicialmente otorgada, ello con efectos fiscales desde el cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, junto a los respectivos ajustes de valor y el abono de intereses moratorios de conformidad con los artículos 177, 187, 189, 192 y 195 del CPACA. 4.

Que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA, así como al pago de las costas por resultar vencida en el presente proceso. Supuestos fácticos relevantes (Folios 14 vuelto a 15) 1. El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010, por medio de la cual reconoció a favor de la señora Luz Nelly Chaverra una pensión de jubilación con base en los preceptos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, prestación fijada en cuantía de $723.988 efectiva desde el 1.° de agosto de 2010 y liquidada con el promedio de factores salariales percibidos entre el 17 de septiembre de 2003 y el 17 de septiembre de 2004. 2.

La demandante ejerció funciones como docente oficial al servicio del municipio de Cali de manera ininterrumpida desde el 14 de enero de 1976 hasta el 17 de septiembre de 2004, fecha en la cual fue desvinculada de la referida entidad. Aquella cumplió 55 años de edad el 30 de julio de 2010, momento en el que no devengada salario, debido a que su retiro ocurrió en una data anterior a la de consolidación de su estatus jurídico pensional. 3.

El 4 de noviembre de 2016 la libelista solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de su prerrogativa, a fin de que esta fuera reajustada en el sentido de incrementar el valor del IBL calculado en su oportunidad conforme a la aplicación del IPC certificado por el DANE para los años 2004 a 2009, es decir, en orden de indexar la primera mesada pensional. 4.

A la fecha de interposición de la demanda (19 de diciembre de 2017), la parte pasiva no había dado respuesta formal y de fondo a la reclamación en comento, esto es, habían transcurrido más de 3 meses desde la radicación de la solicitud prestacional sin obtener un pronunciamiento al respecto. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 3 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 10 de julio de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Si bien el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio formuló la excepción de prescripción, lo cierto es que esa excepción va encaminada a extinguir las diferencias de mesadas pensionales causadas con anterioridad a tres años, es decir, propone una extinción parcial del derecho reclamado en este medio de control.

Así, conviene destacar que la Sección Segunda del Consejo de Estado (2016) precisó que la excepción de prescripción extintiva puede ser resuelta en la etapa de audiencia inicial siempre y cuando extinga completamente el derecho reclamado, pues ello daría lugar a la terminación del proceso. Por el contrario, no es procedente resolver la excepción de prescripción, cuando únicamente se extinga de manera parcial el derecho reclamado.

En virtud de lo anterior, no es posible pronunciarse en esta etapa sobre la excepción de prescripción formulada por la parte demandada.». (Folio 83 vuelto y CD que reposa a folio 86 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] En ese contexto, el problema jurídico consiste en establecer si la demandante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional y a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. […] La parte demandante precisó que las pretensiones van encaminadas únicamente a la indexación de la primera mesada pensional, y no a la reliquidación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El agente del Ministerio Público, previa revisión del expediente, adujo que, en efecto, las pretensiones de la demanda solo perseguían la indexación de la primera mesada pensional.

El Despacho advirtió que la reliquidación pensional fue incluida en el problema jurídico, en tanto que en los fundamentos de derechos se sustentó y pidió la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último de servicio de la demandante. Sin embargo, ante la manifestación de la parte demandante, el Despacho replanteó el problema jurídico, que, ahora, quedará circunscrito únicamente determinar si la señora Luz Nelly Chaverra tiene derecho o no la indexación de la primera mesada pensional. […]».

(Subrayado del texto original. Folios 83 vuelto a 84 y CD que obra a folio 86 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 112 a 117) El a quo profirió sentencia escrita el 12 de mayo de 2020 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal inicialmente resaltó que en términos económicos, el fenómeno de la inflación provoca que por el simple transcurso del tiempo, una suma líquida de dinero pierda poder adquisitivo.

Señaló que uno de los mecanismos que permite corregir ese fenómeno es la indexación, la cual consiste en actualizar el valor de la suma líquida en cuestión, de tal manera que aquella conserve su estimación. Sobre el punto precisó que en orden de evitar que las mesadas pensionales pierdan su valor, el legislador contempló su reajuste anual conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, aclaró que esa modificación opera únicamente cuando ya se ha adquirido el derecho prestacional. Ahora bien, aseveró que en todo caso, dicho detrimento económico también puede darse antes de la consolidación de la prerrogativa cuando el empleado se retira del servicio en un determinado año, pero adquiere el estatus jurídico como jubilado en una anualidad posterior.

Sobre tal evento, sostuvo que como la liquidación del derecho pensional se vale del salario del último o los últimos años de servicio, es evidente que esa remuneración no tendría el mismo poder adquisitivo pues se vería afectado por el transcurso del tiempo. Manifestó que aquella circunstancia es la que pretende corregirse a través de la indexación de la primera mesada, figura que conlleva actualizar la remuneración del trabajador al año en que este adquirió la prestación, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencia C- 862 de 2006 y la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de marzo de 2013 (1995-11).

En cuanto al fondo del asunto planteó que la libelista se retiró del servicio docente a partir del 17 de septiembre de 2004, tal y como da cuenta la aceptación de la renuncia que obra a folio 8 del expediente. Adicionalmente indicó que según el certificado de salarios de la señora Luz Nelly Chaverra, se extrajo que esta recibía una asignación básica de $799.416 para el año 2003 y de $842.425 para el año 2004, factores y montos que fueron los tenidos en cuenta por la entidad demandada para determinar el IBL pensional. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguidamente expuso que si bien la demandante se desvinculó en el año 2004, lo cierto es que aquella causó el derecho prestacional tan solo hasta el 30 de julio de 2010 cuando cumplió el requisito de la edad (55 años), tanto así que en el acto administrativo de reconocimiento se determinó que la pensión se haría efectiva a partir del 1.º de agosto de 2010.

Por lo anterior concluyó que la señora Chaverra sí tiene derecho a la indexación de la primera pensional, dado que transcurrieron seis años entre el retiro del servicio y la causación de la prerrogativa, situación que provocó que el Ministerio de Educación, FNPSM tomara como IBL una asignación básica que por el transcurso del tiempo sufrió una pérdida del poder adquisitivo.

De otra parte, adujo que si bien se generaron diferencias entre mesadas reconocidas y a reliquidar, debe tenerse en cuenta que las causadas con anterioridad a tres años contados a partir de la reclamación administrativa se ven afectadas por la prescripción extintiva de carácter trienal prevista en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, al punto de ser necesario declarar prescritos los pagos adeudados con anterioridad al 4 de noviembre 2013, habida cuenta de que la reclamación ante la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali se presentó el 4 de noviembre de 2016.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró configurado el fenómeno del silencio administrativo negativo respecto de la petición del 4 de noviembre de 2016; ii) declaró la nulidad del acto administrativo presunto derivado de aquella figura, así como la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010; iii) ordenó a la parte demandada indexar la primera mesada pensional de la libelista, en el sentido de actualizar el valor del promedio de la asignación básica percibida por esta durante su último año de servicio con base en el IPC de los años 2005 a 2010; iv) declaró la prescripción de las diferencias sobre los pagos adeudados por dicho concepto con anterioridad al 4 de noviembre de 2013, e indexar los montos subsiguientes hasta la fecha efectiva de pago.; y v) condenó en costas a la parte pasiva.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 120 a 124) La parte demandante formuló recurso de apelación parcial contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que esta sea modificada con el fin de que se ajuste la orden de indexación pensional, en orden de que no solo se limite a la actualización del valor de la asignación básica, sino del IBL propiamente dicho, y que para el efecto no sea tenido en cuenta el IPC de los años indicados en el fallo, sino de los comprendidos entre el 2004 y el 2009.

Manifestó que el a quo incurrió en un error al ordenar que solamente la asignación básica sea la que se someta a la aplicación del IPC, toda vez que lo propio conllevaría a un desmejoramiento del derecho pensional de la libelista y consecuencialmente se beneficiaría a la entidad demandada respecto de asuntos que no están en discusión y que no han sido solicitados por esta.

Afirmó que convalidar tal postulado tipificaría una extralimitación de la autoridad judicial, quien carece de las facultades extra y ultra petita frente al asunto sometido a control de legalidad. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que la pensión de jubilación de la señora Chaverra ya había sido calculada por el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con base en el promedio de los factores de salario que la primera había devengado durante el último año de su labor oficial, lo cual arrojó en su momento un valor definitivo de la prestación de $723.988, cifra que no está en discusión, pues el objeto de la demanda es que ese monto sea ajustado con los porcentajes del índice de precios al consumidor (IPC) reportados por el DANE para los años: 2.004, 2.005, 2.006, 2.007, 2.008 y 2.009, respectivamente.

Añadió que en esta causa judicial se sometió a control de legalidad el hecho de la pérdida del valor adquisitivo de la prestación, habida cuenta de que fue liquidada según un IBL obtenido sobre los conceptos percibidos por la demandante entre el año 2.003 y 2.004, mientras que la prerrogativa como tal fue pagada en el año 2.010 sin ningún tipo de ajuste durante aquel lapso.

Reiteró que con el medio de control bajo estudio no se debate el promedio base de liquidación ni los factores remunerativos computados, sino únicamente la indexación del primer pago pensional. Planteó que el hecho de indexar únicamente la asignación básica recibida por la libelista, representa una modificación del promedio de remuneraciones objeto de cálculo, puesto que se excluyen los demás haberes laborales, situación que reiteró, no fue objeto de litigio, al punto que decidir sobre ello sería una extralimitación de las facultades oficiosas del juez, quien solo puede aplicarlas en materia de prescripción. Finalmente puntualizó que el derecho en cuestión fue determinado con fundamento en el promedio salarial pagado a la docente durante su último año de servicios comprendido entre el 17 de septiembre de 2.003 y el 16 de septiembre de 2.004, lo cual generó un valor de la pensión de $723.988 al que debía aplicársele el IPC del mismo año 2.004, a fin de obtener la cuantía de la mesada para el año 2.005, y así sucesivamente hasta conocer el monto de la prerrogativa en el año 2.010, la cual al final debió ser de $971.212 con efectividad desde el 1.° de agosto del mismo año. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índices 14 y 15 del registro en SAMAI): reiteró la solicitud de modificar el fallo de primera instancia conforme a los planteamientos del recurso de alzada.

Para ello reiteró que el a quo no realizó un análisis de los hechos y las pretensiones de la demanda antes de proferir la sentencia impugnada, pues técnicamente modificó el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la libelista, la cual había sido reconocida mediante la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010, ello a pesar de que en el escrito de la demanda solo se solicitó la indexación de la primera mesada pensional.

En tal sentido, aseguró que no existe congruencia entre lo deprecado y lo resuelto por el tribunal de origen, quien en todo caso no contaba con facultades ultra y extra petita para hacerlo. La parte demandada y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 135 del plenario. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en este caso solo formuló la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿La condena de indexación de la primera mesada pensional de la señora Luz Nelly Chaverra, debe incluir solo la actualización al 1.° de agosto de 2010 sobre el valor de la asignación básica percibida por esta durante su último año de servicio, o lo propio recae en la totalidad del ingreso base de liquidación tenido en cuenta por la entidad demandada al momento de reconocer la prestación conforme a la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010? Adicionalmente, ¿Tal ajuste se tendría que realizar según el IPC certificado por el DANE para el período de 2004 a 2009 o de 2005 a 2010? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, debía efectuarse sobre el valor del IBL tenido en cuenta por la autoridad demandada al momento de reconocer la prestación y no solo respecto de la asignación básica mensual, ello en aplicación del IPC de los años 2005 a 2010, tal como se explica a continuación:  Ajuste de la base salarial de la primera mesada pensional De forma preliminar, es preciso hacer remisión al concepto de la referencia, el cual según la Corte Constitucional constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada (entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales).

Lo anterior, en la medida en que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas. Ahora, en materia laboral, la actualización de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Alta Corte como el mecanismo que se utiliza en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han sido afectados por un detrimento a casusa del transcurso del tiempo. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones bajo la siguiente intelección: «ARTICULO 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» (Subraya la Sala) Igualmente el artículo 53 superior incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «[…]

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. […]». Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.3 En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones que, si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. Respecto al supuesto en el cual opera el aludido fenómeno, la Subsección también ha sido clara en el sentido de que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que 3 «Artículo 14.

Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» 9 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento. […]»4 Lo anterior significa que el derecho al ajuste de la base salarial de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional.

Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

Al respecto, la Corte Constitucional5 ha sostenido: «[…] 5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual el mentado juez plural ha desarrollado su alcance en la administración de justicia6: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.

Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). 5 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

Expediente D-6247. 6 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T- 046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002, Actor: Fundación Abood Shaio y otros. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto.

Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]».

(Subraya la Sala) En atención al principio de equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional7, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la actualización salarial de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para lo propio. Posteriormente, en la Sentencia SU-168 de 20178, la Corte Constitucional reiteró el carácter universal de la figura en comento, dado que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente de su origen o de la fecha de su causación, ello porque «el ejercicio del derecho fundamental en comento no puede restringirse solo para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio, en tanto el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados.».

Tal criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por el Consejo de Estado9 así: «[…] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. […]».

Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas de la desvalorización, la cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.10  De la situación particular de la libelista 7 ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 8 Sentencia del 16 de marzo de 2017. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expediente T-5.736.901. 9 Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014.

Radicado interno: 2054-2010 y sentencia del 16 de agosto de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00051- 01(4694-13). 10 Lo anterior también encuentra asidero en los planteamientos trazados también por esta Corporación en sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Radicación 08001-23-33-2014-01528-01 (1730-2016). 11 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con las consideraciones que anteceden en torno a la procedencia de actualización de la base salarial de la primera mesada, la Sala encuentra probado lo siguiente en el sub lite respecto de la demandante:  De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Nelly Chaverra (folio 3), se extrae que aquella nació el 30 de julio de 1955, por lo que cumplió 55 años de edad el 30 de julio de 2010.  Según la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010 (folios 5 a 6), la Secretaría de Educación Municipal de Cali en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la libelista una pensión de jubilación en aplicación de los preceptos de la Ley 71 de 1988, bajo una cuantía de $723.988 efectiva a partir del 1.° de agosto de 2010.

Para el efecto la entidad demandada planteó la siguiente motivación: «[…] Que el tiempo de servicio prestado para su jubilación se discrimina entre las siguientes entidades así: Que los factores salariales que sirven de base para esta liquidación son: Por lo tanto el salario base para liquidación es de $965.317.00 Que el valor de la Pensión está calculado en la suma de $723.988.00 SETECIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el Status. 30 de Julio de 2010.

Que el beneficiario de esta prestación económica tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. […]». (Negrilla, mayúscula y cursiva conforme a la transcripción).  Conforme a la Resolución 2200 del 30 de agosto de 2004 (folio 8), la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali aceptó la renuncia de la señora Chaverra como docente oficial de la Institución Educativa Alberto Carvajal Borrero, esto a partir del 17 de septiembre de 2004.  En atención al certificado de salarios devengados por la demandante entre los años de 2003 y 2004 (folio 12), se observa que aquella percibió como haberes laborales los siguientes: 12 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FACTOR SALARIAL 01/01/2003 a 31/12/2003 01/01/2004 a 17/09/2004 Asignación Básica $799.416,00 $842.425,00 Prima de Alimentación $28.805,00 $30.675,00 Prima de Navidad $862.729,00 $477.781,00 Prima vacacional $414.110,00 $23.513,00 TOTAL $2.105.060,00 $1.374.394,00 Pues bien, como se aprecia del referido contexto fáctico, resulta claro que la entidad demandada le otorgó a la señora Luz Nelly Chaverra una pensión de jubilación efectiva a partir del 1.° de agosto de 2010, cuando esta consolidó jurídicamente su estatus pensional al haber cumplido el requisito normativo de los 55 años de edad.

No obstante, lo cierto es que al momento de liquidar la prestación, la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali en representación del Ministerio de Educación, FNPSM, tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio del valor de los factores salariales percibidos por la educadora desde el 17 de septiembre de 2003 hasta el 17 de septiembre de 2004, ello sin haber efectuado ningún tipo de actualización monetaria respecto de dichos montos para el año 2010 cuando se materializó la orden de pago de la prerrogativa.

Tal situación, con base en lo expuesto previamente sobre la procedibilidad de la indexación de la primera mesada pensional, efectivamente corrobora el hecho de que entre la fecha de retiro del servicio de la demandante (17 de septiembre de 2004) y la data de estructuración del derecho pensional bajo estudio por cumplimiento de requisitos (30 de julio de 2010), transcurrieron 5 años, 10 meses y 13 días, lo que evidentemente generó una pérdida del poder adquisitivo de la cuantía de la pensión fijada en el 2004, a comparación de la fuerza de la moneda en el 2010.

Ahora, se resalta en este punto que precisamente la condena de actualización de la primera mesada de la libelista, a cargo del Ministerio de Educación, FNPSM, no es objeto de análisis en esta instancia, en la medida en que lo propio no fue materia de impugnación por dicha autoridad, así como tampoco por la parte activa en su recurso de alzada.

Debe tenerse en cuenta que el reparo puntual de la docente en esta oportunidad, recae exclusivamente en el hecho de que el a quo en el fallo censurado ordenó la indexación en comento solo sobre el valor de la asignación básica mensual y no de toda la base de liquidación pensional que incluía otros factores adicionales como fue reconocido por aquella entidad.

En tal sentido, se torna adecuado verificar cuál fue la orden impartida por parte del tribunal de origen respecto del restablecimiento del derecho sobre el cual la recurrente plantea el anterior señalamiento. Sobre el punto se transcribe el ordinal tercero de la sentencia reprochada del 12 de mayo de 2020 que reza lo siguiente: «[…]

TERCERO: ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que indexe la primera mesada pensional de la demandante, pues se produjo una pérdida de poder adquisitivo durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. Para el efecto, la asignación básica promedio del último año de servicio deberá actualizarse, año a año (a partir del 2005 y hasta el 2010), con base en 13 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la variación de Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior. […]».

(Resalta la Subsección). De acuerdo con este apartado, el juez plural de primera instancia efectivamente condicionó la indexación de la prerrogativa de la señora Chaverra, a que el valor a actualizar fuera solamente el de la asignación básica y no el del ingreso base de liquidación propiamente dicho. Empero, lo cierto es que acorde con la línea jurisprudencial esbozada anteriormente, en especial la derivada de los pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado en sentencias del 10 de julio de 2014 (2054-2010) y del 16 de agosto de 2018 (4694-13), el ajuste de valor de la prestación en comento, debe realizarse sobre el IBL que se hubiese tenido en cuenta al momento del reconocimiento del derecho y no solo respecto del promedio de la asignación básica mensual, toda vez que ambos conceptos corresponden a nociones jurídicas diferentes.

Se recuerda que en las providencias en comento esta Alta Corte señaló lo siguiente: «[…] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. […]».

(Negrilla y subrayado intencional). Lo anterior denota con claridad que la corrección monetaria con fines de valorizar la mesada pensional reconocida a un jubilado con posterioridad a su desvinculación laboral, se calcula sobre el salario tenido en cuenta para efectos de fijación de la prerrogativa, el cual en esencia corresponde al denominado ingreso base de liquidación, en el que se incluyen como partidas computables, no solo el sueldo mensual entendido como la retribución directa por la prestación del servicio, sino también todos aquellos factores remunerativos de la labor desempeñada por el servidor público que hayan sido objeto de cotización para efectos pensionales como son los enlistados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 199411 o en el artículo 1.° de la Ley 62 de 198512 aplicable en el caso de los docentes oficiales. 11 «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» 12 «ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: 14 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, el concepto de salario desde la arista laboral, no puede entenderse bajo una noción concreta, sino abstracta y general relacionada con todos los haberes laborales que se hubiesen pagado de manera habitual, ordinaria, directa y fija como contraprestación destinada a remunerar el servicio cumplido por el trabajador13.

No obstante, en materia pensional, ese concepto se encuentra limitado bajo el entendido de que será ingreso de liquidación el promedio de todo pago sobre el cual se hubiesen realizado descuentos para aportes al respectivo sistema. Sin perjuicio de lo expuesto, se encuentra demostrado en el asunto sub iudice que la entidad demandada tuvo en cuenta como IBL para fijar el monto de la pensión a reconocer a favor de la libelista, el promedio de la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de navidad y la prima vacacional que aquella percibió durante el último año de labor oficial concretado entre el 17 de septiembre de 2003 y el 17 de septiembre de 2004, el cual arrojó un monto de $965.317 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% para obtener como cuantía definitiva de la prestación un total de $723.988.

Como se desprende de este planteamiento, el FNPSM otorgó a la señora Chaverra una pensión de jubilación calculada con un salario base que incluyó además de la asignación básica, otros factores que aquella devengó durante su último año de labor oficial, por lo que la indexación de su primera mesada no podría recaer únicamente sobre el sueldo propiamente dicho, sino frente a la totalidad del IBL que fue determinante para fijar la cuantía final de la prestación. Lo contrario atentaría contra el principio de equidad en virtud del cual se busca enervar los efectos adversos del paso del tiempo ante la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en la medida en que no se actualizaría la pensión íntegramente, sino en una proporción, lo cual tampoco se ajustaría a la realidad económica del derecho concedido a la demandante y por lo tanto vulneraría abiertamente su prerrogativa.

Ahora bien, al margen de la procedencia o no en la inclusión de los factores salariales que fueron computados en la liquidación pensional de la libelista, lo cierto es que como lo adujo la parte activa, en razón de la demanda, la contestación y el litigio conforme fueron fijados, el enfoque de análisis del control de legalidad promovido a través del respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solo era el relativo al derecho a la indexación de la primera mesada, sin que se hubiese formulado reparo o discusión frente a la determinación del IBL estimado por la parte demandada para efectuar el reconocimiento prestacional en su momento.

En tal sentido, efectivamente como lo señaló la parte apelante, no era procedente que el a quo realizara un análisis que superara el marco fijado por el litigio en concreto, y mucho menos fallar de manera minus o extra petita, es decir, por fuera de lo deprecado e incluso menos de lo pretendido. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que una de las bases adjetivas que circunscriben las actuaciones judiciales ante la presente jurisdicción, es que el asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». 13 Ver sentencia C-521 de 1995 proferida por la Corte Constitucional acerca de la noción amplia de salario. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso se desarrolla de manera general bajo la égida de la justicia rogada y excepcionalmente de oficio cuando la misma ley lo permite o en situaciones puntuales de abierta vulneración de garantías constitucionales que ameritan una protección inmediata en razón de su prevalencia. Lo anterior cobra sentido habida cuenta de que los medios de control previstos para verificar la legalidad de las diversas manifestaciones de la administración, deben promoverse y desenvolverse bajo los criterios y presupuestos fácticos y jurídicos que determine la parte afectada, sin que sea del caso fijar circunstancias más gravosas para el Estado, en tanto se presume ante todo la buena fe y diligencia de sus decisiones en virtud del principio de legalidad.

Lo anterior se traduce en que quien alega la vulneración de sus derechos por parte de los agentes estatales y pretende el consecuente restablecimiento de estos, en efecto debe instar lo propio con total precisión, claridad y completitud. Estos planteamientos tienen un respaldo constitucional en virtud del principio del debido proceso y el derivado derecho de defensa y contradicción, habida cuenta de que no es dable sorprender a la parte demandada con decisiones que afecten sus intereses cuando aquello no fue objeto de debate en la definición propia del litigio, o incluso a la parte activa cuando se decide sin resolver puntos de lo reclamado.

Lo antedicho se acompasa entonces con el principio procesal de la congruencia contenido en el artículo 281 del CGP, que se predica como fundamento para que exista coherencia entre lo pretendido con la demanda, lo discutido y probado en la causa judicial y lo que debe resolver la autoridad judicial conforme a los límites que tales extremos determinen.

Al respecto la norma ejusdem prevé lo siguiente: «Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

PARÁGRAFO 1 o. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.

PARÁGRAFO 2 o. En los procesos agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo en cuenta que el objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realización de la justicia en el campo en consonancia de los fines y principios generales del derecho agrario, especialmente el relativo a la protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y producción agraria. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los procesos agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de primera o de única instancia podrá, en su beneficio, decidir sobre lo controvertido o probado aunque la demanda sea defectuosa, siempre que esté relacionado con el objeto del litigio.

Por consiguiente, está facultado para reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita, siempre que los hechos que los originan y sustenten estén debidamente controvertidos y probados. En la interpretación de las disposiciones jurídicas, el juez tendrá en cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades indígenas y de los miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas.» Ahora, precisamente como se observa ut supra, la excepción a la regla en comento se contempla legalmente, pues se han previsto las facultades ultra y extra petita, las cuales implican que el juez podría fallar más allá o por fuera de lo deprecado respectivamente.

Tales potestades tienen sentido en asuntos concretos y determinados como se enuncian en dicha norma, no obstante, en materia laboral el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social también consagra aquella posibilidad pues indica lo siguiente: «ARTICULO 50. EXTRA Y ULTRA PETITA. El Juez podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.» Puntualmente para casos en los que se han evidenciado sentencias con decisiones por fuera de lo pretendido, esta Subsección ha fijado una posición restrictiva sobre su uso, en orden de garantizar el principio de congruencia como fundamento esencial de protección del debido proceso en el contexto de esta jurisdicción. Frente a este punto en sentencia del 7 de octubre de 201914 se precisó que: «Le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que el fallo de primera instancia es incongruente porque (i) lo solicitado en vía gubernativa (ii) las pretensiones de la demanda (iii) los argumentos del concepto de violación y (iv) la defensa de la entidad demandada, no corresponden con lo que se decidió, esto es, el reconocimiento y pago de horas extras En otros términos, nos encontramos ante la presencia de una sentencia extra petita, que si bien en materia laboral es procedente, dado que el juez puede pronunciarse sobre el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, con fundamento en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo; lo cierto, es que el ejercicio de dicha facultad procede siempre y cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, circunstancia que no ocurrió en el sub judice, como se evidenció. En conclusión y toda vez que en la providencia apelada se concedió un derecho que no fue reclamado en la vía judicial, la Sala de Subsección está de acuerdo en afirmar que vulneró los derechos al debido proceso, audiencia y defensa de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.» 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de octubre de 2019. Radicado: 66001-23-31-000-2012-00065-01 (3706-14). 17 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del mismo modo, en providencia del 30 de mayo de 201915 se manifestó sobre el particular lo que se transcribe a continuación: «Se evidencia que el Tribunal accionado, al confirmar la sentencia de primera instancia, se pronunció sobre un aspecto que no fue solicitado por el demandante y con ello hizo más gravosa su situación y transgredió el principio de congruencia al fallar de forma extra petita.

Efectivamente, la corporación judicial decidió estudiar la forma en que debía fijarse la prima de antigüedad y llegó a la conclusión de que la misma no debía concretarse sobre un 38.5 % del 100 % de la asignación básica, sino sobre el 38.5% del 58.5 % de aquella. Sobre el particular, se recuerda que el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que las sentencias deben ser consonantes con los hechos y pretensiones de la demanda, con las demás oportunidades previstas en el Código y con las excepciones probadas.

Así mismo, señaló que el demandado no puede condenarse por objeto distinto al pretendido en la demanda ni por una causa distinta. En esa línea de pensamiento, se precisa que las sentencias judiciales deben ser congruentes con lo solicitado y discutido en el proceso, lo cual constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa.

Sin embargo, en el caso bajo estudio el Tribunal Administrativo de Casanare transgredió este principio al ir más allá de lo solicitado en la demanda. Ciertamente, la labor de la corporación judicial se limitaba a examinar si el [actor] demostró la ilegalidad del acto administrativo demandado, pero no podía hacer más gravosa su situación y afectar los porcentajes que ya le había reconocido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» Como se observa a partir de los extractos jurisprudenciales transcritos, no es dable proferir decisiones respecto de asuntos no discutidos en vía administrativa y que tampoco fueron planteados en la demanda para haberse incluido en el litigio con opción de pronunciamiento por parte de la demandada.

Ahora, en el caso concreto se observa que la demandante no planteó ni solicitó la reliquidación pensional con la inclusión o retiro de algunos factores salariales, pues en realidad lo que instó en el libelo fue la indexación de la primera mesada, la cual necesariamente por su propia naturaleza, implicaba determinar si aquella tenía derecho a que el valor de su prerrogativa se actualizara al ajustar el monto del IBL y no solo de la asignación básica, esto en el sentido de aplicar el IPC sobre el salario base de liquidación por los años que transcurrieron entre el retiro del servicio y el reconocimiento pensional.

Por lo expuesto, resulta evidente que es improcedente ordenar la actualización de la primera mesada pensional de la señora Chaverra exclusivamente respecto del sueldo propiamente dicho, pues lo adecuado era que la mentada condena conllevara la indexación del IBL que la entidad demandada determinó cuando reconoció el derecho prestacional de aquella, esto es, el fijado en la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010.

Por consiguiente, habrá de modificarse en el aludido sentido el fallo apelado, puntualmente en lo que respecta a la forma de realizar la actualización monetaria de la pensión de jubilación de la recurrente. De otra parte, se observa que uno de los reparos de impugnación formulados por la libelista, consiste en el hecho de que el período de anualidades a tener 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de mayo de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01946-00 (AC). 18 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cuenta para aplicar el IPC con fines de indexación, no es el señalado por el a quo correspondiente al lapso comprendido entre 2005 y 2010, sino de 2004 a 2009.

A fin de determinar lo anterior, la Subsección realizó los siguientes ejercicios de actualización con base en los dos períodos en discusión:  2005 a 2010: Año IPC inicial IPC final IBL IBL actualizado 2005 53,07 55,99 $965.317,00 $1.018.385,38 2006 55,99 58,70 $1.018.385,38 $1.067.827,01 2007 58,70 61,33 $1.067.827,01 $1.115.643,35 2008 61,33 64,82 $1.115.643,35 $1.179.168,86 2009 64,82 69,80 $1.179.168,86 $1.269.667,21 2010 69,80 71,20 $1.269.667,21 $1.295.083,52 IBL ACTUALIZADO A 2010 $1.295.083,52 PRIMERA MESADA INDEXADA A 2010 CON TASA DE REEMPLAZO DEL 75% $971.312,64  2004 a 2009: Año IPC inicial IPC final IBL IBL actualizado 2004 53,07 53,07 $965.317,00 $965.317,00 2005 53,07 55,99 $965.317,00 $1.018.385,38 2006 55,99 58,70 $1.018.385,38 $1.067.827,01 2007 58,70 61,33 $1.067.827,01 $1.115.643,35 2008 61,33 64,82 $1.115.643,35 $1.179.168,86 2009 64,82 69,80 $1.179.168,86 $1.269.667,21 IBL ACTUALIZADO A 2009 $1.269.667,21 PRIMERA MESADA INDEXADA A 2009 CON TASA DE REEMPLAZO DEL 75% $952.250,41 Como se aprecia de lo anterior, al tener en cuenta el IPC certificado por el DANE16 (no la variación porcentual anual como lo estima la parte demandante), resulta evidente que si se indexan los valores del ingreso base de liquidación de la libelista desde el año 2004, en aplicación del IPC del año 2005 para determinar el monto que correspondería a esta última anualidad, y así sucesivamente hasta el año 2010 que es el momento en que se consolidó el derecho al pago de la prestación y cuando efectivamente esta fue reconocida por la entidad demandada, la cuantía actualizada de la primera mesada sería equivalente a $971.312,64, la cual es superior por $19.062,23 al resultado de $952.250,41 que se obtendría por el lapso de 2004 a 2009 como lo depreca la apelante.

Lo anterior implica que en observancia de los principios de favorabilidad y del non reformatio in pejus, aplicables bajo el entendido de que la parte demandante fue la única apelante en este caso, y que por lo tanto no es jurídicamente viable desmejorar la situación creada para aquella en primera instancia, deberá confirmarse la decisión del a quo relacionada con la aplicación del IPC para los años 2005 a 2010 y no de 2004 a 2009 como lo estimaba la señora Chaverra, toda vez que ello encuentra su justificación técnica, en el contexto de que la actualización monetaria se predica sobre el valor de una suma de dinero causada en determinado año, la cual se reajusta para el o los años subsiguientes, no en la misma anualidad en la que se reconoció o pagó el respectivo monto, pues como se aprecia en la segunda tabla, al tratar de indexar una cifra generada en el año 2004 con el IPC de ese momento y solo hasta el 2009 cuando en realidad se busca obtener el valor 16 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc/ipc-historico 19 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co real en el 2010, no se lograría obtener el resultado deseado de la figura en estudio, pues desde el primer momento no se habría aplicado correctamente.

En conclusión: la condena de indexación de la primera mesada pensional de la señora Luz Nelly Chaverra, debe incluir la actualización al 1.° de agosto de 2010 sobre el valor de la totalidad del ingreso base de liquidación tenido en cuenta por la entidad demandada al momento de reconocer la prestación conforme a la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010, ello en aplicación de la fórmula de ajuste de valor conforme al IPC certificado por el DANE para cada anualidad a lo largo del período comprendido entre los años 2005 a 2010.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la subsección modificará el ordinal tercero de la sentencia del 12 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello en el sentido de ordenar la indexación de la primera mesada pensional de la libelista, a través del ajuste de valor del ingreso base de liquidación tenido en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010 en aplicación del IPC respectivo para cada anualidad durante el período comprendido entre 2005 y 2010.

En todo lo demás se confirmará el fallo apelado. Lo expuesto habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista. De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201617, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a. «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b. Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 17 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público19. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia, en la medida en que prosperó parcialmente el recurso de apelación y por ende la demanda, de suerte que es dable abstenerse de la imposición de dicha carga conforme al artículo 365, numeral 5.° del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Luz Nelly Chaverra contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará de la siguiente forma: «[…]

TERCERO: ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indexar la primera mesada pensional de la señora Luz Nelly Chaverra, en el sentido de actualizar anualmente el monto del ingreso base de liquidación tenido en cuenta por la entidad demandada al momento de reconocer la prestación conforme a la Resolución 4143.0.21.10538 del 11 de noviembre de 2010, ello en aplicación de la fórmula de ajuste de valor conforme al IPC certificado por el DANE para los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 respectivamente. […]».

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI. 18 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 19 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 21 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00181-01 (4501-2021) Demandante: Luz Nelly Chaverra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente