w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2017 00472 01 (2210-2018) Demandante: LUÍS FRANCISCO RODRÍGUEZ FERREIRA Y OTRO Demandado: NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Excepción de falta de competencia. Ley 1437 de 2011.
Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la audiencia inicial celebrada del 5 de abril de 2018, de declarar impróspera la excepción de falta de competencia.
ANTECEDENTES El señor Luis Francisco Rodríguez Ferreira y Carlos Francisco Rodríguez López 1, a través de apoderado judicial, presentaron demanda2 el 10 de marzo de 2017, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se i) declare la nulidad del Decreto 3805 del 8 de agosto de 2016 3, expedido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se dispuso la terminación de su relación laboral y se ii) inaplique por ilegales las Resoluciones 040 del 20 de enero de 2015 4 y 357 del 11 de julio de 2016 5.
A título de restablecimiento del derecho pidió: i) el reintegro al cargo de Procurador 166 Judicial II Penal de Santa Rosa de 1 Hijo del señor Luis Francisco Rodríguez Ferreira. 2 Folios 20-66. 3 Folio 6. 4 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judi ciales de la Entidad» 5 «Por medio del cual se establece una lista de elegibles».
Radicado: 15001 23 33 000 2017 00472 01 (2210-2018) Demandante: Luis Francisco Rodríguez Ferreira y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Viterbo en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que ostentaba antes de ser retirado; ii) cancelar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño moral; iii) indexar las sumas reconocidas conforme lo dispone el inciso 3 del artículo 187 del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho.
El señor Luis Francisco Rodríguez Ferreira en el acápite de los hechos expresó que estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación como procurador 166 Judicial II Penal de Santa Rosa de Viterbo hasta que por Decreto 3805 del 8 de agosto de 2016, fue retirado del cargo para nombrar, en su lugar, a la señora Carmen del Socorro Pinilla Estrada, comoquiera que la entidad empleadora acogió la lista de elegibles publicada mediante la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, proveniente del concurso de méritos convocado por la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de ese ente.
Afirmó que para el momento en que fue apartado del cargo se encontraba en condición de pre pensionado, lo que constituía un impedimento para que la procuraduría lo removiera de su empleo. Trámite El Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho núm. 3 de Oralidad, en auto del 31 de julio de 2017 6, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad demandada, quien en el escrito del traslado propuso la excepción de falta de competencia en razón a que existe incongruencia en la demandada entre el acto administrativo que se acusó (el Decreto 3805 del 8 de agosto de 2016) y los fundamentos expuestos en el acápite del concepto de violación, pues están dirigidos a atacar un acto de carácter general, la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, expedida por el Procurador General del Nación, lo que es competencia, en única instancia, del Consejo de Estado.
Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá en el trámite de la audiencia inicial celebrada el 5 de abril de 20187, resolvió declarar impróspera la excepción de falta de competencia. Consideró que es el competente en primera instancia, para conocer de esta litis por el factor de la cuantía (artículo 152, numeral 2 del CPACA) y en razón a que el asunto que se discute es de carácter laboral, dado 6 Folios 75-76. 7 Folios 189-193.
Radicado: 15001 23 33 000 2017 00472 01 (2210-2018) Demandante: Luis Francisco Rodríguez Ferreira y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 la naturaleza del acto administrativo acusado, de ahí que el proceso cuenta con dos instancias. Además, la Resolución 040 de 2015, que convocó al concurso público de méritos, no fue el acto cuestionado, pues lo que se pidió en el libelo es su inaplicación, cuyos efectos serían inter partes y no erga omnes en caso de que prosperara el litigio.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación 8, el cual sustentó, en síntesis, aduciendo según lo previsto en el numeral 2 del artículo 149 del CPACA, que el Decreto 3805 del 8 de agosto de 2016, es un acto de perfeccionamiento, que no hizo sino materializar lo contemplado en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, motivo por el que no comprende por qué escaparía este asunto de la competencia del Consejo de Estado, dado que es irrelevante la determinación de la cuantía. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 5 de abril del 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho núm. 3 de Oralidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. Problema jurídico Concierne determinar si en el presente asunto se configuró la excepción de falta de competencia propuesta por la entidad demandada.
Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, el despacho de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: 8 Folio 194 obra cd que contiene el desarrollo de la aud iencia inicial. Ver minuto 00:25:38-00:27:54. Radicado: 15001 23 33 000 2017 00472 01 (2210-2018) Demandante: Luis Francisco Rodríguez Ferreira y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Competencia del Consejo de Estado en única instancia. La Ley 1437 de 2011 9 previó en el artículo 149 numeral 2 que esta corporación sería competente para conocer en única instancia, entre otros asuntos, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los siguientes: «[…] 2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministeri o Público.
Refiere el citado precepto que el Consejo de Estado conoce en única instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos que carezcan de cuantía, controversias frente a los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y por el Procurador General de la Nación, en ejercicio del poder disciplinario, como de las demás decisiones que profiera este, como supremo director del Ministerio Público.
La corporación, mediante providencia de unificación del 31 de octubre de 201810, definió que el Procurador General de la Nación actuaría como «supremo director del Ministerio Público» cuando su proceder estuviera orientado a «labores de: (1) orientación, (2) coordinación y (3) dirección de las diferentes dependencias y funcionarios que integran la entidad, a través de directivas, para que actúen de manera articulada en los ámbitos orgánico, funcional y técnico, y así asegurar unidad de acción, y, en calidad de «autoridad nominadora», cuando interviene conforme lo contemplado en el artículo 278 superior y el artículo 7 numeral 45 9 Es de anotar que en este proceso no se aplica la reforma establecida por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 al artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que el artículo 86 de la primera disposición en cita, refiere que los recursos que se hubieren interpuesto a la fecha de su expedici ón, se regirán por las leyes vigentes al momento en que se presentaron.
De modo que como este recurso de apelación se instauró el 5 de abril de 2018, la normativa sobre la competencia estará determinada por lo dispuesto en el C P A C A. 10 Consejo de Estado, S ala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 11001 -03-25-000-2016-00718-00 (3218-2016), auto del 31 de octubre de 2018, actor: Domingo Rafael García Pérez.
M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 15001 23 33 000 2017 00472 01 (2210-2018) Demandante: Luis Francisco Rodríguez Ferreira y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 del Decreto Ley 262 de 2000, en tanto se le atribuye funciones, entre otras, de «Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia».
En la referida providencia se unificó la postura jurisprudencial frente a: (i) la comprensión y alcance de la atribución de l «supremo director del Ministerio Público» asignada al señor Procurador General y (ii) la determinación de la autoridad judicial competente para conocer de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentadas para cuestionar los actos administrativos expedidos por el Procurador General en desarrollo de sus roles de «supremo director del Ministerio Público» y de «autoridad nominadora», al respecto se señaló: 1) La función de supremo director del Ministerio Público, atribuida al Procurador General de la Nación, comprende esencialmente, el desarrollo de actividades de (1) orientación, (2) coordinación y (3) dirección de las diferentes dependencias y funcionarios que integran la entidad, a través de directivas, circulares, conceptos, memorandos y cualquier otra clase de actos administrativos, para que actúen de manera articulada en los ámbitos orgánico, funcional y técnico, y así asegurar unidad de acción. 2) En aplicación del artículo 149, numeral 2.º, inciso 2.º, de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es el competente para conocer en única instancia, de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que sin atención a la cuantía, se promuevan contra las decisiones proferidas por el Procurador General de la Nación como supremo Director del Ministerio Público. 3) Los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación, para excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, son proferidos en ejercicio de la comúnmente denominada «facultad nominadora». 4) La competencia para el conocimiento de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovidas contra los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación, para excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, está atribuida en primera instancia, a los juzgados y tribunales administrativos, dependiendo de la cuantía, en atención a las reglas de competencia establecidas en los artículos 151 a 155 de la Ley 1437 de 2011.
Refiere lo anterior, que esta corporación es competente para conocer en única instancia de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, sin atención a la cuantía, conforme lo dispuesto en el inciso 2, numeral 2 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, cuando se cuestionen actos administrativos que Radicado: 15001 23 33 000 2017 00472 01 (2210-2018) Demandante: Luis Francisco Rodríguez Ferreira y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 hayan sido proferidos por el Procurador General de la Nación en su calidad de supremo director del Ministerio Público.
Mientras que cuando se discuta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho decisiones administrativas dictadas por el Procurador General de la Nación en ejercicio de la facultad nominadora, la competencia para conocer del asunto corresponde, dependiendo de la cuantía, según los artículos 151 a 155 ibídem, en primera instancia, a los juzgados o tribunales administrativos.
Atendiendo a la postura adoptada por este colegiado, en el presente asunto, como el accionante pretende la nulidad del Decreto 3805 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual, el Procurador General de la Nación, dio por terminado su vinculación laboral en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 166 Judicial II Penal en la ciudad de Santa Rosa de Viterbo, en virtud del concurso abierto de méritos para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II, previsto mediante la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, el competente para conocer de esa demanda es el Tribunal administrativo, comoquiera que el Procurador General de la Nación, actúo en desarrollo de su facultad de nominador.
Es así como el conocimiento de este caso no corresponde a un proceso de única instancia, sino a uno de dos, en el que la primera, es competencia del Tribunal, dado que, según lo contemplado en el numeral 2 del artículo 152 del CPACA, la cuantía estimada en el libelo introductorio supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por ello, debe decirse frente al argumento expuesto en el recurso de apelación por la entidad demandada, que no tiene vocación de prosperidad, porque la competencia del Consejo de Estado para conocer de demandas en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por el Procurador General de la Nación, dependerá del rol que este ejerza al momento de suscribir la decisión, esto es, bien como «supremo director del Ministerio Público» o en el ejercicio de su «facultad nominadora».
Entonces, como en este caso el procurador expidió el Decreto 3805 del 8 de agosto de 2016, demandado, en virtud de su autoridad nominadora, se debe confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá adoptada en la audiencia inicial celebrada el 5 de abril de 2018, consiste en negar la excepción de falta de competencia del tribunal para conocer del sub lite.
Radicado: 15001 23 33 000 2017 00472 01 (2210-2018) Demandante: Luis Francisco Rodríguez Ferreira y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Conclusión: Como el acto administrativo demandado fue suscrito por el Procurador General de la Nación, en su facultad nominadora, el conocimiento del asunto, según las reglas fijadas por esta corporación mediante auto de unificación del 31 de octubre de 2018, corresponde al Tribunal administrativo Boyacá. Por lo tanto, este despacho
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 5 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró impróspera la excepción falta de competencia propuesta por la entidad demandada conforme las razones expuestas.
SEGUNDO: Aceptar la renuncia al poder presentado por el abogado Jesús David Rodríguez Ramos, como apoderado de la Procuraduría General de la Nación en virtud del memorial visible a folio 213 del dossier.
TERCERO: Aceptar la renuncia al poder otorgado al abogado Gustavo Quintero Navas como apoderado de la parte demandante, en atención al escrito que obra a folio 215 del expediente.
CUARTO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado