08001233300020160094901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Temas: Reliquidación pensión IBL.

Régimen de Transición periodo y factores. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación presentado por el demandante contra la sentencia del 1 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó a las pretensiones del medio de control.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Miguel Antonio Nieto Rangel, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones 1 La nulidad de las Resoluciones GNR 203869 del 08 de julio de 1 Folio 1 a 3 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2015, GNR 299697 de 29 de septiembre de 2015 y VBP 76494 de 29 de diciembre de 2015, a través de las cuales COLPENSIONES le negó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reliquidar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de serv icios conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición (ii) pagar las diferencias en las mesadas pensionales, realizar los reajustes anuales de ley e indexar las sumas reconocidas, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE según lo previsto en el artículo 187 del CPACA;

(iii) pagar los intereses moratorios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA, así como las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos 2 El señor Miguel Antonio Nieto Rangel fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Nació el 22 de abril de 1941 y para la fecha de presentación de la demanda contaba con 75 años de edad.

Mediante Decreto 613 de 4 de diciembre de 1985 fue vinculado laboralmente a la Alcaldía Distrital de Barranquilla; tomó posesión el 16 de diciembre del mismo año y laboró hasta el 24 de octubre de 2008, para un total de 22 años, 10 años y 9 días que equivalen a 1.175,57 semanas. El 14 de abril de 2009 solicitó ante el extinto ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada mediante Resolución 24450 de 26 de noviembre de 2009. 2 Folio 3 a 6 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Refiere que el 16 de julio de 2010 promovió proceso ordinario laboral que conoció el Juzgado Octavo Laboral del Circuito bajo el radicado 2010-00381, que culminó con sentencia del 5 de agosto de 2011 en la que se ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación en cuantía de $443.971.

En dicha sent encia no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios comprendido entre octubre de 2007 a octubre de 2008. Interpuso recurso de apelación contra la aludida sentencia, pero después fue desistido debido a que requería su efectivo cumplimiento y el pago de la prestación, siendo incluido en nómina mediante la Resolución GNR 378452 de 26 de octubre de 2014.

Posteriormente, el 12 de agosto de 2015, solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de la pensión con l a totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a las leyes 33 y 62 de 1985 y Decreto 1045 de 1978. Dicha petición fue negada mediante la Resolución GNR 203869 de 8 de julio de 2015, decisión que fue objeto de reposición y apelación, siendo confirmada mediante las Resoluciones GNR 299697 de 29 de septiembre de 2015 y VPB 76494 de 29 de diciembre de 2015, respectivamente, con fundamento en la existencia de cosa juzgada entre las partes.

Su último sueldo fue $923.483; en la liquidación de su pensión no se tuvieron en cuenta los factores de prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, recargos nocturnos, prima de alimentación, auxilio de transporte y bonificación, según certificado salarial expedido por la Alcaldía de Barranquilla. Aduce que el presente medio de control tiene un objeto y causa diferente y por tal razón debe ser tramitado.

Agotó el requisito de conciliación prejudicial, pero se declaró fallido ante la ausencia de ánimo conciliatorio de COLPENSIONES. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 El demandante citó como normas vulneradas: artículos 1, 2, 4, 13, 16, 29, 48, 53, 277 numeral 1 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 44, 138, 161 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009; artículo 13 de la Ley 1285 y 604 de 2001, Ley 1395 de 2010, Ley 100 de 1993, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 797 de 2003, Ley 71 de 1988, decreto 1045 de 1978, Ley 1564 de 2012 y demás normas concordantes.

Al desarrollar el concepto de violación adujo que los actos administrativos demandados debían ser declarados nulos por cuanto desconocieron los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 norma aplicable por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Desde 2009 ha radicado sucesivas peticiones para el reconocimiento de la pensión ya que cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios para ello, sin embargo, la entidad accionada ha omitido el cumplimiento de los términos legales (Ley 797 de 2003) para resolver sus solicitudes.

Destacó que es un deber de las entidades de previsión adelantar las gestiones de verificación respecto de los aportes recibidos y las acc iones de cobro contra el empleador que incumpla con el pago de los aportes con destino a pensión. El demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 22 de abril de 1941, se vinculó a la Alcaldía de Barranquilla desde el 16 de diciembre de 1985, y cotizó en el régimen de prima media con prestación definitiva un total de 1.175,57 semanas hasta el 24 de octubre de 2008, hecho que fue reconocido por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito en la sentencia de 5 de agosto de 2011. 3 Folio 15 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones 4, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de fundamento jurídico y porque los actos administrativos reprochados fueron proferidos en cumplimiento de un fallo judicial del Juzgado Octavo Laboral del Circuito que hace tránsito a cosa juzgada.

Como sustento de lo anterior, señaló que, la pensión de jubilación del demandante fue liquidada conforme lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias C -258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional en las que se precisó que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición, razón por la cual, se liquidó con el promedio de los últimos diez años, incluyendo todos los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieran efectuado aportes con destino a pensión. Ha sido actualizada conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 41 del decreto 692 de 1994, indexándose su mesada pensional.

En lo atinente a la solicitud de inclusión de factores salariales, de acuerdo con los formatos de salarios devengados y la historia laboral obrante en el expediente prestacional, los mismos no se encuentran certificados, por lo cual si pretendía su inclusión debía allegar constancia emanada del empleador que diera cuenta de esos factores, junto con los aportes a pensión. Formuló las excepciones de (i) «inexistencia de la obligación» por las razones precedentes (ii) «falta de causa para demandar», (iii) «inepta demanda», (iv) «prescripción», relacionada con las mesadas que superen el término legal para su reclamación, (v) «buena fe», (vi) «compensación» y (vii) «genérica», referida a cualquiera que resulte probada en el proceso de acuerdo con el 4 Folios 83 a 91 del expediente.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 12 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial 5 en la que decidió (i) declarar saneado el proceso (ii) declarar que las excepciones planteadas se resolverían en el fondo del asunto, salvo la de “inepta demanda” que se declaró no probada por cuanto el demandante sí cumplió con la carga argumentativa al exponer el concepto de violación, y (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] debe establecerse si el señor Miguel Antonio Nieto Rangel tiene derecho a que Colpensiones le reliquide la pensión de vejez reconocida a través de la Resolución GNR 378452 de 26 de octubre de 2014, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de cumplir su estatus pensional, de conformidad con lo ordenado en la Ley 33 de 1985 »6.

Asimismo, (iv) declaró fallida la conciliación, (v) se abstuvo de decretar pruebas, y, (vi) ordenó correr traslado para alegar de conclusión por escrito. 4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió fallo de primera instancia a través del cual negó las pretensiones de la demanda 7 y se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de la decisión, sostuvo que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial para la liquidación de las 5 Folios 131 a 140 del expediente. 6 Folio 137 del expediente. 7 «PRIMERO.- DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Sin costas. TERCERO.- Notifíquese esta sentencia en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 pensiones del régimen de transición, en la que se determinó que este solo conlleva la aplicación del monto, edad y tiempo de servicios del régimen pensional anterior y no incluye el ingreso base de liquidación, criterio vinculante y obligatorio en la resolución del caso ya que sus efectos son retrospectivos.

Al revisar el expediente, el demandante no aportó los medios de prueba indispensables para demostrar la existencia de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Barranquilla que ordenó el reconocimiento pensional, copia del acto administrativo que dio cumplimiento a la orden judicial y los actos demandados que negaron la reliquidación pretendida, pruebas necesarias para determinar si Colpensiones est aba llamada a incluir los factores que se pretenden (bonificación por servicios prestados, recargo nocturno y prima de antigüedad ascensorial y de capacitación).

Tampoco aportó los medios probatorios que den cuenta de los factores efectivamente devengados, situación que resultaba relevante porque Colpensiones no allegó el expediente administrativo prestacional para el esclarecimiento de la verdad. Por lo expuesto, al no existir prueba que permita desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, negó las pretensiones. 5.

El recurso de apelación El demandante 8 solicitó revocar la sentencia de primera instancia pues no existió valoración probatoria por la pérdida de los documentos de prueba aportados con la demanda y con los memoriales de 5 de octubre de 2016 y 17 de enero de 2017. Afirmó que es contradictorio l o afirmado en la sentencia en la medida que con la demanda fueron aportados todos los documentos 8 Folios 173 a 186 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 relacionados en el acápite de pruebas, las cuales, de no haberse allegado no hubieran permitido la admisión, siendo una omisión del despacho del ponente la custodia y cuidado de los documentos allegados como pruebas y que ahora «extrañamente» no aparecen incorporadas al expediente.

Adicionalmente indicó que las pruebas que se echan de menos fueron allegadas en dos oportunidades al despacho del ponente, antes de la admisión de la demanda y en la audiencia inicial fueron decretadas por el Magistrado sustanciador. Así, indicó que por auto de 28 de septiembre de 2016 9 se inadmitió la demanda porque no fue posible visualizar los documentos en el CD para su lectura y descarga, exigiendo allegarlos en físico, motivo por el cual, mediante memorial de 5 de octubre de 2016 10 procedió a allegarlos en medio magnético DVD al igual que en físico (112 folios).

Respecto de tal actuación, nuevamente fue requerido por el sustanciador por auto del 16 de diciembre de 2016 11 porque los documentos estaban incompletos y faltaban las resoluciones demandadas, por lo cual radicó los documentos mediante memorial de 17 de enero de 2017 con 108 folios más un CD, por lo que, finalmente se procede a la admisión de la demanda por auto d el 9 de mayo de 2017 12.

Llamó la atención sobre las anomalías registradas al extraviarse el material probatorio, hechos constitutivos de acciones penales y disciplinarias, siendo lo procedente solicitar la reconstrucción del expediente por falta de custodia y cuidado de los documentos probatorios. De las pruebas documentales es posible determinar que la cuantía 9 Folio 47 y 47 del expediente. 10 Folio 51 del expediente. 11 Folios 54 y 55 del expediente. 12 Folio 69 y 70 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 pensional no corresponde a lo realmente devengado por el demandante, quien de acuerdo con los certificados y formatos CELP No. 2 y 3 de salarios mes a mes, devengó los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: bonificación por servicios prestados y recargos nocturnos, los cuales se ven relacionados en los comprobantes de pagos allegados y relacionados en la demanda y en los memoriales de 5 de octubre de 2016 y 17 de enero de 2017.

Por lo expuesto, solicitó revocar la sentencia y proceder a efectuar la reconstrucción del expediente con los documentos allegados con el recurso de apelación en 197 folios visibles del 187 al 412 del expediente. 6. Trámite de solicitud de reconstrucción parcial del expediente Con memorial de 21 de octubre de 2019 el demandante solicitó el trámite de reconstrucción parcial del expediente por la pérdida de los documentos probatorios aportados con la demanda y mediante memoriales de 5 de octubre de 2016 y 17 de enero de 2017, conforme a las reglas del artículo 126 del Código General del Proceso.

Solicitó que de no aparecer los documentos objeto de reconstrucción se compulsen copias a las autoridades disciplinarias y penales para establecer las responsabilidades a que haya lugar por omisión del deber de custodia y cuidado del expediente, con fundamento en los artículos 153 numerales 1 y 11 de la Ley 270 de 1996 y 34 numeral 5 de la Ley 734 de 2002.

Mediante memoriales de 14 de noviembre de 2018 (folios 567 y 568), 10 de diciembre de 2019 (f. 572) y 13 de febrero de 2020 (f. 573) reiteró la solicitud de reconstrucción del expediente, razón por la cual mediante auto de 8 de febrero de 2021 (f. 576 y 577) se fijó audiencia de reconstrucción parcial de que trata el artículo 126 del CGP con citación de ambas partes.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 6.1. Audiencia de reconstrucción El 18 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 126 del CGP en la cual se declaró reconstruido el expediente a partir de los documentos allegados por el demandante con el recurso de apelación (folios 580 a 585). 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1. La parte demandante 13 en el término para alegar de conclusión reiteró que como beneficiario del régimen de transición tiene derecho a la reliquidación pensional en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: bonificación por servicios prestados, recargos nocturnos y la prima de antigüedad, con sustento en la prueba documental aportada c on la demanda. 7.2.

La parte demandada no alegó de conclusión. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 611 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 13 Plataforma Samai índice 14. 14«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 15 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿El señor Miguel Antonio Nieto, en calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 16. Nuevo criterio 15«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.. 16 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anteriorid ad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 198 5 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución di recta del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que debe existir entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, l a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la b ase de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante e l último año de servicio"».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales 17, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables ».

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 17 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria -, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonom ía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de jubilación con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que c onsagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables ».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servici o y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere co tizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso del señor Miguel Antonio Nieto Rangel se encuentra acreditado lo siguiente: a) Edad del demandante.

El señor Miguel Antonio Nieto Rangel nació el 22 de abril de 1941 18 y cumplió la edad de 55 años el 22 de abril de 1996. b) Tiempo de servicios laborados. De acuerdo con el formato No. 1 certificado de información laboral expedido el 28 de julio de 2015 por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el demandante laboró para ese ente territorial desde el 16 de diciembre de 1985 hasta el 24 de octubre de 2008 como Celador de Escuela 19, sin interrupciones, esto es, un total de 22 años y 10 meses.

Efectuó aportes con destino a pensión a la Caja de Previsión Municipal de Barranquilla del 16 de diciembre de 1985 al 30 de junio de 1995 y posteriormente al Seguro Social del 1 de julio de 1995 al 24 de octubre de 2008. c) Factores salariales devengados por el demandante 20. D e conformidad con los Formatos No. 2 y No. 3 (B) Certificación de Salario base, y de salarios mes a mes, expedidos por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el demandante devengó la asignación básica y bonificación por servicios, durante el periodo 18 Fol. 187 del expediente. 19 Fol. 192 a 198. 20 Fol. 192 a 198 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 comprendido entre diciembre de 1985 y octubre de 2008. Se observa igualmente que en junio y agosto de 2008 recibió remuneración por trabajo suplementario o recargos, sobre los cuales se efectuaron los respectivos descuentos con destino a pensión. Igualmente se aportó la certificación expedida por la jefe de oficina de Gestión de nómina el 11 de mayo de 2015, visible al folio 191 del expediente, que da cuenta sobre los factores devengados en el último año de servicios, a saber: Salario octubre a diciembre de 2007: $873.766 Salarios enero a octubre de 200 8: $923.482 Bonificación por servicios dic/2007: $873.766 Bonificación por servicios oct/2008: $461.742 Recargos nocturnos junio/2008: $969.657 Recargos nocturnos sept/2008: $323.219 d) Sentencia de 5 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del radicado 2010-0381.

El demandante promovió proceso ordinario laboral con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación en calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual reclamó la aplicación de la Ley 33 de 1985. Sobre dicha pretensión, en la aludida sentencia se consignó lo siguiente: “De lo anterior, se colige sin mayor esfuerzo que el ciudadano Miguel Antonio Nieto Rangel laboró como empleado oficial por más de 20 años y que cuenta con 55 años desde el 22 de abril de 1996, no obstante, el derecho al reconocimiento de la pensión vitalic ia de jubilación solo surge una vez cumple el tiempo de servicio (20) años y es retirado del servicio (16 de octubre de 2008).

Por lo expuesto, se declarará la prosperidad de la pretensión principal de la demanda, rechazando consecuencialmente las excepciones de mérito denominadas “cobro de lo no debido” y “falta de causa para demandar”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN: Al 1 de abril de 1994 al(sic) demandante contaba con un tiempo de servicio de 8 años, 3 meses y 15 días, por ende, para completar el tiempo de servicio de 20 años para acceder a la pensión, le faltaba 11 años, 8 meses y 15 días, así las cosas, para l iquidar el monto de la mesada pensional se debe tener en cuenta el tiempo de toda la vida laboral.

(…) Del documento obrante a folios 24 y 25 se evidencia que las cotizaciones que hizo el empelados, fueron sobre el salario básico, más no sobre los restantes conceptos que pueden constituir factor salarial. (…) Así las cosas, tomando el histórico de lo devengado por el demandante, indexado año a año nos arroja un ingreso base de liquidación de $591.974,72 y aplicada la tasa de reemplazo del 75% se concluye una mesada pensional para el año 2008 de cuatrocientos cuarenta y tres mil novecientos ochenta y un pesos ($443.971), suma esta que deberá cancelar por la demandada al ciudadano Miguel Antonio Nieto Rangel a partir del diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008) (…)” e) Acto administrativo que reconoció la pensión. A través de la Resolución GNR 378452 del 26 de octubre de 2014 21 COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez al señor Miguel Antonio Nieto Rangel en cumplimiento de la sentencia del 5 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado Octavo laboral del Distrito Judicial de Barranquilla, en cuantía de $443.971, a partir del 17 de octubre de 2008, ajustada a la suma de $589.500, a partir del 1 de abril de 2013 (folios 237 a 239), junto con el retroactivo y la indexación. En dicho acto, sobre la cuantía pensional, la entidad demandada consideró lo siguiente: “Se estableció en el fallo judicial que la mesada pensional del (la) asegurado (a) debía corresponder a la suma de $443.971 a partir del 17 de octubre de 2008, suma que es inferior al salario mínimo para ese periodo, por lo cual se tomara como referente la mesada mínima para ese año que es de $461.500, valor que actualizado al 01 de abril de 2013, día siguiente de la liquidación del crédito, es de $589.500” 21 Folios 237 a 239 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 f) Solicitud de reliquidación pensional. El 12 de agosto de 2015 22, el demandante presentó solicitud a COLPENSIONES para que reliquidara su pensión de vejez en los siguientes términos: «1.- reconocer y pagar la Reliquidación a la pensión de jubilación a que tiene derecho mi representado señor Miguel Antonio Nieto Rangel, teniendo en cuenta el tiempo de servicios, edad y último salario devengado incluyendo factores que constituyeron salario para el pago de los aportes del último año de servicios, desde el día 24 de octubre de 2008, fecha en la cual se efectuó retiro del servicio, además la diferencia de las mesadas causadas y adicionales dejadas de cancelar. 2.- Reconocer intereses moratorios sobre la diferencia de las mesadas causadas y adicionales hasta la fecha en que efectivamente se realice su pago». g) Actos administrativos demandados.

A través de Resolución GNR 203869 del 8 de julio de 2015 la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, negó la solicitud con fundamento en que «no procedía la devolución de aportes en salud» ya que ese pago es obligatorio para todos los pensionados. En cuanto a la solicitud de pago de intereses moratorios, la negó por improcedente por cuanto el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se refiere al atraso de sumas de dinero ya reconocidas, situación que no se presenta en el caso concreto, por cuanto a partir del reconocimiento de la prestación se procedió de manera diligente al pago de la misma.

Finalmente indicó: «Que una vez realizado el estudio de la solicitud, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado. Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la meada pensional, se niega la solicitud de devolución de aportes en salud» Contra la decisión anterior, el pensionado interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución GNR 299697 de 22 Folios 241 a 246 del exped iente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 29 de septiembre de 2015 23, a través de la cual, el mismo funcionario, confirmó en todas sus partes el acto inicial con fundamento en que el pensionado si está obligado a realizar los aportes a salud sobre el retroactivo pensional que le fue reconocido.

Adicionalmente, indicó lo siguiente: «Así mismo, verificado el aplicativo FOSYGA CONSULTA AFILIADO COMPENSADOS se observa que desde mayo de 2013 y hasta la fecha el pensionado es cotizante en la NUEVA EPS y a la fecha se encuentra activo; razón por la cual no se accede a la solicitud toda vez que el asegurado ya cuenta con el servicio prestado por la entidad prestadora de salud».

De otra parte, indicó que verificado el expediente prestacional, no obra solicitud de reliquidar la prestación con base en salarios, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicios, solicitud que es inviable debido a que existe cosa juzgada entre las partes que torna inmutable la situación pensional del señor Nieto Rangel, siendo lo procedente que acuda las acciones judiciales que considere pertinentes para esta pretensión, ya que no es Colpensiones competente para modificar lo ordenado en sentencia ordinaria laboral del Juzgado Octavo laboral del Distrito Judicial de Barranquilla.

Y a través de la Resolución VPB 76494 del 29 de diciembre de 2015, la vicepresidente de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación y confirmó la Resolución GVR 378452 de 26 de octubre de 2014, por considerar que los aportes en salud pertenecen al sistema general de seguridad social y por ende deben descontarse las cotizaciones.

Reiteró los argumentos para negar los intereses moratorios y la reliquidación por factores salariales. 4.2 Análisis sustancial 4.2.1. ¿El señor Miguel Antonio Nieto, en calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 23 Folios 251 a 254 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis crítico del material probatorio, se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que el demandante es beneficiario del régimen de transició n establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consolidó el estatus pensional el 16 de diciembre de 2005, al cumplir los 20 años de servicios, pues la edad de 55 años la cumplió el 22 de abril de 1996.

Bajo tal entendimiento, siendo beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional debe hacerse de acuerdo con las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional (55 años); el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%).

Por lo anterior, procede esta Sala a dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificació n de 28 de agosto de 2018 24, referida en párrafos precedentes, que tiene valor vinculante y de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo tanto, es bajo dicha posición jurisprudencial que se analizará el asunto de la referencia dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada: (i) En relación con la primera de las subreglas fijadas en la mentada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

Teniendo en cuenta que al señor Miguel Antonio Nieto Rangel le faltaban más de 10 años para tener derecho a la pensión, debió liquidarse con el promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años de servicios actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, incluyendo los factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Sobre este primer aspecto la Sala observa a folios 222 a 234 del expediente la existencia de la Sentencia del 5 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla, en la que se resolvió lo siguiente: «PRIMERO: RECONOCER al señor MIGUEL ANTONIO NIETO RANGEL, identificado con cédula de ciudadanía No. 3’710.462 de Barranquilla y cargo(sic) del INSTITUO DE SEGURO SOCIAL, pensión de jubilación a partir del día 17 de octubre de 2008 en cuantía de CUATROSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($443. 971,oo).

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a pagar al ciudadano MIGUEL ANTONIO NIETO RANGEL, identificado con cédula de ciudadanía No. 3’710.462 de Barranquilla, la pensión de jubilación reconocida e n el numeral anterior, a partir del 17 de octubre de 2008, en cuantía de CUATROSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($443.971,oo).

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a pagar al ciudadano MIGUEL ANTONIO NIETO RANGEL, identificado con cédula de ciudadanía No. 3’710.462 de Barranquilla, las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, causadas desde el 17 de octubre de 2008, debidamente indexadas y reajustadas.

CUARTO: Negar condenar a la demandada al pago de intereses moratorios, respecto de las condenas de los anteriores numerales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 QUINTO: Negar la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada.

SEXTO. CONDENAR en costas del proceso a la demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

SEPTIMO: Consúltese el presente fallo con el superior en caso de no ser apelado.» En la aludida sentencia se concluyó que el señor Nieto Rangel era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por haber acreditado los requisitos de edad y tiempo previstos en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y 20 de servicios.

En cuanto al ingreso base de cotización, estableció que debía liquidarse con el promedio de los salarios de los últimos 10 años como lo indica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que siguiendo el histórico de lo devengado por el demandante, indexado año a año arroja un ingreso base de $591.974 que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% arroja una mesada de $443.971, a partir del 17 de octubre de 2008.

El fallo anterior constituye cosa juzgada entre las partes en lo concerniente al régimen pensional de transición aplicable al señor Nieto Rangel, al tenor de lo previsto en el artículo 303 del CGP, es decir, la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que el presente proceso guarda identidad de objeto, causa y partes, con el proceso ordinario laboral adelantado por el Juzgado Octavo Laboral de Barranquilla, siendo lo propio declarar demostrada la excepción de cosa juzgada parcial.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior en tanto adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 (ii) En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, se determinó que no es un aspecto sometido al régimen de transición. En el proceso obra prueba de los factores salarial es devengados por el demandante en los diez (10) últimos años de servicios en la Alcaldía de Barranquilla, de conformidad con los Formatos No. 2 y No. 3 (B) Certificación de Salario base, y de salarios mes a mes, expedidos por dicha entidad territorial, según la cual, el demandante devengó la asignación básica y bonificación por servicios, durante el periodo comprendido entre diciembre de 1985 y octubre de 2008.

Se observa igualmente que en junio y agosto de 2008 recibió remuneración por trabajo suplementario y/o recargos nocturnos, sobre los cuales se efectuaron los respectivos descuentos con destino a pensión. En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    La edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de jubilación de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 22 de abril de 1941, es decir que para el 30 de junio de 1995 (en tanto para ese momento era empleado del orden territorial), tenía 54 años. Goza del régimen de transición por tener 54 años de edad al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 «ARTÍCULO 1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Acreditó más de 20 años de servicios públicos el 16 de octubre de 2008.

Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años de edad el 22 de abril de 1996. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (INCISO 3 ARTÍCULO 36 LEY 100 DE 1993 o ART. 21 DE LA LEY 100 DE 1993) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» Consolidación del estatus pensional: El 16 de diciembre de 2005, por cumplimiento de los 20 años de servicios.

La edad de 55 la había cumplido el 22 de abril de 1996. Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: (entre el 30 de junio de 1995 y 16 de diciembre de 2005): 10 años, y 5 meses. La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 FACT ORES SALARIALES PARA INC LUIR EN LA PENSIÓN D E JUBILACIÓN (Decreto 1158 d e 1994) «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados en los últimos 10 años de servicios.

(constancia en fol. 192 a 198) • Asignación básica • Bonificación por servicios • Tiempo suplementario /Recargos nocturnos Los factores para computar son: o Asignación básica o Bonificación por servicios o Tiempo suplementario /recargos nocturnos Factores salariales que se incluyeron en el IBL que sirve de base para liquidar la pensión del actor.

De acuerdo con la Resolución GNR 378452 del 26 de octubre de 2014 COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez a la demandante teniendo en cuenta como factores salariales: • Asignación básica Lo anterior en cumplimiento de un fallo judicial. (iii) En el sub judice, el demandante solicitó que se incluyera la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, siendo dicha pretensión contraria a las reglas establecidas y de aplicación obligatoria que solo autorizan la inclusión de aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes a pensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 Del acervo probatorio se observa que durante los últimos 10 años fueron devengados los siguientes factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y los recargos nocturnos, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y, por lo tanto, deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación, de acuerdo con la segunda subregla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018.

De otra parte, en la decisión emitida por el Juzgado Octavo Laboral de Barranquilla no se definieron cuáles eran los factores salariales que se debían tener en cuenta para establecer el monto de la pensión del demandante. La sección segunda ha indicado que “no se configura la cosa juzgada cuando se demanda la reliquidación pensional con fundamento en distinta causa petendi o fundamentos normativos diferentes”, como ocurrió en este caso.

Se cita a título de ejemplo proceso 25000-23-42-000-2015-01427 (3588-2017). (iv) Por lo tanto, en esa línea argumentativa esta Sala considera que resulta procedente la reliquidación pensional pero no en los términos solicitados en la demanda sino exclusivamente en lo concerniente a la inclusión de los factores devengados y cotizados dentro del periodo de los últimos diez años de servicios anteriores al reconocimiento de la pensión. Lo anterior siempre y cuando se hubieran realizado sobre estos las cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensión, de acuerdo con lo razonado en párrafos anteriores.

En ese orden, se revocará la sentencia de primera instancia y se accederá a la nulidad parcial de los actos acusados, en la medida que no incluyeron los factores salariales enlistados en el decreto 1158 de 1994 devengados y cotizados por el demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Dicha decisión, en concordancia con el criterio desarrollado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que si bien impide la reliquidación de la pensión de jubila ción conforme la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, sí deben tenerse en cuenta aquellos que hayan servido como base de cotización al sistema de seguridad social.

Para todos los efectos, al momento de ejecutar la condena, la entidad demandada deberá verificar que con la reliquidación ordenada no se afecte la situación pensional del demandante, esto es, la cuantía pensional en ningún caso será inferior a la que ya tiene reconocida. Las sumas por reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la reliquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. - Prescripción Teniendo en cuenta que la reclamación de la reliquidación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 pensional fue radicada por el demandante ante COLPENSIONES el 12 de agosto de 2015, y que la demanda fue presentada el 5 de agosto de 2016 (folio 41), se declararán prescritas las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de agosto de 2012, en concordancia con lo previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 5.

Conclusión Conforme a lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 1 de agosto de 2019 que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la presente sentencia. En consecuencia, (i) se declarará la excepción de cosa juzgada parcial entre las partes, respecto de la pretensión de aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la existencia de la sentencia del 5 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del radicado 2010-0381, y (ii) se accederá parcialmente a la pretensión de reliquidación pensional del señor Miguel Antonio Nieto Rangel incluyendo todos los factores salariales percib idos durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, por ser beneficiario del régimen de transición, a saber: asignación básica, bonificación por servicios prestados y recargos nocturnos, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y fueron devengados y cotizados por el demandante. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justic ia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Miguel Antonio Nieto Rangel contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la excepción de cosa juzgada parcial entre las partes, respecto de la pretensión de aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la existencia de la sentenc ia del 5 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del radicado 2010-0381, por las razones expuestas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 203869 del 08 de julio de 2015, GNR 299697 de 29 de septiembre de 2015 y VBP 76494 de 29 de diciembre de 2015, a través de las cuales COLPENSIONES le negó la reliquidación de la pensión de jubilación al demandante, con la inclusión de los factores de bonificación por servicios prestados y los recargos nocturnos, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y fueron devengados por el demandante.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Miguel Antonio Nieto Rangel, a partir del 17 de octubre de 2008, incluyendo, además del salario básico, la bonificación por servicios prestados y los recargos nocturnos, devengados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y fueron devengados y cotizados por el demandante, pero con efectos fiscales desde el 12 de agosto de 2012, por haber operado la prescripción trienal sobre las diferencias pensionales causadas con anterioridad.

Lo anterior siempre y cuando se hubieran realizado sobre estos las cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensión, de acuerdo con lo razonado en la parte motiva de este proveído, y en todo caso, sin desmejorar el monto pensional que viene percibiendo el demandante.

QUINTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar al señor Miguel Antonio Nieto Rangel las diferencias en las mesadas pensionales que resulten de la presente condena, debidamente actualizadas, y realizar los reajustes anuales de ley, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según lo previsto en el artículo 187 del CPACA, con efectos fiscales desde el 12 de agosto de 2012, por haber operado la prescripción trienal de las causadas con anterioridad a dicha fecha.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00949 01 (4498-2021) Demandante: Miguel Antonio Nieto Rangel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indicada en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

SEXTO: Sin condena en costas de segunda instancia.

SÉPTIMO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

OCTAVO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado