CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 68001-23-33-000-2016-00662-01 Nº Interno: 0223-2020 Demandante: Gladys Elena Higuera Sierra Demandado: Departamento de Santander Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción; no goza de una estabilidad laboral reforzada al alegar la condición de madre cabeza de familia y de pre pensionada Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gladys Elena Higuera Sierra en contra del Departamento de Santander.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento de Santander, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1. Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución No 01155 del 5 de febrero de 2016 mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento efectuado a la señora Gladys Elena Higuera Sierra en el empleo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 Dirección Administrativa y Control Financiero.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita al Departamento de Santander: i) se ordene el reintegro de la actora en el empleo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 Dirección Administrativa y Control Financiero, de la planta de empleos de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría, hasta el reconocimiento de la pensión de vejez y la inclusión en nómina de pensionados; ii) se declare que para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios por parte de la demandante; iii) se ordene a título de indemnización el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales, con sus respectivos incrementos, dejados de devengar desde la fecha del retiro del servicio hasta cuando sea cabalmente reintegrada al servicio; iv) se ordene expresamente realizar el pago de los aportes a seguridad social correspondientes a salud y pensión causados desde el 5 de febrero de 2016 hasta que se produzca efectivamente el reintegro; v) que se condene a título de indemnización total y ordinaria de daños morales que padece la señora Gladys Elena Higuera Sierra con ocasión de la parálisis facial producto del estrés laboral, por un valor aproximado de 100 SMMLV; vi) se condene a título de indemnización total y ordinaria de perjuicios morales en la modalidad de daño a la salud que padece la señora Gladys Elena Higuera Sierra con ocasión de la parálisis facial producto del estrés laboral, por un valor aproximado de 100 SMMLV; vii) declarar que las cantidades y valores reconocidos en la sentencia devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la misma; viii) disponer que la parte actora deberá darle cumplimiento a la sentencia dentro de los estrictos términos señalados en el artículo 192 del CPACA y ix) se condene en costas a la parte accionada[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la señora Gladys Elena Higuera Sierra fue nombrada mediante Resolución No 12892 del 1º de julio de 2015 en el cargo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 adscrita a la Dirección Administrativa y Control Financiero de la planta de empleos de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander.

Refiere que es madre cabeza de familia toda vez que con los ingresos que recibe por su labor en la Secretaría de Salud sustenta su hogar y estudio de su menor hija, lo cual fue informado a la administración mediante oficio del 27 de noviembre de 2015 dirigido al jefe de talento humano del Departamento de Santander. Señala que a la fecha de interposición de la demanda cuenta con 54 años de edad y reúne los requisitos para pensionarse el 22 de julio de 2018, ya que cuenta con más de 26 años de servicio.

Asegura que mediante oficio del 4 de enero de 2016 se informó al Gobernador de Santander de la situación referida a efectos de tener en cuenta lo consagrado en la Ley 790 de 2002, es decir la figura del Retén Social. Menciona que a través de la Resolución No 01155 del 5 de febrero de 2016 se declara insubsistente el nombramiento efectuado a Gladys Elena Higuera Sierra en el empleo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 adscrita a la Dirección Administrativa y Control Financiero.

Observa que, la accionante a causa de la presión laboral, sufrió parálisis facial, que trae como consecuencias iniciales, pérdida total de la mímica facial de la hemicara izquierda, dolor severo y constante en el área detrás del oído izquierdo, pérdida de sensibilidad moderada de la hemicara, dificultad para masticar alimentos e ingerir bebidas y sensibilidad en el ojo a la luz y al aire[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 13, 24, 26 y 48.

Ley 790 de 2002. Ley 1437 de 2011, el artículo 10. Indica como concepto de violación que la accionante gozaba de una estabilidad laboral reforzada debido a su condición de pre-pensionada teniendo en cuenta que a la fecha de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se encontraba próxima a pensionarse, esto es, le faltaban menos de tres años para cumplir la edad exigida para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Expone que si bien en el presente asunto, el empleo era de libre nombramiento y remoción, no existe justificación que permita dar un trato desigual a las personas que se encuentran bajo las mismas circunstancias, como lo es la condición de prepensionado, por el hecho de encontrarse en diferentes categorías del empleo, conforme lo ha sostenido la H Corte Constitucional en sentencia T-802 de 2012 refiriéndose a la procedencia del beneficio de “retén social” ante los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Advierte que a la actora se le vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital desconociendo la garantía del retén social en la medida que ostentaba la condición de pre pensionada ya que cuenta con más de 26 años de servicio y en menos de 3 años cumple el requisito de la edad para hacerse acreedora del reconocimiento de la pensión de vejez, adicional a lo anterior es madre cabeza de familia y se encuentra un trámite pendiente ante Colpensiones relacionado con una solicitud de pensión de jubilación como funcionaria de la seguridad social.

El cargo por desviación de poder lo hace consistir en que a pesar de tener conocimiento el gobernador del departamento de la situación de la servidora arbitrariamente decide declarar insubsistente su nombramiento, sin justa causa, como se exige para poder hacerlo frente un servidor público que goza de una estabilidad. Agrega que la actora, cuenta con más de 26 años de servicio, de los cuales, 17 años han sido prestados en el sector salud, por lo tanto, es una profesional idónea para desempeñar el cargo, donde se evidencia la desviación de poder, ya que motivos ajenos al mejoramiento llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Añade, que en el acto administrativo se debe plantear las verdaderas razones legales o fácticas que deben ser tenidas en cuenta por la administración y no pretender diluir la obligatoriedad de motivar el acto en la transcripción de apartes normativos que no justifican o que no corresponden con los verdaderos motivos para la toma de la decisión, por ende, cuando no existen motivos suficientes se afirma que hay inexistencia de motivos, siendo esta una de las modalidades de falsa motivación[3]. 2.

La contestación de la demanda El departamento de Santander a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda señalando que para la época de presentación de esta la parte actora contaba con 54 años, sin embargo no es cierto que reúna los requisitos para pensionarse el 22 de julio de 2018, toda vez que de acuerdo a lo consignado en el escrito de fecha 27 de noviembre de 2015 se informó que se presentó reclamación para el reconocimiento y pago de la pensión especial por condición que ostentó como funcionaria del Seguro Social, sin que a la fecha se tenga certeza de la respuesta emitida por dicha entidad por lo que puede inferirse que ha contado con requisitos para pensionarse desde antes del año 2018.

Sobre la afectación de la salud de la accionante, aduce que a pesar de allegarse certificación médica para la época en que se requirió la atención en salud -8 de marzo de 2016- la señora Gladys Elena Higuera no formaba parte de la planta de personal del Departamento de Santander desconociéndose los motivos o causas de la situación presentada y desvirtuándose cualquier insinuación de presión laboral.

Considera que el retiro de la demandante se efectuó conforme a la Ley según la facultad discrecional otorgada al nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción. Resalta además que no se configura situación alguna que permita inferir la existencia de protección especial como grupo vulnerable por encontrarse próxima a pensionarse ya que entorno a la condición de sujeto prepensionado la Corte delimitó el concepto para efectos de la protección reforzada en la sentencia C-795 de 2009, estableciendo que tienen tal condición los servidores públicos próximos a pensionarse al cual le falten tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, semanas de cotización, para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, por lo que la actora no ostenta la calidad de prepensionada teniendo en cuenta que desde el año 2013 reunía los requisitos mínimos para acceder a su derecho pensional.

Relata que, tratándose de un cargo de dirección y manejo altamente ligado a los fines sociales y políticos de la administración, posesionado bajo la figura de libre nombramiento y remoción, puede darse trámite a la declaratoria de insubsistencia del personal en tal condición, en atención a la presunción de mejoramiento del servicio, absolutamente ligado a la necesidad de un alto nivel de confianza en atención al ejercicio de unas funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre la desviación de poder sostiene que la actora debió demostrar que se actuó de manera arbitraria con fines diferentes al mejoramiento de la prestación del servicio público, lo cual difiere de lo probado y allegado al expediente, y sobre la falsa motivación señala que trata de acomodarse la figura en el hecho de no haberse motivado el acto por medio del cual se declaró insubsistente a la demandante, lo que no vislumbra alguna de las condiciones o elementos básicos que conlleven a determinar de forma irrefutable algún motivo que desborde la realidad jurídica.

Finalmente propuso como excepciones las de inexistencia de derecho a reclamar, insuficiencia probatoria que configure la alegada desviación de poder o falsa motivación, estricto sometimiento a la Constitución y la Ley[4]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 23 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Arguye que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, de las funciones a su cargo o de la confianza que exige su labor.

Adiciona que la Corte Constitucional advirtió que, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria de fuero de estabilidad reforzada de prepensionable, dado que el requisito de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

Explica que la accionante solicitó el reconocimiento de su pensión, la que fue negada debido a que si bien acredita 1300 semanas de cotización, no cuenta con la edad de 57 años, por lo que conforme a la jurisprudencia citada y en virtud del cargo desempeñado -libre nombramiento y remoción- el cual no goza de la prerrogativa de estabilidad reforzada predicable de otros empleos cuyas funciones no comportan dirección y confianza, no se evidencia causal de nulidad que invalide el acto acusado, por cuanto era potestad del nominador declarar la insubsistencia del nombramiento.

Finalmente, en lo que atañe a la condición de madre cabeza de familia indica que dicha situación no fue probada, pues solo obra declaración extra proceso rendida por la propia accionante, sin que pudiera demostrar la ausencia del padre o la imposibilidad de colaborar en los gastos del hogar. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Considera que no se estudió por parte del Tribunal Administrativo de Santander las tres causales de nulidad invocadas.

Frente al retén social – condición de prepensionada – madre cabeza de familia –, observa que el despacho no realizó una valoración integral de las pruebas aportadas al proceso y de la causal de nulidad invocada, toda vez que, son las condiciones particulares del caso las que llevan a configurar la protección especial solicitada, pues si bien es cierto, que el requisito faltante para ser beneficiaria de la pensión es el de la edad, también es cierto que tal situación le impedía conseguir un trabajo, afectándose de esta manera su mínimo vital, que garantiza la satisfacción de las necesidades básicas de la accionante y de su hija menor de edad.

La afectación al mínimo vital se encuentra acreditada, toda vez que, el salario devengado constituía su único ingreso y la falta de dicho ingreso le generó una situación crítica a nivel económico y psicológico, como se evidenció con la certificación donde consta que ha sido atendida por una parálisis facial ocasionada por el estrés producto de la presión laboral, así como con el inicio del tratamiento de fisioterapia debido a la parálisis facial.

Señala que contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Santander, la condición de madre cabeza de familia de la demandante, si se logró demostrar con las siguientes pruebas: declaración extraproceso rendida por la accionante, y registro civil de nacimiento de la menor María Angélica Higuera Sierra, pruebas que no fueron tenidas en cuenta.

Insiste que no se estudió el cargo por deviación de poder relacionada con sus condiciones específicas como servidora del Departamento de Santander, como lo es su proximidad a recibir el reconocimiento de su pensión, y su condición de madre cabeza de familia con la consecuente afectación de su mínimo vital y el de su núcleo familiar, en este punto se evidencia la desviación del poder, porque a pesar de tener conocimiento de la situación de la servidora, arbitrariamente decide declarar insubsistente su nombramiento, sin justa causa, como se exige para poder hacerlo frente un servidor público que goza de una estabilidad.

Añade que el H. Consejo de Estado, ha manifestado que tratándose de empleados que gozan de una amplia trayectoria y que en su haber intelectual reposa un importante caudal de conocimientos, se invierte la carga de la prueba, es decir, que el Departamento de Santander, debía demostrar que, con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público a su cargo, situación que no fue demostrada en el proceso, evidenciándose la desviación del poder.

Encuentra que, en el acto administrativo demandado, existe una desviación del poder, teniendo en cuenta que motivos ajenos al mejoramiento del servicio llevaron a la declaratoria de insubsistencia de una persona que cuenta con toda la idoneidad para desempeñar las funciones propias del cargo. Insiste en que se presentó desviación del poder, toda vez que las razones reales que condujeron a la salida de la actora no fueron las del buen servicio; por el contrario, cuenta con una hoja de vida intachable y con una amplia experiencia en el sector salud; además, es del caso resaltar que a la fecha no cuenta con un llamado de atención o sanción disciplinaria alguna por incumplimiento de sus funciones.

Sumado a lo anterior, se tiene que con la contestación de la demanda se aportó la hoja de vida del señor Jorge Andrés Olave Chávez, persona que es nombrada en el cargo desempeñado por la demandante, la mencionada prueba no fue objeto de análisis, ni mucho menos fue comparada con la hoja de vida de la señora Gladys Elena Higuera Sierra, a efectos de establecer la desviación de poder alegada.

Agrega que cuando no existen motivos suficientes que le den soporte a la decisión se afirma que hay INEXISTENCIA DE MOTIVOS, siendo esta una de las modalidades de falsa motivación. Solicita revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación, desviación de poder y violación de las normas superiores. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 25 de noviembre de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante. La demandante presentó alegatos de conclusión en los mismos términos del recurso de apelación[8]. 5.2 Parte demandada La entidad accionada refiere similares argumentos expuestos en la contestación de la demanda y concluye que las pretensiones no están llamadas a prosperar y debe confirmarse la sentencia de segunda instancia[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto dentro del proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 28 de febrero de 2022[10].

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia por incurrirse en infracción de la ley, desviación de poder y falsa motivación al declararse insubsistente el nombramiento efectuado a la actora como empleada pública en un cargo de libre nombramiento y remoción de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 adscrito a la Dirección Administrativa y Control Financiero, al encontrarse inmersa en el retén social en calidad de prepensionada y madre cabeza de familia; así como al dejarse de estudiar los demás cargos elevados.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. La declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción; 2.3. Retén social de los empleados de libre nombramiento y remoción; 2.4. Hechos probados y 2.5. Caso concreto. 2.1.

Acto Administrativo demandado Resolución No 01155 del 5 de febrero de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 Dirección Administrativa y Control Financiero de la Secretarían de Salud del Departamento de Santander[12]. 2.2.

La declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.

El régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: “ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. Posteriormente el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1.- El presente Decreto Nacional regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa.

Los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república. (…) “Art. 24.- De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. Las disposiciones anteriores constituyen norma general para los funcionarios estatales al regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público resultan aplicables en el evento de vacío normativo del propio régimen de la institución y en cuanto no sea incompatible con su ordenamiento jurídico.

Asimismo, se aplican para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad.

Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración[13]. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[14]. 2.3. Retén social de los empleados de libre nombramiento y remoción La Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.

Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los prepensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión[15].

El Consejo de Estado al analizar lo relacionado con el retén social de los empleados de libre nombramiento y remoción, mediante sentencia de 29 de febrero de 2016[16] sostuvo que: “De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”[17], buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse.  c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público”.

Mediante la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, se les reconoció una especial protección a las madres cabeza de familia, al prever la siguiente situación fáctica: “ARTÍCULO 12.

PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” Como se observa según el aparte normativo, a ciertas entidades públicas que adelantaban programas de renovación, les estaba prohibido retirar del servicio a las madres cabeza de familia que carezcan de alternativa económica.

La expresión “las madres” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 27 de enero de 2004 M.P. Doctor Jaime Araujo Rentería de manera condicionada “( ) en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen'”.

El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 fue reglamentado mediante el artículo 1.3. del Decreto 190 del 30 de enero de 2003 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002", que estableció la definición de Madre cabeza de familia sin alternativa económica, así: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.

A nivel jurisprudencial, de suma importancia resultan los aportes efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en la que trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como Madre cabeza de familia, así: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.

En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” (subrayas fuera de texto) 2.4.

Hechos probados -La demandante fue nombrada con carácter ordinario en el empleo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 Dirección Administrativa y Control Financiero de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Santander mediante Resolución No 012892 de 1º de julio de 2015[18]. -Con oficio de 27 de noviembre de 2015 la actora informa al jefe de talento humano del Departamento de Santander la naturaleza de madre cabeza de familia, así como la reclamación ante Colpensiones donde solicita la pensión especial por su condición de funcionaria del seguro social[19]. -Certificación laboral de la accionante del tiempo de servicio y salarios percibidos en la Contraloría General de Santander[20]. -Certificación laboral en el cargo de Administradora del Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro desempeñando entre el 15 de agosto de 1986 al 15 de enero de 1989[21]. -Certificado de información laboral de la demandante al servicio de la gobernación de Santander[22]. -Constancias de prestación de servicio en el Instituto de Seguro Social de Santander[23]. -Se allegaron las constancias de tiempo de servicio de la accionante como contratista en el Ministerio de Salud, Servir S.A., Hospital Universitario de Bucaramanga – Los Comuneros y de la Gobernación de Santander[24]. -Declaración extraproceso ante la Notaría Segunda de Floridablanca respecto de la condición de madre cabeza de hogar de la accionante[25]. -Certificado de estudio de la menor María Angélica Higuera Sierra[26]. -Reporte de semanas cotizadas por la señora Gladys Elena Higuera Sierra expedido por Colpensiones[27]. -A través de la Resolución No 01155 de 2016 se declara insubsistente el nombramiento de la señora Gladys Elena Higuera Sierra[28]. -Obra la hoja de vida de la accionante[29]. -Se arrimó al expediente la hoja de vida del señor Jorge Andrés Olave Chávez[30]. -Oficio de 8 de marzo de 2018 de Colpensiones en donde se informa que a través de la Resolución No GNR 49073 de 21 de febrero de 2014 se negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la señora Gladys Elena Higuera Sierra, lo que fue confirmado con la Resolución No GNR 287908 del 15 de agosto de 2014[31]. 2.5.

Caso concreto En el asunto bajo examen la señora Gladys Elena Higuera Sierra desempeñaba el cargo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 adscrito a la Dirección Administrativa y Control Financiero de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Santander, empleo del cual fue removida por medio del acto acusado. Mediante Resolución No 012892 de 1º de julio de 2015 se nombró a la demandante en el referido cargo, el cual es considerado de libre nombramiento y remoción. En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se asegura que invocó tres causales de nulidad esto es: i) violación de norma superior y derechos fundamentales, iii) desviación de poder y ii) falsa motivación. Frente a la primera causal asegura que no está conforme con lo decidido por el a quo, toda vez que se declara insubsistente a la actora con pleno conocimiento de que gozaba de una estabilidad laboral debido a su condición de prepensionada, es decir que le faltaba menos de tres años para cumplir la edad exigida por la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Se observa en el recurso incoado que el despacho no realizó una valoración integral de las pruebas aportadas al proceso y de la causal de nulidad invocada, toda vez que, son las condiciones particulares del caso las que llevan a configurar la protección especial solicitada, pues si bien es cierto, que el requisito faltante para ser beneficiaria de la pensión es el de la edad, también es cierto que tal situación le impedía conseguir un trabajo, afectándose de esta manera su mínimo vital, que garantiza la satisfacción de las necesidades básicas de la accionante y de su hija menor de edad.

Para resolverse el caso planteado debe hacerse referencia así mismo, a que la Corte Constitucional en sentencia de unificación de 8 de febrero de 2018 dispuso que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre-pensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

Para sustentar el a quo la negativa de las pretensiones elevadas señaló que la actora desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, específicamente un empleo del más alto nivel jerárquico y dada dicha condición le corresponde funciones de dirección, conducción y orientación, por lo que en atención a su alta calidad que exige un máximo grado de confianza, no goza de estabilidad laboral reforzada, consideraciones que comparte la Sala, debido a que al tratarse de empleos que requieren esta calidad mayor de la que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa y política de las tareas encomendadas, donde prima la confianza que exige su labor, no se predica la estabilidad pedida.

Cita igualmente, el juez de primera instancia jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura del retén social, donde se sostuvo que no se frustra el acceso a la pensión de vejez y específicamente en lo que atañe a los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de "prepensión", en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Por consiguiente, y tal como lo sostuvo el a quo teniendo en cuenta que la accionante solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez, petición que fue negada por la entidad con la Resolución No GNR 49073 de 21 de febrero de 2014 confirmada por la Resolución No GNR 287908 del 15 de agosto de 2014, dado que si bien acredita las 1300 semanas de cotización, no cuenta con la edad de 57 años[32], por lo que conforme a la jurisprudencia citada, y en virtud del tipo de cargo desempeñado por la actora de libre nombramiento y remoción, que no goza de la prerrogativa de estabilidad reforzada predicable de otros tipos de empleos cuyas funciones no comportan dirección y confianza, siendo potestad del nominador declarar la insubsistencia del nombramiento en virtud de la facultad discrecional, sin que se exija estudiar otras particularidades como es la afectación a la salud, por lo que el cargo estudiado no está llamado a prosperar.

Desviación de poder Insiste la parte actora en que no se realizó una valoración integral de las pruebas aportadas al proceso y de la causal de nulidad invocada, toda vez que, son las condiciones particulares del caso las que llevan a configurar la protección especial solicitada, pues si bien es cierto, que el requisito faltante para ser beneficiaria de la pensión es el de la edad, también es cierto que tal situación le impedía conseguir un trabajo, afectándose de esta manera su mínimo vital, que garantiza la satisfacción de las necesidades básicas de la accionante y de su hija menor de edad.

Como ha quedado demostrado que el cargo desempeñado por la demandante es de libre remoción, por ende, el acto administrativo contentivo de la declaratoria de insubsistencia objeto de controversia no requiere de motivación alguna, pues tal exigencia no se predica en esta naturaleza del empleo público. Es decir, que quien se desempeña en un empleo de libre remoción puede ser declarado insubsistente por el nominador de manera discrecional, sin que exista obligación de sentar motivación alguna en el acto administrativo que así lo disponga, pues se entiende que ese ejercicio de la potestad de retiro del servicio tiene sustento en el mejoramiento del servicio, que goza de presunción legal, correspondiéndole a la actora desvirtuarla.

Descendiendo al caso concreto observa la Sala que de conformidad con la Resolución No 01155 del 5 de febrero de 2016, se declaró insubsistente a la demandante del cargo que desempeñaba, decisión que se profirió en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en la Ley 909 de 2004, es decir que el nominador indicó que el retiro de la actora obedeció a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), sin embargo no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.

Advierte la demandante que a pesar de tener conocimiento la accionada de la situación de la servidora, arbitrariamente decide declarar insubsistente su nombramiento, sin justa causa, como se exige para poder hacerlo frente un servidor público que goza de una estabilidad. A través de escrito de 4 de enero de 2016[33] dirigido al Gobernador de Santander peticiona la parte demandante se tenga en cuenta lo consagrado en la Ley 790 de 2002, de acuerdo con las siguientes consideraciones: “Comedidamente me permito informar que en la fecha cuento con 26 años de trabajo aproximadamente, por lo cual el 22 de julio del año 2018 completo los requisitos de vejez en edad, para acceder a mi pensión de jubilación, es decir que en la fecha estoy a dos años 6 meses de cumplir los requisitos de edad.

Por lo anterior solicito comedidamente tener en cuenta lo consagrado en la Ley 790 de 2002 “Retén Social”; dirigida a ciertos grupos poblacionales, entre ellos, los servidores públicos a quienes nos falte máximo de 3 años, para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de la pensión de jubilación, y tal cual fue confirmado en sentencia T-802/12 de la Honorable Corte Constitucional.

Igual reiterar lo informado en el oficio anterior que en la fecha, estoy esperando decisión respecto a una solicitud de pensión de jubilación como funcionaria de seguridad social por parte de COLPENSIONES”. Frente a las personas que estén próximos a pensionarse y consolidar su derecho, se pretende defender la expectativa que tiene el empleado de obtener su pensión de jubilación, ante una pérdida intempestiva del empleo; por lo que se debe tener en cuenta que más allá del requisito de edad, lo que pretendió el legislador fue proteger la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez, situación que no es el caso analizado, toda vez que la actora únicamente le faltaba el requisito de la edad lo que puede satisfacer por fuera del servicio ya que el vínculo laboral no es determinante para consolidar el derecho.

Insiste la accionante en que tratándose de empleados que gozan de una amplia trayectoria y que en su haber intelectual reposa un importante caudal de conocimientos, se invierte la carga de la prueba, es decir, que el Departamento de Santander, debía demostrar que, con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público a su cargo, afirmaciones que no corresponden a la realidad, en razón a que estas situaciones particulares no otorgan fuero alguno a los empleados de libre nombramiento y remoción. Respecto del cumplimiento de las funciones en forma eficiente, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.

La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, supuesto que alega la demandante, no otorgan por sí solo a su titular prerrogativa de permanencia en el cargo, puesto que lo lógico es el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley exigen del funcionario; y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.

Refiere la defensa de la accionante que las razones reales que condujeron a la salida de esta no fueron las del buen servicio; por el contrario, cuenta con una hoja de vida intachable y con una amplia experiencia en el sector salud; además, es del caso resaltar que a la fecha no cuenta con un llamado de atención o sanción disciplinaria alguna por incumplimiento de sus funciones.

Las calidades laborales de la demandante como Directora, Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal Sector Infraestructura, no es el único elemento a tener en cuenta para el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, toda vez que razones de confianza deben así mismo ser consideradas por el nominador de conformidad con la observancia de prestar un mejor servicio público.

Aduce igualmente la interesada en que se aportó la hoja de vida del señor Jorge Andrés Olave Chávez, persona que es nombrada en el cargo desempeñado por ella y que la mencionada prueba no fue objeto de análisis, ni mucho menos fue comparada con la hoja de vida de la señora Gladys Elena Higuera Sierra. En lo que tiene que ver con la falta de comparación de las hojas de vida de la demandante y la persona que la reemplazó, con lo que pretende señalar que se evidenció el desmejoramiento del servicio público, esta Sala no lo comparte por cuanto se debe partir del presupuesto según el cual, las motivaciones del acto administrativo de nombramiento del servidor público que sustituyó a la actora, son ajenas a las que la entidad tuvo en consideración para declarar el retiro de la accionante, ya que lo fundamental es que el reemplazante cumpla los requisitos mínimos para ejercer el cargo.

Al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente judicial[34]: “En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo, la abogada MARIA EUGENIA MENDEZ MUNAR, se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas circunstancias tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado.

Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. Por lo expuesto, se considera que no es preciso evaluar o comparar perfiles del funcionario titular frente a las calidades del aspirante a ejercer el mismo cargo.

Lo que se examina es si la persona acredita o no los requisitos legales, para efectos de su nombramiento y eventual ejercicio del cargo”. El Decreto 0172 de 2 de junio de 2015 “Por el cual se ajusta y se actualiza el Manual Específico de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de los empleos que conforman la Planta de Personal de la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL” determina los requisitos generales para desempeñar el cargo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 adscrito a la Dirección Administrativa y Control Financiero, exigiendo para su desempeño en materia educacional título universitario con especialización y experiencia profesional de 22 meses.

Para desempeñar el cargo ejercido por la demandante como requisitos mínimos se exige: Requisitos   |FORMACION ACADEMICA |EXPERIENCIA | |Núcleo Básico de Conocimiento | Veintidós (22) meses | |-NBC-: Título profesional en: |de experiencia | |economía, administración, |profesional. | |contaduría pública y título de | | |Postgrado en la modalidad de | | |especialización en Administración| | |Pública o Administrativas en | | |Salud | |   Al efectuar una comparación entre las hojas de vida de la señora Gladys Elena Higuera Sierra y la persona designada en su reemplazo señor Jorge Andrés Olave Chávez, se observa que reúne los requisitos para ocupar el cargo, al tener título de Contador Público de la Universidad Santo Tomás de Aquino con especialidad en Gestión de Empresas de la Universidad Politécnica de Valencia y Especialista en Gerencia de Servicios de Salud de la Universidad de Santander y contar con una experiencia profesional superior a 22 meses, toda vez que laboró como Tesorero General en la ESE Clínica Guane y su RIS, Profesional Universitario en la Registraduría Nacional del Estado Civil, Revisor Fiscal en Acciones Integrales S.A. y Cootragas Cta, Asesor Contable y Tributario en Hodecor Ltda, Contador en el Instituto de Juventud el Deporte y la Recreación de Bucaramanga -INDERBU-, Asistente de Revisoría Fiscal en el Fondo Ganadero de Santander, Revisor Fiscal en VIP LTDA y Asesor Comercial en MARMIMOTOS SUZUKI[35].

Frente a lo planteado, para que la desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se generó o generará -con certeza- una desmejora del servicio público, situación que no se aprecia dentro del presente proceso.

Lo anterior significa que al no encontrarse prueba alguna en el expediente que demuestre que con la expedición del acto acusado se haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la ley, la demandante no cumplió con la carga que se le impone, pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.

De otra parte, señala que contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Santander, la condición de madre cabeza de familia de la demandante, si se logró demostrar con las siguientes pruebas: declaración extraproceso rendida por accionante, y registro civil de nacimiento de la menor María Angélica Higuera Sierra, pruebas que no fueron tenidas en cuenta.

En cuanto a la aplicabilidad del retén social como madre cabeza de familia de quienes ocupan empleos del nivel directivo los cuales se encuentran clasificados como de libre nombramiento y remoción, se precisa que no obstante la actora con oficio de 27 de noviembre de 2015 informa al jefe de talento humano del Departamento de Santander dicha condición, resalta la Sala que en estos eventos por tratarse de cargos que exigen una especial confianza del nominador para establecer sus cuadros laborales, se puede ejercer la potestad discrecional de retiro; asimismo este beneficio se predica de personas que no tienen forma de proveerse un mínimo vital lo que no se estableció en el presente pues la señora Gladys Elena Higuera Sierra, es economista de profesión la que puede ejercer, adicionalmente de la declaración juramentada de bienes y rentas realizada ante el Departamento Administrativo de la Función Pública aparece que posee un apartamento donde reside, así como un vehículo, y tiene una cuenta de ahorros en el Banco BBVA (Fiducia) con un saldo de $32.000.000[36].

El anterior patrimonio podría desdibujar su condición de insolvencia y de madre cabeza de familia, pues contaba con medios económicos que le permitían sortear un eventual despido laboral. Falsa Motivación Agrega la accionante que cuando no existen motivos suficientes que le den soporte a la decisión se afirma que hay INEXISTENCIA DE MOTIVOS, siendo esta una de las modalidades de falsa motivación. La Resolución 01155 de 5 de febrero de 2016 por la cual se ordenó declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo menciona que era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que deba contener una motivación expresa la cual se presume, esto es el mejoramiento del servicio y el interés general.

Es por ello por lo que al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se presume, la que según se señaló es la necesidad de mejorar el servicio público. De otra parte, los cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los de carrera son designados con base en las capacidades, pero también con la confianza del ejercicio de las funciones que se van a desempeñar, debido a ello se ha conferido libertad a la administración para retirar a estos empleados públicos, como sucedió en el caso estudiado, sin que se exija para ello el requisito de motivación. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por la Gobernación de Santander que declaró insubsistente el nombramiento de la actora fue expedido por razones distintas al buen servicio público.

Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirada del servicio. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer al abogado JUAN JOSÉ CULMANFORERO identificado con la T.P. No 218.909 del C. S. de la J., como apoderado del Departamento de Santander en los términos del poder allegado[37].

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 2 al 3 del cuaderno principal [2] Folios 3 al 6 del cuaderno principal [3] Folios 7 al 23 del cuaderno principal [4] Folios 105 al 127 del cuaderno principal [5] Folios 292 al 300 del cuaderno principal [6] Folios 304 al 310 del cuaderno principal [7] Folio 322 del cuaderno principal [8] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 21 [9] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 22l [10] Folio 323 del cuaderno principal [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] Folio 64 del cuaderno principal [13] Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000- 2001-01426-01(2404-04).

Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [14] Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [15] Corte Constitucional sentencia T-186 de 2013. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subseción B, sentencia 29 de febrero de 2016. Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, Exp: 050012333000201200285-01.

Número Interno: 3685-2013. Autoridades Departamentales. Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. [17] Artículo 44 del CPACA. [18] Folio 30 del cuaderno principal [19] Folio 33 del cuaderno principal [20] Folios 35 al 39 del cuaderno principal [21] Folio 40 del cuaderno principal [22] Folio 41 del cuaderno principal [23] Folios 42 al 45 del cuaderno principal [24] Folios 46 al 53 del cuaderno principal [25] Folio 55 del cuaderno principal [26] Folio 56 del cuaderno principal [27] Folios 57 al 61 del cuaderno principal [28] Folio 64 del cuaderno principal [29] Folios 67 al 79 del cuaderno principal [30] Folios 181 al 242 del cuaderno principal [31] Folio 277 del cuaderno principal [32] Folio 277 del cuaderno principal [33] Folio 62 del cuaderno principal [34] Sentencia del 6 de mayo de 2010 radicación número 2003-0411-02 M.P. Bertha Lucía Ramírez [35] Folios 181 al 186 del cuaderno principal [36] Folio 158 del cuaderno principal [37] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 22