CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL TESIS: SE REVOCA LA DECISIÓN DE DESVINCULAR AL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, HABIDA CUENTA QUE ES TERCERO CON INTERES DIRECTO EN LAS RESULTAS DEL PROCESO AL SER LA ENTIDAD QUE APLICA LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS EN LA DISPOSICIÓN DEMANDADA.

AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el apoderado del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, parte demandada, contra la decisión de 25 de octubre de 20191, proferida dentro de la audiencia inicial celebrada en la misma fecha por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en cuanto desvinculó del proceso al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR. 1 El presente expediente subió al Despacho el 28 de agosto de 2023. 2 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I-.

ANTECEDENTES. El ciudadano CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA –, presentó demanda tendiente a la declaratoria de nulidad del artículo 2º de la Resolución núm. 5430 de 29 de diciembre de 2009, “por la cual se establecen los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance”, expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

El Despacho sustanciador, a través de auto de 30 de junio de 2016, admitió la demanda y ordenó notificar al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en calidad de parte demanda, al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, como tercero con interés directo en las resultas del proceso. II-.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA SUPLICADA. El Consejero conductor del proceso mediante decisión de 25 de octubre de 2019, proferida en la audiencia inicial de la misma fecha, como medida 3 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de saneamiento del proceso dispuso desvincular del proceso al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR.

Para tal efecto, adujo que de la revisión de la demanda se advertía que no resultaba necesario vincular al proceso al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, por cuanto no tenía la calidad de litisconsorte necesario y en esa medida la decisión que se adoptara por esta Corporación podía proferirse prescindiendo de dicho organismo.

Señaló que el proceso no versa sobre un acto jurídico en el que hubiera intervenido la entidad, habida cuenta que la Resolución núm. 5430 de 2019 fue expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Manifestó que pese a que de la lectura del acto demandado se podía inferir la existencia de una relación sustancial que permitía advertir el interés del CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR en las resultas del proceso por ser destinataria de lo allí resuelto, dicha circunstancia no implicaba que su comparecencia fuera indispensable para decidir de fondo sobre el proceso de la referencia, en tanto que se trataba de un litisconsorte cuasinecesario. 4 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III-.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL interpuso recurso de súplica en el que solicitó mantener la vinculación al proceso del CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR como litisconsorte necesario, por los siguientes motivos: Señaló que la expresión “el gobierno nacional a través del MINISTERIO DE SALUD” contenida en los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 643 de 20012 no se refiere propiamente al Ministerio sino al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR a quien le corresponde establecer los indicadores de gestión y eficiencia, mediante las cuales deben ser evaluadas las entidades administradoras u operadores de juegos de suerte y azar y los particulares que operan estos juegos.

Mencionó que debe mantenerse la vinculación del Consejo por cuanto es el organismo técnico y especializado en lo que tiene que ver con los juegos de suerte y azar. II.1. La apoderada del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, mediante escrito de 30 de octubre de 2019, manifestó 2 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. 5 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustentar el recurso de súplica interpuesto contra la decisión de 25 de octubre de 2019.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con la redacción original del artículo 2463 del CPACA, redacción original, el recurso de súplica procede en segunda y única instancia contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente que, por su misma naturaleza, serían apelables de haberse dictado por el inferior.

Igualmente, se advierte que conforme con lo previsto en el artículo 243, numeral 6, del CPACA, redacción original, procede el recurso de apelación contra la decisión por medio de la cual se niega la intervención de un tercero en el proceso, por lo que en el presente caso resulta procedente el recurso de súplica contra la decisión de 25 de octubre de 3 “[…] Artículo 246.

Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno […]”. 6 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20194, proferida dentro de la audiencia inicial celebrada en la misma fecha por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Cabe resaltar que el recurso de súplica objeto del presente pronunciamiento se profirió el día 25 de octubre de 2019, cuando aún no se encontraba vigente la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, razón por la cual se aplica la redacción original del CPACA. Cuestión previa Mediante escrito de 30 de octubre de 2019, la apoderada del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL manifestó adicionar la sustentación del recurso de súplica interpuesto contra la decisión de 25 de octubre de 2019, proferida dentro de la audiencia inicial celebrada en la misma fecha por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Al respecto, la Sala advierte que la decisión de 25 de octubre de 2019 de desvincular del proceso al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR fue notificada a las partes en estrados, conforme con lo previsto en el artículo 2025 del CPACA, por lo que la oportunidad 4 Subió al Despacho el 28 de agosto de 2023. 5 “ARTÍCULO 202. NOTIFICACIÓN EN AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS O EN ESTRADOS.

Toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados y las partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido”. 7 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesal para sustentar el recurso era una vez notificada dicha decisión, conforme con lo previsto en el artículo 244 ibidem, en concordancia con el artículo 322 del Código General del Proceso, que prevé: “[ ] el recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada [ ]”.

Dicha posición ha sido acogida por la Sección Primera, en múltiple jurisprudencia, entre otras, en providencias de 30 de junio6 y de 20 de noviembre de 20207. Así las cosas, la Sala no tendrá en cuenta el escrito de 30 de octubre de 2019, presentado por la recurrente por resultar extemporáneo. Caso concreto En el presente caso, la parte actora estima que debe revocarse la decisión de la Sala Unitaria del señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en cuanto ordenó desvincular del proceso al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera.

Providencia de 30 de junio de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-24-000- 2014-00087-00. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera. Providencia de 20 de noviembre de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-24- 000-2014-00087-00A.

M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, por cuanto estima que el CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR debe ser tenido como litisconsorte necesario en el proceso habida cuenta que es el organismo encargado de establecer los indicadores de gestión y eficiencia, mediante las cuales deben ser evaluadas las entidades administradoras u operadores de juegos de suerte y azar y los particulares que operan estos juegos, lo cual es cuestionado a través del proceso de la referencia. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que debe confirmarse la decisión recurrida por los siguientes motivos: La figura del litisconsorcio necesario está prevista en el artículo 61 del CGP8, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. 8 Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 9 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio […]”.

Lo anterior significa que se estará en presencia del litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos procesales que ostentan una calidad común dentro de la litis, como demandantes o demandados; y que por la relación jurídico-sustancial que ostentan se hace necesaria su vinculación al proceso, puesto que de no estar debidamente conformado el Juez no puede emitir un pronunciamiento de fondo.

Así las cosas, ante la existencia de litisconsortes necesarios, por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia de todos en el proceso, pues cualquier decisión que se tome dentro del mismo puede perjudicar o beneficiarlos a todos. Ahora, sobre la vinculación de personas en calidad de litisconsortes necesarios en medios de control en los que se demanda la nulidad de 10 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos administrativos, la Sección Primera, en otras, en auto de 3 de diciembre de 20219, sostuvo: “[…] Aunado a ello, debe precisarse que, conforme con la jurisprudencia de esta Sección10, en tratándose de los procesos de nulidad contra actos administrativos, como lo es el de la referencia, quienes deben comparecer como parte demandada son: «[…] las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo -capacidad para ser parte-, las cuales actuarán en el proceso judicial por intermedio de la persona de mayor jerarquía de cada entidad que expido el acto - representación- […]».

Asimismo, es importante aclarar que dicha autoría o expedición del acto se materializa con la suscripción o firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, los cuales obraron en nombre y representación de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas, es decir, que los únicos llamados a comparecer al proceso judicial, como parte demandada, son los representantes de las autoridades públicas que suscribieron el acto administrativo enjuiciado.

Así lo señaló la Sección Primera de la corporación en un pronunciamiento del siguiente tenor11: […] se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, quienes obraron en nombre y representación de la o de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas o de los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos.

De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés. De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 3 de diciembre de 2021. Expediente: 11001-03-24-000-2017-00186-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 15 de febrero de 2018. Expediente: 11001-03-24-000-2014-00573-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 11 Ibidem. 11 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés […] (negrillas fuera del texto).

De acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita, se advierte que en este caso no se ha debido desvincular como tercero con interés directo en las resultas del proceso al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, toda vez que de la lectura integral de la Resolución núm. 5430 de 29 de diciembre de 2009, acto administrativo aquí demandado, en especial de su artículo 3°12, se desprende que dicha autoridad es la encargada de aplicar los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad para calificar la gestión de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar objeto de la presente controversia.

En efecto, comoquiera que al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR le asiste interés directo en las resultas del proceso, mal podría desvinculársele, por lo que se revocará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 12 “[…]Artículo 3°.

Calificación de la gestión, eficiencia y rentabilidad. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte Y Azar calificará anualmente la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance a más tardar el 30 de abril del año siguiente […]”. 12 Radicación número: 11001 03 24 000 2013 00501 00 Actor: CAMILO ALBERTO PÁEZ OSPINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: REVOCAR la decisión de 25 de octubre de 2019, proferida dentro de la audiencia inicial celebrada en la misma fecha por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de septiembre de 2023. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.