CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: JOSÉ DOMINGO REINA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – el fiscal debía imponer la medida de aseguramiento bajo los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad / FALLA DEL SERVICIO – se configuró – la privación de la libertad de la que fue objeto el aquí actor fue injusta.

Procede la Subsección a dictar providencia de segunda instancia, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2024 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 11001-03-15-000-2023-06525-011, que confirmó la sentencia del 11 de diciembre de 2023, dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dejó sin efectos la sentencia de 14 de julio de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y que ordenó que se profiera decisión de reemplazo.

Así las cosas, se resolverá el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (trascripción literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN por parte del NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL.

En consecuencia, se ABSUELVE de toda responsabilidad.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños causados al demandante y demás familiares con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor JOSÉ DOMINGO REINA.

TERCERO: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a las siguientes personas, en S.M.L.M. vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, las sumas de dinero que se relacionaran, por concepto de reparación por los PERJUICIOS MORALES causados de la siguiente manera: 1 Notificado el 15 de mayo de la presente anualidad.

Índice 30 del expediente de tutela digital, con radicado 11001-03-15-000-2023-06525-01. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 ACTOR MONTO A INDEMNIZAR CALIDAD - RELACIÓN - PARENTESCO MEDIO DE PRUEBA JOSE DOMINGO REINA CIEN (100) SMLMV Víctima directa de la privación injusta de la libertad Providencia penal ya citada, (fl. 53 a 66) MARIA BERENICE REINA SUAREZ CIEN (100) SMLMV Madre de la victima Registro civil de nacimiento de la víctima directa (fl. 33) LEIDY VICTORIA REINA LLANES CIEN (100) SMLMV Hija de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 37) MIGUEL ANDRES REINA LLANES CIEN (100) SMLMV Hija de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 38) JOSE DOMINGO REINA, en representación de NICOLE ANDREA REINA MENDOZA.

CIEN (100) SMLMV Hija de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 39) SABINA LLANES VILLAMIZAR CIEN (100) SMLMV Esposa de la víctima Registro de matrimonio (fl 46) MARIA ALEXANDRA MENDOZA ARISMENDI CIEN (100) SMLMV Compañera de la víctima Declaración extraprocesal de la unión marital de hecho, fl. 47) JOSE ALFREDO BETANCUR REINA CINCUENTA (50) SMLMV Hermano de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 40-41) EDGAR ALFONSO NIETO REINA CINCUENTA (50) SMLMV Hermano de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 42) LUZ MILA NIETO REINA CINCUENTA (50) SMLMV Hermano de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 43) GILBERTO REINA CINCUENTA (50) SMLMV Hermano de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 44) JOSE WILLIAN NIETO REINA CINCUENTA (50) SMLMV Hermano de la víctima Registro civil de nacimiento (fl. 45)

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar en S.M.L.M. vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, las sumas de dinero que se relacionaran, por concepto de reparación por DAÑOS INMATERIALES DERIVADOS DE VULNERACIÓN O AFECTACIÓN A BIENES O DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE AMPARADOS al señor JOSÉ DOMINGO REINA la suma de cincuenta (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al Señor JOSÉ DOMINGO REINA, por concepto de perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante, la suma de VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($23’437.365), suma que deberá ser actualizada a la fecha de ejecutoria de la providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)”. I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirma que, en el marco de un proceso penal en el que se investigaba el delito de rebelión, el señor José Domingo Reina fue privado injustamente de su libertad, lo cual le ocasionó a él y a su grupo familiar perjuicios inmateriales y materiales que los actores consideran se les deben indemnizar.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 II.

ANTECEDENTES La demanda2 1. El 7 de diciembre de 20073, José Domingo Reina y sus familiares4, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables, por los perjuicios a ellos irrogados5, como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue víctima el primero de los mencionados.

En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: 2. Ante la Fiscalía Tercera de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta, tres sujetos, que tenían la condición de reinsertados, manifestaron la participación y/o colaboración de algunas personas con un grupo al margen de la ley, razón por la que dicha Fiscalía inició una investigación en la que vinculó al señor José Domingo Reina. 3.

El 8 de mayo de 2004, el señor Reina fue capturado en Cúcuta, por agentes de la Policía Nacional y el 21 de mayo siguiente, la Fiscalía Tercera de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, por considerarlo presunto autor de la conducta punible de rebelión. 2 La demanda, que obra en los folios 2 a 32 del cuaderno principal, fue admitida el 11 de enero de 2008 por el Juzgado Primero Administrativo de San José de Cúcuta (folios 68 y 69 del cuaderno principal), despacho judicial que, el 16 de enero de 2009, decretó la nulidad de lo actuado por falta de competencia (folios 74 y 75 del cuaderno principal).

Finalmente, el 29 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda (folio 79 del cuaderno principal). 3 Folio 32 del cuaderno principal. 4 Como integrantes del grupo familiar demandante figuran: María Berenice Reina Suarez (progenitora), Leidy Victoria Reina Llanes (hija), Miguel Andrés Reina Llanes (hijo), Nicole Andrea Reina Mendoza (hija), Sabina Llanes Villamizar (cónyuge), María Alexandra Mendoza Arismendi (compañera permanente), José Alfredo Betancur Reina (hermano), Gilberto Reina (hermano), Edgar Alfonso Nieto Reina (hermano), Luz Mila Nieto Reina (hermana) y José Willian Nieto Reina (hermano). 5 A continuación, la transcripción literal de las pretensiones consignadas en el escrito inicial: “1.

Que la NACIÓN COLOMBIANA - LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACION - y EL MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL-, son administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes, al ser privado injustamente de la libertad y recluido en la Penitenciaría Nacional de Cúcuta, Norte de Santander, por órdenes de los demandados, el señor JOSE DOMINGO REINA, entre las fechas comprendidas del 7 de mayo de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2005, dentro del proceso adelantado por la Fiscalía General de la Nación Seccional de Cúcuta, Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito - Tercera de Seguridad Pública - Departamento de Norte de Santander, por el presunto delito de rebelión, dentro del marco de circunstancias de que da cuenta la presente demanda. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA- FISCALIA GENERAL DE LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL -, a pagar: [aquí se relaciona lo solicitado por cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales y/o materiales]. 2.11. Los intereses correspondientes a la tasa legal, sobre las cantidades que resulten a favor de los citados, desde la fecha en que se deba hacerse el pago hasta aquella que efectivamente se realice conforme lo señala el artículo 177 del C.C.A. (…)”.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 4. Posteriormente, el 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta absolvió al señor José Domingo Reina del delito de rebelión y, como consecuencia, ordenó su libertad inmediata. 5.

A juicio de la parte actora, los demandados son patrimonialmente responsables por la privación de la libertad a la que fue sometido José Domingo Reina, toda vez que, por un lado, la Policía Nacional lo individualizó y reseñó como integrante del ELN y, de otro, la Fiscalía profirió medida de aseguramiento con ausencia de indicios de responsabilidad en su contra.

Las contestaciones de la demanda 6. La Fiscalía General de la Nación6 sostuvo que el daño alegado por los demandantes no tiene el carácter de antijurídico, toda vez que en el momento en que se dictó la medida de aseguramiento existían serios indicios que comprometían la responsabilidad del señor José Domingo Reina respecto de la conducta punible de rebelión que se investigaba. 7.

Adujo que, aunque el actor fue absuelto de responsabilidad penal, esa circunstancia, por sí sola, no podía considerarse como constitutiva de una falla del servicio; finalmente, propuso a título de excepciones: “inexistencia de privación injusta de la libertad”; “inepta demanda en ausencia de falla en la prestación del servicio” e “inexistencia de error jurisdiccional”. 8.

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional7 indicó que no se debía declarar ningún tipo de responsabilidad en su contra, dado que el actor estuvo privado de la libertad por actuaciones adelantadas por la Fiscalía y no por su proceder. Resaltó que se limitó a capturar al aquí demandante, en cumplimiento de la orden número 0337085, proferida por el ente acusador.

La sentencia de primera instancia 9. En sentencia de 10 de diciembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Determinó que fue injusta la privación de la libertad que padeció José Domingo Reina, por cuanto considero que, para el momento en que se dictó la medida de aseguramiento en su contra, no existían indicios ni pruebas que comprometieran “seriamente” su responsabilidad.

Por lo anterior, condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar 6 Folios 85 a 92 del cuaderno principal. 7 Folios 100 a 103 del cuaderno principal. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 perjuicios materiales e inmateriales, en los términos señalados al inicio de esta providencia. 10.

Finalmente, declaró probada, de oficio, la excepción de “indebida representación de la Nación” en relación con el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por cuanto consideró que esa entidad era “ajena a los hechos y a las pretensiones de la demanda”, en tanto que fue la Fiscalía la que profirió la orden de captura e impuso la medida de aseguramiento que restringió la libertad del señor José Domingo Reina.

El recurso de apelación 11. La Fiscalía General de la Nación8 impugnó la decisión anterior, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Aseguró que el demandante estaba en el deber de soportar la privación de su libertad, toda vez que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales y estuvo fundamentada en las pruebas válidamente recaudadas en el proceso penal.

Sobre esto último, resaltó que los indicios graves de responsabilidad en contra del actor se estructuraron a partir de los testimonios de los señores Amparo Galvis Urbina, Jorge Iván y Emilio Antonio Córdoba Martínez y en el informe de Policía Judicial elaborado el 4 de mayo de 2004. 12. Agregó que la detención preventiva no podía considerarse injusta, desproporcionada o arbitraria, dado que la absolución de José Domingo Reina obedeció a la aplicación del principio de in dubio pro reo, y no porque se hubiese demostrado su inocencia. 13.

Resaltó que al Ministerio de Defensa – Policía Nacional le asistía responsabilidad en el sub lite, en la medida que fueron los agentes de esa entidad quienes individualizaron e identificaron a José Domingo Reina como alias “El Abuelo”, supuesto integrante del grupo subversivo del ELN. 14. Por último, manifestó su inconformidad con algunos de los parámetros que se tuvieron en cuenta para fijar el monto de la indemnización que se reconoció en la sentencia impugnada, los cuales, por razones metodológicas, serán desarrollados en las consideraciones de esta decisión. Trámite en segunda instancia 8 Folios 255 a 264 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 15. De conformidad con el artículo 70 de la Ley 1395 de 20109, el Tribunal Administrativo realizó la audiencia de conciliación el 24 de enero de 201710, diligencia en la cual las partes no manifestaron ánimo conciliatorio, razón por la que el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General, el cual fue admitido en esta Corporación, mediante auto de 28 de marzo de 201711. 16.

Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto12. En esa oportunidad procesal, la Fiscalía General13 y la parte actora14 reiteraron los argumentos expuestos durante el proceso, mientras que la Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. 17.

El 14 de julio de 2023, esta Subsección profirió sentencia de segunda instancia, en la que revocó el fallo apelado y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. En esa oportunidad, la Subsección razonó que “las declaraciones de los tres reinsertados del ELN, quienes sindicaron directamente al ahora demandante, como ideólogo de ese grupo subversivo, aunado al informe policía que dio cuenta de la supuesta participación de alias ‘El Abuelo’, eran elementos suficientes con los que contaba la Fiscalía que permitían imponer la medida de aseguramiento”, por lo que la Sala consideró que “la privación de la libertad del aquí demandante no fue injusta”. 18.

Contra esa sentencia, la parte actora presentó demanda de tutela y mediante providencia de 11 de diciembre de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que “la decisión de privar preventivamente a José Domingo Reina no estuvo respaldada por los indicios necesarios que permitieran inferir de manera razonable que el actor pudo haber sido partícipe de la comisión del delito de rebelión”; lo anterior con fundamento en el precedente judicial de esta Corporación, según el cual: i) las declaraciones rendidas por reinsertados no eran “confiables” y ii) el informe de policía judicial no constituía prueba idónea para respaldar una medida preventiva de privación de la libertad. 9 Artículo 70.

Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria. 10 Folios 270 y 271 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 275 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folio 277 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 278 y 282 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 294 y 295 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 19.

En providencia de 30 de abril de 2014, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el fallo de tutela de primera instancia, por cuanto consideró que, en efecto, esta Subsección desconoció el precedente aplicable y, con fundamento en ello, ordenó proferir una decisión de reemplazo. En este sentido señaló el juez de tutela: “[S]e incurrió en desconocimiento de precedente vertical proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el que se estableció que los informes de policía judicial y las declaraciones de los desmovilizados no pueden catalogarse como indicios graves de responsabilidad al momento de imponer la medida de aseguramiento, circunstancia que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, invocados en protección”.

III. CONSIDERACIONES 20. Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda y legitimación en la causa, procede la Sala a decidir la segunda instancia de la presente litis. El objeto del recurso de apelación 21.

En esta instancia, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre los reparos formulados en el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia, salvo situaciones que se deban auscultar y definir de manera oficiosa15. 22. Bajo ese contexto, la Subsección agrupa en tres los cuestionamientos presentados por la entidad pública apelante, consistentes en que: i) no fue injusta la privación de la libertad que padeció José Domingo Reina; ii) la supuesta responsabilidad que tiene la Policía Nacional en el sub lite y iii) en el evento en que se confirme su responsabilidad patrimonial, se estudien los aspectos relacionados con la indemnización de los perjuicios reconocidos en la sentencia primera instancia. 15 Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, consideró: “Si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (se destaca).

Expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 23. De forma previa a resolver los puntos materia de impugnación, la Sala considera pertinente establecer el marco jurídico aplicable a la controversia.

El marco jurídico aplicable a la controversia 24. En los casos de privación injusta de la libertad, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 199616, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido. 25.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación17, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito; ii) el hecho no existió; iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. 26.

Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201818, a través de la cual precisó que ninguna norma jurídica -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al funcionario judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 27.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201819, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela20, por lo que el 6 16 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 18 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 20 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC).

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo21. Este último, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199622, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 28.

Establecido lo anterior, es relevante precisar que la investigación penal objeto de estudio en el sub lite fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal que le confería a la Fiscalía la facultad de imponer medidas de aseguramiento. 29. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva.

Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva podía imponerse previa verificación de los siguientes requisitos: i) si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad; ii) cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años, si se encuentra dentro del listado indicado por la ley o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada proferida por ciertos delitos; y iii) si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines.

Este último requisito se sustenta en el cumplimiento de las finalidades indicadas en la norma: garantizar los fines de la justicia, la protección de la comunidad y de las víctimas, así como el adecuado trámite del proceso penal23. El caso concreto 30. En esta controversia, la Sala encuentra acreditado el daño alegado, esto es, la privación de la libertad del señor José Domingo Reina durante 19 meses y 12 días, en tanto que fue capturado el 8 de mayo de 200424 y estuvo recluido en un centro penitenciario hasta el 19 de diciembre de 200525, debido a la medida de 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 22 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 Artículo 355 del Código de Procedimiento Penal.

Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. 24 De conformidad con el Oficio número 0852 de la SIJIN y la diligencia de lectura de derechos del capturado, que obra a folios 78 a 80 del cuaderno No. 2. 25 De acuerdo con una certificación expedida por el INPEC, que obra a folio 18 del cuaderno No. 2.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 aseguramiento que le fue impuesta durante la investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de rebelión. Hechos probados 31.

Con el fin de establecer la responsabilidad de las demandadas, la Sala reconstruirá los hechos relevantes del caso bajo examen. 32. – Está acreditado que los señores Amparo Galvis, Emilio Antonio y Jorge Iván Córdoba Martínez -en condición de reinsertados- rindieron sus declaraciones ante la Fiscalía Tercera de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta, en las que hicieron referencia a supuestos integrantes y/o colaboradores de un grupo subversivo, entre ellos, alias “El Abuelo” -declaraciones que se analizarán con detalle más adelante-. 33. - El 7 de abril de 2004, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta abrió una investigación previa, con el fin de determinar quiénes eran los supuestos integrantes del grupo subversivo referenciados por los reinsertados, para lo cual, emitió una orden de trabajo al jefe de delitos especializados de la SIJIN, con el fin de “asignar personal a su mando, quien se encargara de hacer las labores del caso, tendientes a obtener la plena identificación, individualización y lugar de domicilio de estas personas”26. 34. - El 4 de mayo de 2004, un funcionario de Policía Judicial presentó un informe ante la Fiscalía General, en el que indicó que logró “establecer la identificación de las siguientes personas relacionadas por los testigos: (…) 7.

José Domingo Reina, alias “El Abuelo”, (…) profesión empleado, residente municipio de Pamplona, señales visibles cicatriz índice izquierdo”27. 35. - El 6 de mayo de 2004, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta abrió formalmente la instrucción y ordenó la vinculación de José Domingo Reina y de otras personas, mediante diligencia de indagatoria28. 36. - En cumplimiento de la orden de captura número 0339081 emanada por la Fiscalía Tercera de Seguridad Pública de Cúcuta29, el señor José Domingo Reina fue capturado el 8 de mayo de 2004, por agentes de la Policía Nacional; el 12 de 26 Folio 10 del cuaderno No. 2. 27 Folios 34 y 35 del cuaderno No. 2. 28 Folio 61 del cuaderno No. 2. 29 Folios 78 a 80 del cuaderno No. 2.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 mayo siguiente rindió diligencia de indagatoria30, oportunidad en la que negó tener algún tipo de vínculo y/o ser “ideólogo” del grupo al margen de la ley que se investigaba. 37. – Mediante proveído de 21 de mayo de 200431, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta dictó en contra del demandante y de otras personas medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento penitenciario, por considerarlos presuntos responsables del delito de rebelión. En esa decisión, específicamente respecto de José Domingo Reina, señaló: “En cuanto al sindicado José Domingo Reina, se sabe de autos que se sindica por parte de los reinsertados Emilio Antonio y Jorge Iván Córdoba Martínez y Amparo Galvis, de ser ideólogo de la guerrilla, en donde se fundamentan en decir que a él se le conoce con el alias “El Abuelo”, al cual conocieron en la Susanita, en el distrito de riego del Zulia lo distingue como colaborador (…) y ser iniciador de masas o reuniones grandes que hacía la guerrilla;

( ) también se dice que quien dio la entrada a la guerrilla en esa zona del distrito de riego porque él hacía la reuniones de la junta acciones comunal y luego dejaba que la guerrilla hablara (…). Encuentra este despacho que en el actual momento procesal detalle cada una de las indicaciones que se hacen a este procesado, desde el inicio de esta investigación los tres reinsertados que le hacen las indicaciones a José Domingo Reina, merecen credibilidad ya que como se ha venido ventilando en esta investigación fueron subversivos y su vinculación con la guerrilla se encuentra plenamente demostrada dentro del estudio que se hizo por parte de organismos del plan de reinserción ELN y estuvieron de grupo de insurgentes en las diferentes regiones señaladas en esta investigación, por lo tanto en el actual momento se debe proferir medida aseguramiento consistente en detención preventiva a José Domingo Reina, por cuanto existen indicios de responsabilidad en su contra y testimonios de los insurgentes reinsertados que se consideran dignos de credibilidad”. 38. - El 5 de noviembre de 200432, la Fiscalía Tercera de Seguridad Pública y Delitos varios de Cúcuta profirió resolución de acusación en contra del señor José Domingo Reina, como autor del delito de rebelión; determinación que fue cuestionada a través de los recursos de reposición y de apelación. 39. - El 1° de diciembre de 2004, la Fiscalía Tercera de Seguridad Pública y Delitos varios de Cúcuta decidió no reponer la providencia acusatoria33.

El 9 de marzo de 2005, al resolver el recurso de apelación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la resolución de acusación frente a José Domingo 30 Folios 135 a 140 del cuaderno No. 2. 31 Folios 281 a 295 del cuaderno No. 2. 32 Folios 547 a 563 del cuaderno penal No. 2. En lo que tiene que ver con la resolución de acusación, la Fiscalía tuvo en cuenta las declaraciones de los “reinsertados” y el informe de 4 de mayo de 2004, elaborado por un funcionario de Policía Judicial. 33 Folio 601 a 604 del cuaderno del proceso penal.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 Reina y otra persona -Luis Antonio Parada Conteras -y la revocó frente a otro de los sindicados -Luis Orlando Villamizar Gamboa-34. 40. – En la etapa de juicio y después de agotarse las audiencias pertinentes35, el 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia absolutoria en favor del señor José Domingo Reina, con fundamento en que “no obra[ba] en el proceso prueba que cond[ujera] a la certeza de responsabilidad (…) sino una inmensa e inconmensurable duda, acerca de si estos ejecutaron o no la conducta punible de rebelión objeto de la acusación”. 41.

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, en las consideraciones de la sentencia absolutoria, determinó que las declaraciones de los reinsertados carecían de credibilidad; en primer lugar, porque las consideró desprovistas de “espontaneidad” y advirtió “inconsistencias” e “inexactitudes” en dichos medios de convicción y, en segundo lugar, por la “falta de concordancia intertestimonial”, en atención a la discrepancia entre las versiones suministradas en aspectos tales como las supuestas funciones que cumplía el aquí demandante “dentro de la guerrilla”.

De la responsabilidad de la Fiscalía 42. A partir de los presupuestos probatorios referidos, la Sala advierte que la Fiscalía Tercera de la Unidad de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta, en la decisión que impuso medida de aseguramiento, no precisó cuáles eran los indicios graves que comprometían la responsabilidad penal del aquí demandante, en tanto que, lacónicamente, se limitó a asegurar que “exist[ían] indicios de responsabilidad en su contra”, pero ni siquiera los enunció, ni mucho menos los describió. No obstante, se observa que la medida de aseguramiento que afectó la libertad del demandante tuvo como sustento las declaraciones de tres personas que tenían la condición de “reinsertados” y el informe de 4 de mayo de 2004, elaborado por un funcionario de Policía Judicial; medios de convicción que no configuraban los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, por las razones que se exponen a continuación. 43.

Como se indicó, ex integrantes del Frente “Juan Fernando Porras Martínez” del grupo ELN rindieron sus declaraciones, en las realizaron diversos señalamientos de supuestos integrantes y/o colaboradores de este grupo subversivo, entre ellos, alias “El Abuelo”. En lo relevante para este caso, Amparo Galvis36 adujo que conoció a 34 Folios 620 a 646 del cuaderno penal No. 3. 35 Folio 766 y 859 del cuaderno del proceso penal. 36 Folios 19 a 20 del cuaderno No. 2.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 “El Abuelo” en un “evento en el año 1.998”, pero que no tenía información que permitiera identificarlo, pues desconocía su nombre y cuáles actividades desempeñaba al interior del grupo al margen de la ley.

Por su parte, Emilio Antonio Córdoba Martínez37 relató que conocía a “mucha gente que pertenecía a la guerrilla, entre los cuales se encontraba alias El Abuelo de Pamplona", a quien describió y sucintamente dijo que se llamaba “Domingo” y que era “presidente de las Juntas de Acción Comunal". Por último, Jorge Iván Córdoba Martínez38 aseguró que “Domingo Reina” se identificaba con el alias de “El Abuelo”, y que era un “ideólogo” e "iniciador de masas" en ese grupo al margen de la ley.

“44. Bajo este contexto, resulta evidente que solamente las declaraciones de Emilio Antonio y Jorge Iván Córdoba Martínez se refirieron a “Domingo” o “Domingo Reina” como alias “El Abuelo”, señalándolo de ser un ideólogo del ELN. Ambos relatos se referían al mismo supuesto fáctico, por lo que suponían un solo hecho indicador, que permitía estructurar, en los términos del artículo 284 de la Ley 600 del 2000, un indicio grave de responsabilidad en contra del aquí demandante39.

Lo dicho cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el artículo 285 ibidem dispone que “el hecho indicador es indivisible” y que “sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores”. 45. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que, además de las declaraciones de Emilio Antonio y Jorge Iván Córdoba Martínez que, como se precisó, estructuraban un indicio grave de responsabilidad, la Sala no observa la concurrencia de otro indicio de responsabilidad grave en contra del demandado, en tanto que no existe cualquier otro hecho indicador o medio de prueba que permita inferir con posibilidad de certeza su militancia o relación con el grupo al margen de la ley con el que se le vinculaba. 46.

Al respecto, es necesario señalar que el informe de Policía Judicial que mencionó la Fiscalía en la imposición de medida de aseguramiento no constituye medio probatorio alguno, ni puede constituir un indicio grave de responsabilidad en contra del demandante, toda vez que su finalidad únicamente radica en servir como criterio orientador del funcionario judicial que regenta la investigación penal.

En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-392 de 2000, señaló: “La mencionada disposición [artículo 50 de la Ley 504 de 1999] se ajusta plenamente a la Constitución, en la medida en que no le asigna valor probatorio a los mencionados informes y versiones, por tratarse de actuaciones extraprocesales no controvertidas por las personas a las cuales se podían oponer dentro del proceso.

“(…). En el presente caso la finalidad 37 Folios 14 a 18 del cuaderno No. 2. 38 Folios 26 a 30 del cuaderno No. 2. 39 Artículo 284 de la Ley 600 de 2000: “Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro”. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 buscada por el legislador es legítima, pues tiene su fundamento en el art. 29 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede ser destruida cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que el sindicado está en la posibilidad de controvertir.

Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos.

El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados.

Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal” (subrayas y negrilla fuera del original). 47. Bajo ese contexto, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia40, también ha señalado que dicho informe, por sí solo, no tiene valor probatorio, en la medida en que no fue objeto de contradicción41; circunstancia que impide tenerlo como prueba para cimentar un indicio grave de responsabilidad en contra de un sindicado. 48.

A partir de expuesto, se puede concluir que la medida de aseguramiento impuesta al señor José Domingo Reina, que lo privó de su libertad, no se ajustó a las previsiones contenidas en la Ley 600 de 2000, en tanto que no se configuraron los dos indicios graves de responsabilidad en su contra, como lo exigía el ordenamiento penal vigente en el momento de los hechos, sino solamente uno. Desde esa perspectiva, es razonable afirmar que dicha decisión no atendió al principio de legalidad, por cuanto desconoció los parámetros fijados por el legislador para la adopción de este tipo de determinaciones. los cuales eran necesarios 49.

Asimismo, la legislación procesal penal vigente para la época de los hechos no solo condicionaba la procedencia de la medida de aseguramiento a ciertos presupuestos de carácter objetivo y probatorio; además, era preciso que existiera 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2023, expediente No. 55.166. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de septiembre de 2015 (expediente 39.419): “… En ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio … lo consignado en esos documentos debe ser corroborado posteriormente dentro del proceso, con elementos de convicción que puedan ser controvertidos por el investigado, pues, de otra manera, el derecho de defensa, componente básico de la garantía fundamental al debido proceso, se tornaría en la más cruel de las utopías, pues bastaría tener en cuenta el contenido del informe para acusar e incluso condenar a la persona que allí se señale como autora o partícipe de un delito, cuando lo que garantiza el artículo 29 de la Constitución Política, es que el procesado tiene el derecho de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en su contra, como presupuesto dialéctico a la pretensión estatal de desvirtuar su inocencia”.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 alguna circunstancia que justificara la restricción más intensa del derecho a la libertad mientras se desarrollaba la investigación. Dicha carga argumentativa para la Fiscalía era insustituible y, en este caso, no la satisfizo, pues no ofreció un solo argumento que pusiera en evidencia la necesidad de privar de la libertad al implicado, defecto que, como el reseñado con anterioridad, determinó que la medida de aseguramiento se profiriera sin cumplir con el criterio de necesidad, en la medida en que no está demostrado que hubiera alguna circunstancia que permita inferir que el sindicado debía afrontar el proceso penal privado de la libertad, en cambio, se observa que nada impedía a la autoridad judicial adelantar la investigación sin restringir la libertad del demandante, hasta que se definiera su responsabilidad penal. 50.

De igual manera, se advierte que la providencia que resolvió la situación jurídica del demandante tampoco fue razonable ni proporcional, puesto que, al margen de la gravedad del delito que se investigaba, lo cierto es que la Fiscalía carecía de elementos probatorios suficientes que involucraran o comprometieran la responsabilidad penal del señor José Domingo Reina con el delito de rebelión que se investigaba. 51.

A una conclusión similar llegó esta Corporación en la sentencia de 7 de octubre de 2020, proferida por la Subsección C de esta Sección42, en la cual se decidieron las pretensiones reparatorias de otro de los sindicados en el mismo proceso penal -Luis Orlando Villamizar Gamboa-, providencia en la que se determinó que el material probatorio era insuficiente para la imposición de una medida de aseguramiento -las declaraciones de los reinsertados y el informe de Policía Judicial-, y que la Fiscalía había inobservado los requisitos establecidos en la normativa procesal, lo que constituía una falla del servicio. 52.

Para finalizar, la Fiscalía indicó, en su recurso de apelación, que debía tenerse en cuenta que la absolución de José Domingo Reina obedeció a la aplicación del principio de in dubio pro reo y no porque hubiese “demostrado su inocencia”. 53. La Subsección advierte que tal argumento no es de recibo, toda vez que la inocencia de José Domingo Reina se mantuvo incólume en todo momento, dado que esta Sección ha sostenido que las medidas preventivas privativas de la libertad son de carácter cautelar, mas no punitivo, por lo que la detención preventiva no se reputa como pena y no riñe, de manera alguna, con la presunción de inocencia, que, se reitera, se mantiene incólume mientras a la persona investigada no se le haya 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de octubre de 2020, exp. 57.660.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 declarado judicialmente culpable, en los términos establecidos en la Constitución43 y la ley44. 54. Por lo expuesto, no prospera el recurso de apelación formulado por la Fiscalía, en el que planteó que la medida de aseguramiento se impuso de manera legal, en tanto que, como se advirtió, está demostrado que el daño reclamado en la demanda tiene el carácter de antijurídico y le resulta imputable a título de falla del servicio.

De la responsabilidad de la Policía Nacional 55. A propósito del segundo argumento que plantea el recurso de apelación, según el cual también le asiste responsabilidad a la Policía Nacional, se evidencia que, previa orden de trabajo dictada por la Fiscalía Tercera de la Unidad de Seguridad Pública y Delitos Varios de Cúcuta, un funcionario de Policía Judicial presentó un informe, el 4 de mayo de 2004, en el que indicó que había realizado las “actividades investigativas pertinentes” -sin especificar en qué consistieron- en las que logró “establecer la identificación de las siguientes personas relacionadas por los testigos: (…) 7.

José Domingo Reina, alias El Abuelo”. 56. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en la Ley 600 de 2000, en la investigación previa la Fiscalía General de la Nación debe recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta penal. En esa tarea, la Policía Judicial puede, antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control de la Fiscalía, allegar documentación y realizar análisis de información, pero esas exposiciones, según lo dispone el artículo 314 ibidem, “no tienen valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. 57.

Así las cosas, es claro que la Fiscalía en virtud de la referida normatividad, debía dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional -artículo 114 ibidem45-, cometido en el que le corresponde corroborar lo consignado, por ejemplo, en los informes policiales, al tiempo que debe examinar de manera exhaustiva todas las piezas probatorias, con el fin de verificar si son suficientes, o no, para privar de la libertad a una persona. 43 Según el artículo 28 y 29 de la Constitución Política. 44 Según los artículos 355 a 364 de la Ley 600 de 2000. 45 Artículo 114 de la Ley 600 de 2000: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación: (…) 5.

Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley”. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 58.

En definitiva, la medida de aseguramiento impuesta al demandante, comporta una decisión propia y autónoma de la Fiscalía, en los términos descritos en la Ley 600 de 2000, motivo por el cual no hay lugar a considerar responsabilidad patrimonial alguna derivada de la actuación de la Policía Nacional; motivo suficiente para determinar que el daño no le es imputable a esta última entidad. 59.

Sin perjuicio de lo anterior, no sobra agregar que, si bien la Policía capturó al actor, ello ocurrió en virtud de la orden decretada por la Fiscalía General46, tal como se indicó en los párrafos anteriores, en los que se precisó que el ente acusador abrió formalmente la instrucción y ordenó la vinculación de José Domingo Reina, y de otras personas, mediante diligencia de indagatoria47.

De la indemnización de perjuicios 60. La Sala Plena de esta Sección48 determinó que, cuando la entidad pública funge como apelante única, cuestionado un aspecto general de la sentencia, como el de la responsabilidad, el ad quem también adquiere competencia para analizar aspectos específicos que guarden relación con el punto principal49, como el de los perjuicios50. 61.

No obstante, en consideración a que la Fiscalía fue la única que apeló la decisión de primera instancia, la Subsección se encuentra habilitada para revisar de forma íntegra la indemnización concedida por el a quo, con observancia del principio constitucional de la non reformatio in pejus, según el cual no se le puede agravar la situación de esta entidad por su condición de apelante único51.

Amén de lo anterior, en dicho análisis, también se tendrán en cuenta los argumentos expuestos por la demandada en su escrito de impugnación. Perjuicios morales 62. Respecto de este perjuicio inmaterial, el Tribunal de primera instancia advirtió que estaba acreditada la privación de la libertad que padeció el señor José Domingo 46 Folio 327 del cuaderno anexo 1. 47 Folio 61 del cuaderno No. 2. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 49 Al respecto, se pueden consultar las siguientes decisiones proferidas por esta Subsección: i) sentencia del 4 de junio de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 45.667; ii) sentencia del 9 de abril de 2021, exp: 62.574, y iii) sentencia del 5 de febrero de 2021, exp: 63.130, entre otras. 50 Al respecto, se pueden consultar las siguientes decisiones proferidas por esta Subsección: i) sentencia del 4 de junio de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 45.667; ii) sentencia del 9 de abril de 2021, exp: 62.574, y iii) sentencia del 5 de febrero de 2021, exp: 63.130, entre otras. 51 Al respecto, se pueden consultar las siguientes decisiones proferidas por esta Subsección: i) sentencia del 4 de junio de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 45.667; ii) sentencia del 9 de abril de 2021, exp: 62.574, y iii) sentencia del 5 de febrero de 2021, exp: 63.130, entre otras.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 18 Reina durante “19,7 meses”, así como la calidad en la que afirmaron acudir al proceso los aquí demandantes, razón por la que reconoció 100 SMLMV a la víctima directa, su progenitora, su cónyuge, su compañera permanente52 e hijos, respectivamente, así como 50 SMLMV en favor de cada uno de sus hermanos. 63.

Al respecto, en su impugnación la Fiscalía indicó que los perjuicios morales reconocidos debían reducirse por considerarlos “excesivos” y que la sola acreditación del parentesco no era suficiente para presumir dicho padecimiento moral respecto del grupo familiar del señor José Domingo Reina; asimismo, manifestó su inconformidad con la condena simultánea que se concedió en favor de la cónyuge -Sabina Llanes Villamizar- y la compañera permanente -María Alexandra Mendoza Arismendi- de la víctima directa del daño. 64.

Con el fin de unificar las reglas sobre la prueba y cuantificación de los perjuicios morales en casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sala Plena de esta Sección, en sentencia de 29 de noviembre de 202153, estableció los montos máximos de indemnización para la víctima directa, en función del tiempo de la detención y en consideración a las sumas fijadas para otro tipo de daños, como la muerte. 65.

En esa decisión se determinó que la prueba del parentesco dentro del primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente constituye presunción del perjuicio moral para ellos, para lo cual estableció como monto máximo, el reconocimiento del 50% de la suma que le correspondería a la víctima directa.

Lo anterior teniendo en cuenta que la privación de la libertad para el que la padece implica sobrellevar una situación de hecho permanente -no poder realizar sus labores cotidianas; no vivir en su casa de habitación; no estar con sus seres queridos; no poder circular libremente; no poder autodeterminarse; y convivir con desconocidos-, por lo que la intensidad del perjuicio de quien fue el sujeto de la restricción de su libertad es mayor a la de aquellos que no padecieron personalmente la detención. 66.

Adicionalmente, precisó que, para los demás demandantes, en caso de acreditar los perjuicios morales, el máximo que se aplicaría sería del 30%, con la claridad de que la cuantificación de la indemnización de las víctimas indirectas debía “estar 52 Pese a que el monto máximo que podría reconocerse en favor de la compañera y/o cónyuge de la víctima era 50 SMLMV para cada uno de ellas, en consideración a que eso fue lo pedido en favor de ambas en el escrito inicial; acto procesal en el que se fijaron los límites fácticos y jurídicos dentro de los que se resolvería esta controversia. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, M.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 19 fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso”. 67. Bajo este contexto, se realizará nuevamente el cálculo del perjuicio moral de las víctimas, atendiendo las mencionadas reglas para su reconocimiento en los eventos de privación injusta de la libertad, parámetros que resultan aplicables al presente caso, según las consideraciones allí consignadas54.

Esto último adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado55 como la Corte Constitucional56 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa57. 68.

Así las cosas, a la víctima directa, José Domingo Reina, según la fórmula que se consigna a pie de página58, le corresponde el equivalente a 96,99 SMMLV, monto que no supera al reconocido por el a quo. 54 Al respecto, la Sala sostuvo: (…) En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato.

Aunque como quedó explicado anteriormente no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad. (…) El hecho de que los demandantes no conocieran estos topes en el momento en que interpusieron sus demandas no afecta la “confianza legítima”.

El derecho a la reparación de perjuicios sufridos como consecuencia de la privación de la libertad no es un derecho patrimonial que nazca de un acto jurídico (unilateral o bilateral) en el cual la parte se acoge a determinada regla que no puede ser modificada posteriormente”. 55 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 56 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 57 Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia. Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 58 PM = (número de meses x 5 SMMLV -valor por cada mes que la víctima directa estuvo privada de la libertad-) + (fracción adicional de días x 0,166 SMMLV -monto por cada día adicional al último mes transcurrido-) PM = (19 meses x 5 SMMLV) + (12 días x 0,166 SMMLV) PM = 95 SMMLV+ 1,99 SMMLV PM = 96,99 SMMLV.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 20 69. A los hijos59 -Leidy Victoria Reina Llanes, Miguel Andrés Reina Llanes y Nicole Andrea Reina Mendoza-, progenitora60 -María Berenice Reina Suarez- y compañera permanente -María Alexandra Mendoza Arismendi- de José Domingo Reina les corresponde un 50% de lo reconocido en favor del directamente afectado, es decir, la suma equivalente a 48,49 SMLMV.

No sobra agregar que, en virtud de la sentencia de unificación, es posible inferir la causación de perjuicios morales para tales víctimas indirectas, y no medió labor probatoria para acreditar lo contrario. 70. En este punto, es menester advertir que el a quo simultáneamente le reconoció perjuicios morales a la compañera permanente y a la cónyuge de José Domingo Reina, determinación que no es de recibo para la Sala por las razones que se explican a continuación. 71.

Obra en el expediente un registro civil de matrimonio61, en el que consta que José Domingo Reina contrajo matrimonio, el 4 de febrero de 1984, con la señora Sabina Llanes Villamizar. También se allegó a este proceso la “declaración bajo juramento de unión libre” del 22 de agosto de 2006, en la que María Alexandra Mendoza Arismendi y José Domingo Reina manifestaron, ante el personero municipal de Pamplona, que vivían en esa ciudad en unión libre “hace cinco años”62. 72.

Asimismo, los testimonios que se rindieron en sede judicial fueron coincidentes en señalar que la víctima directa del daño, para la época en que sucedieron los hechos, sostenía una relación afectiva con María Alexandra Mendoza Arismendi. En ese sentido, Martha Mogollón de Faber63 indicó que el señor Reina estaba “casado” con una persona de “apellido Mendoza Arismendi” y que “se entiend[ía] muy bien con la chica”; que tenían buenas relaciones de afecto.

Klaus Faber Mogollón64 aseguró que conocía “a su esposa o señora con la que él vive que se llama Alexandra Mendoza y sé que tenía en esa época un bebé”; agregó que José Domingo Reina tenía una “relación estable con su señora”. Por último, José Joaquín Sánchez Bonilla65 dijo que la víctima vivía “con una muchacha aquí en Pamplona”. 59 Demandantes que cuentan con legitimación en la causa por activa, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento de Leidy Victoria Reina Llanes, Miguel Andrés Reina Llanes y Nicole Andrea Reina Mendoza, que obran de folios 37 a 39 del cuaderno principal. 60 Demandante que cuenta con legitimación en la causa por activa, de acuerdo con el registro civil de nacimiento de la víctima directa, que obra a folio 33 del cuaderno principal, en el que figura como su madre “Berenice Reina”; además, de acuerdo con el registro civil de nacimiento de esta señora, que obra a folio 4 del cuaderno principal, en la que figura como “Berenice Reina”.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no desconoce que en el poder que otorgó en este proceso, visible en el folio 2 del cuaderno principal, se identifica con el nombre de “María Berenice Reina Suarez”, identificada con la cédula de ciudadanía número 28.795.565 de Lérida, Tolima. 61 Folio 46 del cuaderno principal. 62 Folio 47 del cuaderno principal. 63 Declaración que obra a folios 167 a 168 del cuaderno principal. 64 Declaración que obra a folios 169 y 170 del cuaderno principal. 65 Declaración que obra a folios 165 a 166 del cuaderno principal.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 21 73. Las declaraciones mencionadas son coherentes y coincidentes con manifestado por el señor José Domingo Reina, en la diligencia de indagatoria que rindió el 12 de mayo de 2004, en la que señaló que "mi estado civil separado de mi esposa SABINA LLANES, de esa unión hay dos hijos, LEYDI VICTORIA REINA (…) [y] MIGUEL ANDRES REINA ". 74.

Por todo lo expuesto, y sin que la Sala desconozca que Sabina Llanes Villamizar y la víctima directa contrajeron matrimonio en febrero de 1984, existen varios medios de prueba que acreditan que, para la época en que estuvo detenido el señor José Domingo Reina ya no convivía con la señora Llanes Villamizar, pues hacía lo propio con María Alexandra Mendoza Arismendi, con quien sostenía una relación sentimental y afectiva de la que dan cuenta no solo ellos mismos, sino también los testigos anteriormente relacionados.

Son estas particularidades las que impiden que la Subsección presuma el padecimiento y/o la aflicción moral que pudo tener la señora Llanes Villamizar con ocasión de la privación de la libertad que pareció la víctima directa del daño y que, a falta de una prueba que acredite lo contrario, imposibilitan que se conceda una indemnización en su favor teniendo como único referente el vínculo matrimonial que se mencionó previamente. 75.

Por último, la Sala no reconocerá indemnización a título de perjuicio moral en favor de los señores José Alfredo Betancur Reina, Gilberto Reina, Edgar Alfonso Nieto Reina, Luz Mila Nieto Reina y José Willian Nieto Reina66, quienes acudieron a este proceso en calidad de hermanos de la víctima directa, toda vez que ninguno de los elementos de juicio que obran en el proceso demuestran, de manera fehaciente, la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o de afecto entre ellos y la víctima directa, o de circunstancias particulares de la cuales pudiera inferirse el sufrimiento que aquellos padecieron con ocasión de la privación de la libertad de su pariente. 76.

En las condiciones analizadas, prospera parcialmente el cargo de apelación de la Fiscalía relacionado con los perjuicios morales reconocidos por el a quo y, por lo tanto, se modificará la sentencia de primera instancia, la cual quedará así: NOMBRE CONDICIÓN MONTO QUE SE RECONOCE José Domingo Reina Víctima directa 96,99 SMMLV María Berenice Reina Suarez Madre 48,49 SMLMV Leidy Victoria Reina Llanes Hija 48,49 SMLMV Miguel Andrés Reina Llanes Hijo 48,49 SMLMV Nicole Andrea Reina Mendoza Hija 48,49 SMLMV 66 Demandantes que cuentan con legitimación en la causa por activa, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento que obran de folios 24 a 27 del cuaderno principal.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 22 María Alexandra Mendoza Arismendi Compañera permanente 48,49 SMLMV Daños derivados de la afectación a bienes constitucionalmente amparados 77.

Por este concepto, el a quo concedió 50 SMLMV en favor de la víctima directa del daño, por cuanto consideró que sus derechos a la honra y al buen nombre se vieron afectados, tal y como se desprendía “del comunicado de prensa de fecha 14 de mayo de 2004 [y el] periódico LA OPINON, prueba documental obrante en el expediente (…) por el cual informa que fue capturado el señor José Domingo Reina, cuando viajaba a Cúcuta)”. 78.

La Fiscalía también cuestionó tal determinación en su recurso de apelación, al señalar que “los daños al buen nombre y la honra no fueron solicitados por los demandantes (…) [y que] tampoco [mediaba] soporte probatorio [para su reconocimiento]”. 79. Al respecto, se debe aclarar que la Jurisprudencia de esta Corporación, siguiendo los lineamientos planteados en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 14 de septiembre de 201167, y reiterada en providencia de unificación de 28 de agosto de 201468, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación, para, en su lugar, reconocer la tipología de daño a la salud69, cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados70, dentro de los cuales se encuentran los demás derechos o intereses legítimos que no están comprendidos dentro de la noción de daño moral o daño a la salud. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 69 “(…) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud (…) la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales en el sentido de indicar que, para su tasación, debe establecerse un parangón con el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones similares a aquellas objeto de reparación, pero de carácter permanente y, a partir de allí, determinar la indemnización en función del período durante el cual, de conformidad con el acervo probatorio, se manifestaron las lesiones a indemnizar (…)” (Se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251.

M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 23 80. Esta Sección71 precisó que, en aras de evitar una doble reparación, la vulneración a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados solo sería objeto de reparación cuando: i) la afectación al bien o derecho protegido sea cierta, que se encuentre demostrada la real ocurrencia del perjuicio; ii) no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y iii) las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas frente al daño generado. 81.

Los actores, en su escrito inicial, solicitaron indemnización por concepto de “daño a la vida de relación”; lo que, para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia -diciembre de 2015- se enmarca en la modalidad de perjuicio denominada “afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”. 82.

En el proceso obra el documento denominado “comunicado de prensa No. 044”72, expedido por el departamento de Policía de Norte de Santander el 12 de mayo de 2004, en el que se informó a los “medios de comunicación y a la comunidad en general” que mediante proceso investigativo y de inteligencia, en la operación “Águila”, fueron capturados “ocho subversivos”, entre ellos “José Domingo Reina (…) por el delito de rebelión”.

También se allegó al plenario un recorte de la edición del 14 de mayo de 2004 del periódico “La Opinión”, en concreto, de una nota de prensa titulada “detenidos supuestos subversivos”, en la que se hace referencia a la detención de José Domingo Reina, como sindicado de rebelión, y se observa una fotografía en la que -se dice- aparece el aquí actor junto con otros tres sindicados73. 83.

Revisados los testimonios, la Sala advierte que Martha Mogollón de Faber74 aseguró que se enteró de la detención de José Domingo Reina porque “salió en La Opinión, y [que] no podía creerlo”. 84. Entonces, la prueba relacionada permite concluir que, en efecto, con la detención del demandante resultó afectado el bien constitucionalmente protegido del buen nombre, establecido en el artículo 15 de la Constitución Política75. 71 Ibidem. 72 Folio 49 del cuaderno principal. 73 Folio 50 del cuaderno principal. 74 Folios 167 a 168 del cuaderno principal. 75 “Artículo 15.

Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas (…)”. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 24 85.

No obstante, aunque la Sala coincide con el Tribunal en que este perjuicio está probado en el sub lite, no considera pertinente la indemnización pecuniaria reconocida en primera instancia. Lo anterior si se tiene en cuenta que la sentencia de unificación aludida señaló que para su compensación debían privilegiarse las medidas de reparación no pecuniarias y que, solamente en casos excepcionales, debía reconocerse una indemnización pecuniaria exclusivamente para la víctima directa. 86.

En este caso, las medidas no pecuniarias son correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas frente al daño generado al aquí demandante, por lo que se ordenará a la Fiscalía General de la Nación, para resarcir este perjuicio, que establezca un link en su página web con un encabezado en el que se reconozca públicamente su responsabilidad y en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. En el término de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, la entidad demandada deberá subir a la red el archivo que contenga esta decisión y a su vez deberá mantener el acceso al público del respectivo vínculo durante el período de seis (6) meses, que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución. Daño emergente 87.

En la demanda se solicitó, por concepto de perjuicio material, en la modalidad daño emergente, la suma de $30’000.000, en favor de la víctima directa del daño; para su reconocimiento, se allegó un documento privado denominado “paz y salvo”, expedido por el abogado que representó al aquí demandante en el proceso penal, en el que consignó que le fueron pagados honorarios por valor de $30’000.000.

Este perjuicio no fue estudiado por el Tribunal a quo. 88. Esa omisión afectó de manera exclusiva a la parte actora, pues comportó la negativa tácita a una de sus pretensiones, por lo que era ese extremo de la litis el único que, al respecto, tenía interés para recurrir; como no lo hizo, la Sala queda relevada del estudio de dicho perjuicio, pues la falta de recurso debe interpretarse como una disposición dentro del litigio de la indemnización pretendida.

Además, realizar algún reconocimiento por este tipo de perjuicio es improcedente, por cuanto afectaría el principio constitucional de la non reformatio in pejus que le asiste a la Fiscalía en su condición de apelante único. Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 25 Lucro cesante 89.

En el acápite de los perjuicios por lucro cesante, el Tribunal de primera instancia reconoció la suma de $23’437.365, en favor de José Domingo Reina, para lo cual tuvo en cuenta una certificación expedida por la sociedad Empopamplona S.A. E.S.P., en la que se indicó que, para el momento de su detención, el señor Reina devengaba la suma de $633.600, la que actualizada, a diciembre de 2015, arrojaba el monto de $950.324, esto último lo incrementó en un 25% por concepto de prestaciones sociales. 90.

En su recurso de apelación, la Fiscalía indicó que le correspondía a Empopamplona cancelar los dineros dejados de percibir, toda vez que fue esa empresa la que lo suspendió del cargo a la víctima directa del daño. 91. Al respecto, obra una constancia expedida por el tesorero de Empopamplona S.A. E.S.P., del 5 de julio de 2006, en la que se indicó que a través de “la Resolución No. 037 de mayo 31 de 2004 [fue] separado provisionalmente del cargo como conductor el señor José Domingo Reina, a partir del 7 de mayo de 2004, mientras se aclara[ba] su situación jurídica”76.

Otra constancia del 3 de mayo de 2007 certificó que, por medio de la Resolución número 159 del 28 de diciembre de 2005, “se suspend[ió] la ejecución de la resolución número 037 de 2004, por la cual se separ[ó] provisionalmente del cargo como conductor a José Domingo Reina”77. 92. La Sala considera que Empopamplona S.A. E.S.P. no debe responder por el lucro cesante que se le causó al demandante, dado que la legislación laboral78 habilitaba a dicha sociedad a separarlo provisionalmente de su cargo, en tanto que se cumplía el supuesto establecido en la norma para suspender su contrato de trabajo. 93.

Ahora bien, la parte actora acreditó la ejecución de una actividad económica para la fecha en que se hizo efectiva la restricción de la libertad de José Domingo Reina, a través de la certificación laboral que expidió Empopamplona S.A. E.S.P. el 3 de mayo de 2007, la cual permite determinar los ingresos que aspiraba a devengar el actor, y que se vieron frustrados con ocasión de su detención; análisis en el que tuvo en cuenta el criterio de unificación de la Sección79.

Procedía, además, el 76 Folio 51 del cuaderno principal. 77 Folio 53 del cuaderno principal. 78 El artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo establece como causales de suspensión del contrato, entre otras, “la detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato”. 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 44.572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 26 incremento del 25%, por concepto de prestaciones sociales, pues se probó que el demandante trabajaba como empleado en el momento de su detención80. 94.

No obstante, la Sala advierte un yerro en el que incurrió el a quo al calcular el ingreso base de liquidación, pues la cantidad de $1’187.905- la multiplicó por “19,73 meses”, pese a que lo procedente era “19,4 meses”, y aunque esa operación debía arrojar como resultado la suma de $24’536.990, el a quo reconoció, de forma errada, un monto inferior, esto es, “$23’437.365”. 95.

La Subsección confirmará el reconocimiento por concepto de lucro cesante efectuado por el Tribunal Administrativo en favor de José Domingo Reina, por el motivo que se expone a continuación: 96. No puede perderse de vista que la Fiscalía tiene la condición de apelante único y que no se puede desmejorar su situación jurídica. Bajo ese entendido, la competencia de esta Sala se encuentra limitada por la garantía que le asiste a la Fiscalía de non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, en esta decisión, se agrave, empeore o desmejore la situación que le fue definida mediante la sentencia de primera instancia. Al respecto, la Corte Constitucional ha advertido que si algún operador transgrede la garantía de non reformatio in pejus, con su decisión estaría violando directamente la Constitución81. 97.

Bajo ese contexto, la Sala se limitará a actualizar la suma de $23’437.365, operación que arroja la cantidad de $37’883.086,7382. 98. En conclusión, la sentencia de primera instancia será modificada, en el sentido de: i) reducir y/o revocar los perjuicios morales en favor de algunos demandantes; ii) conceder, por concepto de daños derivados de la afectación a bienes constitucionalmente amparados, una medida no pecuniaria y iii) actualizar el 80 La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, precisó que las prestaciones sociales solo se causan en virtud de la existencia de un contrato de trabajo subordinado y que a ellas no tienen derecho quienes desarrollan una actividad como independientes; al respecto, dijo: En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 81 Corte Constitucional, sentencia del 21 de junio de 2017, T-393 de 2017. 82 Teniendo como en cuenta como índice inicial el IPC de diciembre de 2015 -fecha de la sentencia de primera instancia: 88,05- y como índice final el IPC de abril de 2024 -142,32-.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 27 reconocimiento económico fijado en primera instancia por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante. Costas 99. Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 100.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E MODIFICAR la sentencia de 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, las cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia, la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad que soportó José Domingo Reina.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes, como indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales: NOMBRE CONDICIÓN MONTO QUE SE RECONOCE José Domingo Reina Víctima directa 96,99 SMMLV María Berenice Reina Suarez Madre 48,49 SMLMV Leidy Victoria Reina Llanes Hija 48,49 SMLMV Miguel Andrés Reina Llanes Hijo 48,49 SMLMV Nicole Andrea Reina Mendoza Hija 48,49 SMLMV María Alexandra Mendoza Arismendi Compañera permanente 48,49 SMLMV El monto del salario mínimo legal mensual será el que se encuentre vigente a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. - Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de treinta y siete millones ochocientos ochenta y tres mil ochenta y seis pesos con setenta y tres centavos ($37’883.086,73), en favor de José Domingo Reina.

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00034-01 (58.654) Actor: José Domingo Reina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 28 - Por daños derivados de la afectación a bienes constitucionalmente amparados, la siguiente medida de reparación no pecuniaria en favor de José Domingo Reina: Deberá establecer un link en su página web con un encabezado en el que se reconozca públicamente su responsabilidad en este caso y en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. En el término de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, la entidad demandada deberá subir a la red el archivo que contenga esta decisión y a su vez deberá mantener el acceso al público del respectivo vínculo durante el período de seis (6) meses, que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia, EXPEDIR las copias pertinentes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: La presente providencia se cumplirá en los términos establecidos en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA.

SÉPTIMO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento parcial de voto Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF