66001233300020170048101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-2019) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA),el señor Luis Enrique Ramírez Esquivel, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 10936 del 23 de 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel marzo de 2017, expedido por la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la referida entidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1° de marzo de 2012 y el 31 de enero de 2016; ii) condenar a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira a reconocer y pagar las prestaciones sociales, debidamente indexadas, tales como cesantías, intereses a la cesantías, primas de navidad, servicios, y vacacional, vacaciones, auxilios de alimentación y de transporte, dotación, bonificaciones por recreación, horas extra, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones devengadas por los empleados de planta con idénticas o similares funciones, las cuales se tendrán que liquidar conforme el valor pactado en los contratos ejecutados; iii) reconocer a su favor el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que fueron asumidos en su totalidad por él; iv) declarar que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales; v) pagar las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar por el lapso que trabajó; vi) reconocer sanción moratoria por cada día de retardo en el pago de las cesantías; vii) indexar los valores que resulten; y viii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 1° de marzo de 2012, el señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira para desempeñarse como vigilante y/o celador en diferentes 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel instituciones educativas del municipio, vínculo que se prorrogó hasta el 31 de enero de 2016. ii) Cumplió funciones bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral, recibía órdenes, debía acatar un horario de lunes a sábado en turnos de 12 horas, cumpliendo un mínimo de 70 horas semanales, y seguía con rigor las órdenes de los rectores de la respectiva institución educativa en la que prestara los servicios. iii) La contratación se realizó por cuanto en la planta de empleos de la entidad territorial no existía suficiente personal para satisfacer la totalidad del servicio de vigilancia requerido en las instalaciones educativas. iv) Las labores fueron desarrolladas directamente, de manera personal y exclusiva y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho aquellos quienes ocupaban cargos en la planta del municipio. v) El 8 de marzo de 2016, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 10936 del 23 de marzo de 2017, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 330 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1, 5, 6, y 8 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, invocó como violadas las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos del demandante, toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación laboral, lo que en consecuencia confiere al trabajador el derecho a reclamar una indemnización. iii) Al demandante debió habérsele brindado un trato igual al que recibían las demás personas vinculadas en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira en calidad de empleados públicos; sin embargo, nunca se le reconocieron las prestaciones sociales a las que tenía derecho como contraprestación de su servicio subordinado. 1.2.

Contestación de la demanda Municipio de Pereira El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Entre el municipio de Pereira y el demandante se celebraron unos contratos de prestación de servicios en condiciones dignas y justas, percibiendo honorarios por las actividades desarrolladas, por lo que en ningún momento se contravinieron sus derechos fundamentales. 1 Folios 74 al 80. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel ii) No por el hecho de ser contratista se debía dejar la ejecución del contrato al libre albedrío del demandante, ya que la institución es la llamada a garantizar la efectiva prestación del servicio. iii) Los contratos de prestación de servicios celebrados siempre estuvieron regidos por las disposiciones contenidas en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, por lo que en ningún momento adquirieron la naturaleza de contratos de trabajo. iv) La entidad territorial no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral señalados por la parte actora, porque la modalidad de contratación que se utilizó para vincularlo y el objeto contractual concertado no genera la obligación de pagar las sumas reclamadas.

Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 15 de agosto de 2019,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De acuerdo con el objeto de los contratos, el demandante prestó sus servicios de vigilancia a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira y por dicha labor era remunerado mensualmente con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio y remuneración. ii) No fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el señor Ramírez Esquivel debía prestar sus servicios de forma permanente, personal y 2 Folios 151 al 170.

Con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel bajo un horario de trabajo, función que no era realizada de forma autónoma e independiente, pues la actividad de vigilancia exige subordinación. iii) Así pues, al encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes deviene el reconocimiento de prestaciones sociales, las cuales se tendrían que liquidar con base en los honorarios contractuales pactados en cada encargo, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en pensiones al respectivo fondo de pensiones. iv) No se evidencia la ocurrencia del fenómeno de la prescripción en este caso, debido a que el transcurso de días entre uno y otro contrato no dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo, teniendo en cuenta las reglas de unificación plasmadas en la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado. v) Posteriormente, negó las pretensiones de reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. vi) En suma, declaró no probada la excepción de prescripción, y la nulidad del acto administrativo demandado; condenó al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, y primas legales a las que haya lugar, tomando como base los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 1.4.1. El demandante El señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se emita pronunciamiento respecto a la compensación por concepto de dotación y el reconocimiento del trabajo suplementario al que tiene derecho.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) En el presente caso se debió condenar a la compensación por concepto de dotación conforme lo dispuesto en la Ley 70 de 1988, ya que a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos les asiste derecho a que se les suministre cada 4 meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a 2 veces el salario mínimo legal mensual vigente, prestación que se puede compensar en dinero y, no obstante ello, el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno. ii) Igualmente, en la sentencia se guardó silencio respecto al reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos correspondientes, aun cuando este se encuentra debidamente acreditado en el plenario a través de los testimonios rendidos que dan cuenta de que su jornada laboral estaba compuesta de turnos de 12 horas, luego se desprende que trabajaba en promedio 20 horas extras diurnas y nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, sin contar los días festivos. 1.4.2.

La demandada El apoderado del municipio de Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar 3 Folios 186 y 187. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) Los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante tuvieron un objeto especifico, reglado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. El señor Ramírez Esquivel conocía con anticipación, es decir, desde antes de suscribir los encargos la fecha de expiración del plazo de estos, por ende, es facultad de la administración realizar un nuevo contrato. ii) El actor tuvo la discrecionalidad de decidir si aceptaba o no todos los contratos de prestación de servicios. iii) Cumplir un horario en ejecución de un contrato de prestación de servicios no implica que se esté en presencia de un contrato de trabajo o una relación laboral encubierta o subyacente, pues en muchas ocasiones dicho horario surge de la concertación contractual entre las partes para poder desarrollar el objeto encomendado en forma coordinada. iv) No deben tenerse en cuenta las declaraciones recepcionadas porque hacen alusión únicamente a vivencias y circunstancias propias de los testigos y muy poco hacen referencia a los hechos de la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 4 Folios 172 al 185. 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 15 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 1.5.2.

La demandada El municipio de Pereira hizo énfasis en que las pretensiones de la demanda no debieron prosperar en cuanto no existió entre el señor Ramírez Esquivel y la entidad una relación laboral, sino una relación contractual regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por tanto, solicitó fuera revocada la sentencia apelada.6 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre el señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel y el municipio de Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente y, de ser así, 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, los valores correspondientes a la compensación por concepto de dotación y el reconocimiento del trabajo suplementario. 6 Memorial allegado en medio magnético, índice 16 de la plataforma SAMAI. 7 Folio 208. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia.

Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 2.3.1.

En torno a la relación que invoca el demandante El señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel tuvo las siguientes vinculaciones con el municipio de Pereira para prestar labores como vigilante: Órdenes prestación de servicios entre 2008 y 2013 # núm.. Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 0852 - 2012 (Fl. 11) Adición 01/03/2012 30/07/2012 5 meses Prestación de servicios de apoyo operativo en el establecimiento educativo Combia del municipio de Pereira o donde la Secretaría de educación municipal lo requiera por necesidad del servicio. 2 1162 - 2012 (Fl. 15) 01/08/2012 15/09/2012 1 mes y 15 días 3 1803 - 2012 (Fl. 18) 16/09/2012 31/10/2012 1 mes y 15 días 4 2442 – 2012 (Fl. 21) Adición 01/11/2012 31/12/2012 2 meses 5 0241 - 2013 (Fl. 24) 02/01/2013 15/08/2013 7 meses y 15 días 6 11101611 - 2013 (Fl. 26) 16/08/2013 15/09/2013 1 mes 7 11102276 - 2013 (Fl. 27) 16/09/2013 15/10/2010 1 mes 8 11102592 - 2013 (Fl. 28) 16/10/2013 31/10/2013 15 días 9 11102886 - 2013 (Fl. 29) 01/11/2013 31/12/2013 2 meses 10 11100227 - 2014 (Fl. 30) 02/01/2014 30/06/2014 6 meses 11 11100908 - 2014 (Fl. 32) 01/07/2014 31/07/2014 1 mes 12 11101577 - 2014 (Fl. 33) 01/08/2014 31/10/2014 3 meses 22 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 13 11102087- 2014 (Fl. 34) 01/11/2014 31/12/2014 2 meses 14 11100521 - 2015 (Fl. 35) 02/01/2015 01/04/2015 3 meses 15 11100728 - 2015 (Fl. 36) 02/04/2015 15/06/2015 2 meses y 14 días 16 11101531 - 2015 (Fl. 37) 16/06/2015 31/12/2015 6 meses y 15 días 17 0218 - 2016 (Fl. 38) 01/01/2016 30/01/2016 1 mes i) El 25 de mayo de 2017, el municipio de Pereira certificó que esa entidad suscribió los referidos contratos de prestación de servicios con el demandante, entre el 1° de marzo de 2012 y el 30 de enero de 2016, e indicó además la vigencia y el valor de cada encargo.21 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 8 de marzo de 2017, el demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al municipio de Pereira fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquel existió una relación laboral entre el 1° de marzo de 2012 y el 30 de enero de 2016; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.22 ii) El 26 de noviembre de 2016, mediante Oficio D-2985, el asesor jurídico de la ESE Salud Pereira despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:23 21 Folio 40. 22 Folios 2 al 9. 23 Folio 10. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel Tal como lo señala en su escrito de reclamación (hecho 2), el señor Ramírez Esquivel laboró en el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal mediante contrato de prestación de servicios y orden de trabajo y no a través de un contrato laboral en el que claramente el contratista acuerda en forma voluntaria la realización de unas actividades, con una fecha de inicio y finalización de la ejecución del mismo sin el cumplimiento de horarios, manifestando a su vez que no existe relación laboral ni de subordinación y que bajo esta modalidad el mismo se compromete a cancelar lo correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social a título de trabajador independiente, razón por la cual no es posible acceder a su solicitud. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 8 de mayo de 2019, rindieron testimonio los señores Artemo Giraldo Zuluaga y John Jefferson Álzate Rendón; quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como vigilante en la Secretaría de Educación de Pereira (Risaralda), su trabajo por el sistema de turnos y el cumplimiento de sus funciones bajo las órdenes del rector de la institución educativa en la que estuviera prestando el servicio.24 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 15 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por una parte, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y el municipio de Pereira y, por otra parte, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago de las dotaciones y las horas extras que deprecó el señor Ramírez Esquivel.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 24 Folios 111 y 116 y cd 117. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 2.4.1. ¿Existió entre el señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por más de tres años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, el demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 17 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar apoyo operativo a la gestión en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo necesitara, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por el señor Ramírez Esquivel fue la de vigilancia. En segundo lugar, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que el demandante debía desplegar, a saber: 1.

Controlar el ingreso del personal autorizado; 2. comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos, bienes, o situaciones operativas que se presentan en desarrollo de sus actividades; 3. realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, entre otras. 2.4.1.2.

Subordinación continuada 25 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo: En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la institución educativa Combia en el municipio de Pereira y otras instituciones oficiales a las que fue remitido por la Secretaría de Educación Municipal. ii) El horario de labores: las declaraciones recaudadas coinciden en señalar el cumplimiento de turnos de trabajo de 12 horas diarias, testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el accionante ejecutó las actividades para las cuales fue contratado, además que ilustró sobre la forma como la Secretaría de Educación Municipal ordenaba la prestación del servicio de vigilancia las 24 horas del día en las diferentes instituciones educativas oficiales. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales y de las demás pruebas obrantes en el plenario las tareas desarrolladas por los vigilantes eran direccionadas y dirigidas por el rector de la institución educativa oficial a la que fuera asignado el demandante, quien le indicaba las actividades a desarrollar y la jornada que debía cubrir. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: No se puede perder de vista que el objeto contractual es la prestación del servicio de vigilancia. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e 26 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel independencia en el ejercicio de sus funciones.

Concretamente se ha sostenido lo siguiente: si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.25 Así pues, en el presente caso se puede concluir que, en desarrollo de las labores de vigilancia, el demandante debía atender las órdenes del contratante a quien le correspondía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que debía prestarse el servicio, lo que acredita el elemento de la subordinación En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.26 Lo anterior difiere de la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 26 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la entidad territorial, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de las instituciones educativas y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota sin lugar a hesitación alguna que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del señor Ramírez Esquivel, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. De las referidas circunstancias puede inferirse que el señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel laboraba bajo una continua subordinación, pues además de prestar sus servicios en las instalaciones educativas y cumplir con el horario impuesto a través de la asignación de turnos de trabajo, también recibía instrucciones precisas sobre la forma como debía prestar el servicio. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido ente territorial al demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados como vigilante.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 3 años, período en el cual el demandante desplegó las 28 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel funciones de vigilante de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente de la entidad.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda se encuentra ajustada a derecho. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada Tal como lo consideró el a quo en el presente caso, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que no se presentó el referido fenómeno prescriptivo, pues el vínculo contractual se desarrolló entre el 1° de marzo de 2012 y el 30 de enero de 2016 y sobre dicho lapso se advierte que el demandante prestó sus servicios como vigilante en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira en una continuada relación laboral, por cuanto no se vio interrumpida en ningún momento, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a los 30 días hábiles. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 2.4.3.

Finalmente, respecto a los puntos de inconformidad señalados en el recurso de apelación de la parte demandante se tiene que, en primer término, la dotación fue prevista en la Ley 70 de 1988, con el propósito de suministrar calzado y vestido de labor a los empleados del sector público. En efecto, el artículo 1° ibidem expresamente consagró lo siguiente: ARTÍCULO 1°.

Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos 2 veces el salario mínimo vigente.

Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora. Posteriormente, el Decreto 1978 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la mencionada Ley 70 de 1988, estableció dicha prerrogativa, además, a los siguientes servidores públicos y precisó las reglas que a continuación se prescriben: ARTÍCULO 1°.

Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro (4) meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.

ARTÍCULO 2 °. El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso. ARTÍCULO 3°. Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por los menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

ARTÍCULO 4 °. La remuneración a que se refiere el artículo anterior corresponde a la asignación básica mensual. ARTÍCULO 5°. Se consideran como calzado y vestido de labor, para los efectos de la Ley 70 de 1988 y de este Decreto, las prendas apropiadas para la clase de 30 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel labores que desempeñan los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades.

Teniendo en cuenta el contenido de la norma, los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la dotación son: i) que el servidor reciba una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos legales vigentes; y ii) que haya cumplido tres meses al servicio de la entidad al momento de la causación de cada dotación. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-995 de 2000, definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social».

Teniendo en cuenta ello, la Sala encuentra que entre 2012 y 2016, período frente al cual se reconocerán las prestaciones salariales al demandante al haber sido acreditada la relación laboral encubierta o subyacente, el salario mínimo legal mensual vigente establecido para cada año fue el siguiente: Así pues, de la anterior tabla se puede inferir que el demandante devengó una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos, por lo que acreditó el presupuesto exigido por la Ley 70 de 1988, para acceder al reconocimiento de la dotación, además de tener una antigüedad mayor a tres meses anteriores a la causación del referido derecho (abril, agosto y diciembre) en la mayoría de los años en que prestó sus servicios.

Año Monto del salario mínimo X 2 Honorarios pactados en cada contrato 2012 566.700 1.133.400 1.091.000 2013 589.700 1.179.400 1.134.640 2014 616.000 1.232.000 1.134.640 2015 644.350 1.288.700 1.168.679 2016 689.455 1.378.910 1.168.679 31 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel Además, en gracia de discusión, no se encuentra probado en el expediente que al demandante se le hubieran suministrado las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor.

Así las cosas, se concluye que al señor Ramírez Esquivel le asiste el derecho al suministro de la dotación de calzado y vestido de labor por haber acreditado los requisitos señalados en la ley. Sin embargo, teniendo en cuenta que el vínculo contractual feneció, carece de objeto entregar dicha prestación en especie, por ello el reconocimiento tendrá que hacerse en dinero, a título de indemnización. En ese orden, se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar al municipio de Pereira, en aplicación del principio de primacía de la realidad, pagar lo correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho el señor Ramírez Esquivel por cada año de servicios desde el 1° de marzo de 2012 hasta 30 de enero de 2016, teniendo en cuenta el valor establecido por el ente territorial en cada vigencia fiscal, al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que cumplen con los requisitos legales mencionados.

En segundo término, respecto del reconocimiento de las horas extras, se debe decir que al realizar un análisis de las previsiones del Decreto 1042 de 1978 se observa que el literal b) del artículo 36, dispone que el trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse, lo cual no se demuestra en el proceso.27 De suerte que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones, por cuanto no se puede establecer su cantidad exacta ni la expresa autorización para su ejecución por parte del ente demandado. 27 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel Además, aun cuando los testigos afirmaron que trabajaban en turnos de 12 horas, y con base en esas declaraciones se acreditó en párrafos anteriores el cumplimiento de horario por parte del demandante como indicio de subordinación,28 no puede perderse de vista que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece que a los empleos cuyas funciones impliquen el desarrollo de actividades de simple vigilancia podrá señalársele una jornada de trabajo de 12 horas diarias.

Así las cosas, como las labores realizadas por los celadores implican una disponibilidad permanente, dicho personal, por disposición legal, no está sujeto necesariamente a una jornada ordinaria de trabajo (de 8 horas), sino a una jornada especial hasta de 12 horas diarias. En ese orden, carecería de sustento la afirmación de que el señor Ramírez Esquivel trabajó horas extras cuando cumplía la jornada u horario de 12 horas.

Aunado a esto, en gracia de discusión, en el expediente no obran medios de prueba adicionales que acrediten la fecha y hora exacta en la que prestó el servicio el actor (como por ejemplo las planillas de turnos o libros de minuta de entrega y finalización de turno), luego no tendría la Sala elementos de juicio que permitieran esclarecer si las presuntas horas extras laboradas fueron diurnas, nocturnas, dominicales o en festivos, para así poder realizar una liquidación en los términos en que se solicitó en la demanda.

En consideración a todo lo anterior la decisión denegatoria del Tribunal sobre este punto se encuentra ajustada. 2.5. De la condena en costas 28 Página 25 de esta sentencia. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,29 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,30 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que resultó vencida en el proceso. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 30 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 34 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se adicionará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones sobres las dotaciones.

Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Adicionar la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por el señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel en contra del municipio de Pereira, Secretaría de Educación Municipal, en el sentido de ordenar lo siguiente: Ordenar al municipio de Pereira reconocer y pagar al señor Luis Ernesto Ramírez Esquivel el valor que corresponda por concepto de las dotaciones dejadas de percibir entre el 1° de marzo de 2012 y el 30 de enero de 2016, a las cuales tenga derecho, teniendo en cuenta el valor establecido por el ente territorial en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 1978 de 1989, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel Segundo.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Tercero.- Condenar en constas de segunda instancia al municipio de Pereira, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.