CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Expediente N° 250002325000201000021 02 Número interno: 5188 - 2019 Demandante: Sandra Lucía Yepes Arroyave y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 31 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida el 18 de enero de 2010 por SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE, JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO y LUIS MANUEL LASSO LOZANO en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 18 de enero de 2010, tendiente a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio DEAJ09-01058 del 19 de junio de 2009, que resuelve no acceder a la petición de los actores formulada por escrito el día 5 de junio de 2009.
Igualmente la demanda solicita inaplicar por inconstitucional e ilegal el Decreto 4040 de 2004, declarar nulas las conciliaciones celebrados por los cuatro accionantes al amparo de dicho Decreto y, a título de restablecimiento del derecho, solicitaron: Cuarta.- Que… se ordene a la NACIÓN… declarar que a mis representados… les asiste razón jurídica para que la entidad demandada les reliquide y cancele las sumas adeudadas por concepto de Bonificación por Compensación con fundamento en el decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes, desde la fecha de vinculación de cada uno de ellos, y a partir del momento que el derecho se hizo exigible, es decir desde el 1 de enero de 2001, atendiendo para ello las fechas que aparecen en cada una de las certificaciones de tiempo y servicios.
Igualmente solicitaron que se les reconozca y pague las diferencias entre lo que se les ha cancelado y lo que se les debería pagar, tanto las debidas como hacia futuro. En el mismo sentido se solicita reconocer y pagar “la prima especial de servicios”. Así mismo solicitaron actualizar las sumas adeudadas, dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, pagar intereses moratorios y condenar en costas a la parte demandada.
La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones con base en el argumento según el cual ella actuó de conformidad con el marco legal vigente. Agrega que los precedentes jurisprudenciales citados en la demanda solo producen efectos inter partes. Propuso la excepción innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Conjueces, a través de sentencia del 31 de octubre de 2017, decidió:
PRIMERO: Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones planteadas.
TERCERO: Declarar ineficaces de pleno derecho las conciliaciones o contratos de transacción celebrados (por los demandantes).
CUARTO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio DEAJ09-010538 del 19 de junio de 2009… QUINTO: Condenar a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN… a reliquidar y cancelar a los demandantes… las sumas adeudadas por concepto de BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998)… por el tiempo que permanecieron en los citados cargos o durante el tiempo que han ejercido los mismos, si aún continúan vinculados a ellos: así: (i) SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE del 1º de febrero de 1996;
(ii) JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO… desde el 16 de enero de 2002; (iii) MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO… desde el 20 de octubre de 1997… y (iv) LUIS MANUEL LASSO LOZANO… desde el 16 de febrero de 2001… SEXTO: En consecuencia, la NACIÓN… debe reconocer y pagar a los demandantes… el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte… SÉPTIMO: Condenar a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN… a pagar a los demandantes… una suma equivalente al 80% de las diferencias adeudadas por concepto de Prima Especial de Servicios… También se ordenó cancelar dichas sumas en forma actualizada (art. 178 del C.C.A.), pagar los intereses comerciales moratorios (art. 177 del C.C.A.), dar cumplimiento oportuno a la sentencia (art. 176 del C.C.A.).
Sin condena en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Audiencia de conciliación El día 13 de agosto de 2019 se celebró la Audiencia de Conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en la cual se constató que no hubo ánimo conciliatorio.
Se anota de paso que el Ministerio Público solo intervino para expresar su impedimento. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tienen derecho SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE, JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO y LUIS MANUEL LASSO LOZANO al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerles la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.
Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. De otro lado, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.
Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE, JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO y LUIS MANUEL LASSO LOZANO: Que SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE se desempeña como magistrada auxiliar (o en cargos equivalentes) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el 1º de febrero de 1996 al 30 de septiembre de 2003 y luego del 13 de enero de 2004 hasta la fecha de la presentación de la demanda (el día 18 de enero de 2010).
Que JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO trabaja como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el 16 de enero de 2002 hasta la fecha de presentación de la demanda. Que MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO trabaja como magistrado auxiliar (o en cargos equivalentes) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el 20 de octubre de 1997 hasta la fecha de presentación de la demanda.
Que LUIS MANUEL LASSO LOZANO trabaja como magistrado auxiliar en el Consejo de Estado o magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde el 16 de febrero de 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda. Que todos ellos perciben como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004.
Que el día 5 de junio de 2009 solicitaron el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y de la prima especial de servicios. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE, JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO y LUIS MANUEL LASSO LOZANO tienen derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en sus calidades de magistrados auxiliares de Alta Corte.
Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Es por eso que se confirmará en lo esencial la sentencia de primera instancia. Segundo, SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE, JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO y LUIS MANUEL LASSO LOZANO tienen derecho en consecuencia a que se les pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 4 de diciembre de 2004, fecha en que inició la vigencia del Decreto 4040 de 2004 y a partir de la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho.
Y desde ese día en adelante. Si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el día 5 de junio de 2009, o sea que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el 5 de junio de 2006, para este año 2006 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada.
En otras palabras, los cuatro demandantes se benefician de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el art. 53 de la Constitución. Es por eso que la providencia de primera instancia será modificada en este punto. Tercero, en cuanto a la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, reconocida en el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, se aclara que esa prima especial de servicios no es necesario reconocerla de nuevo y por aparte, en la medida en que ella ya está incluida en el 80% de los ingresos que por todo concepto recibe un magistrado de Alta Corte, el cual a su vez tiene derecho a recibir el 100% de lo que por todo concepto recibe un parlamentario.
De volverse a reconocer esta prima especial, se podría llegar al caso en que un magistrado de tribunal llegase a devengar hasta un 110% de lo que recibe un magistrado de Alta Corte (80% por bonificación por compensación y 30% por prima especial de servicios), lo cual no es acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.
Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abría otra, pero en sentido contrario. En otras palabras, “el 80% es un piso y un techo”, como dice la jurisprudencia de unificación citada: un magistrado no debe devengar ni un peso menos ni un peso más del equivalente al 80% del ingreso que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte, el cual a su vez tiene derecho a recibir el 100% de lo que por todo concepto recibe un congresista de la República.
Es por eso que se revocará el numeral 7º de la parte resolutiva del fallo del a quo. Cuarto, tema diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ), la cual debe poner cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes, en el entendido de la bonificación por compensación, que es un régimen mucho más benéfico que la prima especial de servicios, subsume a ésta, la absorbe, la comprende.
Ello implica que la DEAJ no puede liquidar y pagar al mismo tiempo estos dos conceptos. Por el principio de integralidad y de coherencia, si la rama judicial se pliega al régimen de los parlamentarios, no puede entonces un funcionario judicial solicitar al mismo tiempo la equiparación al 80% de un congresista como si fuese parlamentario y el reconocimiento de la prima especial de servicios como si fuese un juez.
No se puede. Se repite, el régimen más favorable, que es la bonificación por compensación, subsume la prima especial de servicios. Quinto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por SANDRA LUCÍA YEPES ARROYAVE, JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, MIGUEL ALFREDO JIMÉNEZ OSORIO y LUIS MANUEL LASSO LOZANO en contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la bonificación por compensación será reconocida, reliquidada y pagada a partir del día 4 de diciembre de 2004, y de ahí en adelante, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: REVOCAR el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, porque la prima especial de servicios, de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, ya está incluida dentro del 80% de los ingresos que por todo concepto reciben los magistrados de Alta Corte, de manera que no es procedente reconocerla de nuevo.
CUARTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, o sea, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de esta providencia, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
QUINTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. SEXTO.- NO CONDENAR en costas. SÉPTIMO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GILBERTO RONDÓN GONZÁLEZ ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA