CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO –Estudio genérico sobre las presunciones de dolo y culpa grave – acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción / CULPA GRAVE – no se probó. Procede la Sala a dictar sentencia en única instancia en virtud de la demanda de repetición promovida por la Nación – Auditoría General de la República contra la señora Ana Cristina Sierra de Lombana.
Según la demanda, la Nación – Auditoría General de la República fue condenada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con ocasión de la expedición de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, hecho atribuible a la conducta gravemente culposa de la entonces Auditora General de la República; como consecuencia, solicita que se le declare patrimonialmente responsable y se le ordene reembolsar el valor total pagado por la entidad demandante.
I. LA DEMANDA 1. El 25 de julio de 20131, la Auditoría General de la República, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de repetición, 1 Folios 1-18 c. ppal. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 2 en contra de la señora Ana Cristina Sierra de Lombana, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos son, los siguientes: Pretensiones 2.
Se solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la señora Ana Cristina Sierra de Lombana, por su conducta gravemente culposa, al expedir el acto administrativo por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del funcionario Germán Alberto Rodríguez Fernández, hecho por el cual fue condenada la Auditoría General de la República dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se la condenara a reembolsar la suma de cuatrocientos treinta y ocho millones ciento cincuenta y cuatro mil setecientos noventa y cinco pesos con sesenta y tres centavos m/cte. ($438’154.795,63), que debió pagar la demandante en cumplimiento de la referida condena. Hechos 3.
Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que la señora Ana Cristina Sierra de Lombana, en su calidad de Auditora General de la República, expidió la Resolución No. 15 del 11 de enero de 2008, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del funcionario Germán Alberto Rodríguez Fernández en el cargo provisional de profesional especializado grado 4 de la Planta Global de Personal de la Gerencia Seccional VII, con sede en la ciudad de Armenia, bajo el argumento de que habría filtrado información reservada a un medio de comunicación sobre el sentido de un fallo con responsabilidad fiscal proferido por esa entidad. 4.
Por este hecho, el señor Rodríguez Fernández promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue decidida mediante providencia proferida el 16 de mayo de 2011 por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, en la que se declaró la nulidad de la Resolución 15. Dicho fallo fue confirmado el 26 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Quindío, por considerar que el acto administrativo se encontraba viciado de falsa motivación, debido a que la información reservada supuestamente dada a conocer a los medios era de pleno conocimiento de varios funcionarios y no sólo del señor Rodríguez Fernández. 5.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, la Auditoría General de la República debió pagar, al señor Rodríguez, la suma de cuatrocientos treinta y ocho millones ciento cincuenta y cuatro mil setecientos noventa y cinco pesos con sesenta y tres centavos m/cte. ($438’154.795,63), este pago fue ordenado por varias resoluciones y se hizo en siete desembolsos.
Fundamentos de derecho Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 3 6. La parte actora sostuvo que el actuar de la demandada fue gravemente culposo, dado que se expidió el acto administrativo de insubsistencia en contravía de las normas que regían el cargo en provisionalidad desempeñado por el señor Rodríguez Fernández.
Adujo que el acto se fundó en una falsa motivación sobre la supuesta filtración de una información que no era de conocimiento exclusivo del señor Germán Rodríguez Fernández, de manera que no podía concluirse que aquél fuera el responsable de divulgarla; además, con base en lo sustentado en la decisiones judiciales en el proceso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sostuvo que la información supuestamente divulgada no gozaba de reserva legal por tratarse del fallo dictado dentro de un proceso de responsabilidad fiscal. 7.
Finalmente, sostuvo que la decisión de la Auditora General de la República no obedeció a la configuración de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para el retiro de servidores que desempeñan cargos de carrera, razón por la cual incurrió en una violación manifiesta de la ley y ocasionó una afectación al patrimonio público de la entidad.
La defensa 8. La demanda fue admitida por esta Corporación2 y notificada personalmente al apoderado de la parte demandada3, quien se opuso a su prosperidad; para tal efecto, aceptó como ciertos los hechos relacionados con la condena y el pago que debió realizar la entidad demandante, al tiempo que propuso la excepción de “inexistencia de culpa grave”, por considerar que la señora Sierra de Lombana obró de manera diligente y prudente, puesto que para adoptar el acto administrativo declarado nulo, se apoyó en la Oficina Jurídica de la entidad y actuó motivada únicamente por la preocupación del buen servicio y los fines que informan la actividad estatal.
Agregó que lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta suficiente para probar la culpa grave de la demandada y que la parte actora no adelantó ningún esfuerzo argumentativo ni probatorio para demostrar la responsabilidad subjetiva que debía acreditar para lograr la condena de la funcionaria4. Audiencia inicial y de pruebas 9.
El 17 de agosto de 2017, una vez adelantado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.C.A., diligencia en la que se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento: el saneamiento del proceso, la decisión de excepciones previas, la fijación del litigio y el decreto de pruebas. 2 Auto del 25 de septiembre de 2013 (folios 98-100 c. ppal.). 3 Folios 199-200 c. ppal. 4 Folios 201-218 c. ppal.
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 4 10. El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de manera literal con eventuales errores del original): “De conformidad con lo anterior, considera el Despacho que el objeto del litigio se contrae a establecer si la imposición de la referida obligación fue consecuencia del actuar con culpa grave de la doctora Ana Cristina Sierra de Lombana al expedir con falsa motivación la resolución 015 del 11 de enero de 2008 y, en consecuencia, si se configuran todos los presupuestos necesarios para que prospere la demanda de repetición instaurada en su contra”5. 11.
El 14 de septiembre de 2017 se celebró audiencia con el fin de practicar las pruebas decretadas en la audiencia inicial, relativas a la recepción de cuatro testimonios, de los cuales sólo se practicaron tres6. 12. Surtido lo anterior y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 181 del C.P.A.C.A. se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público7.
Los alegatos de conclusión 13. Surtidas las tres primeras etapas del proceso, la parte demandada sostuvo que no obraba en el expediente la constancia de recepción del pago a entera satisfacción y, sobre la calificación de la conducta de la señora Sierra de Lombana, indicó que únicamente se aportaron los fallos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sostuvo que los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas fueron coherentes en referir la actitud diligente de la señora Sierra, quien adoptó la decisión con base en una verificación documental, evaluación y asesoría seria sobre las circunstancias de hecho que motivaron la expedición del acto administrativo8. 14. La Nación – Auditoría General de la República sostuvo que, de acuerdo con los testimonios recogidos en el proceso, la demandada sabía que la información presuntamente filtrada a los medios de comunicación no contaba con reserva alguna y decidió desvincular de la entidad al señor Germán Rodríguez Fernández sin adelantar un proceso administrativo en el que éste pudiera ejercer su derecho de defensa.
Agregó que la demandada motivó falsamente la resolución y con ello vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del señor Rodríguez Fernández, puesto que no se demostró que éste hubiera faltado a sus deberes, conducta que se adecúa a lo establecido en el numeral primero del artículo 6 de la Ley 678, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 de la misma ley, sobre la falsa motivación que se comprobó en este caso concreto9. 5 Folios 224-229 c. ppal. 6 Folios 235-241 c. ppal. 7 Folios 239-240 c. ppal. 8 Folios 243-254 c. ppal. 9 Folios 255-258 c. ppal.
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 5 15. El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por considerar que no se acreditó la conducta dolosa o gravemente culposa imputada a la demandada, pues las presunciones contempladas en la Ley 678 de 2001 se desvirtuaron con los testimonios rendidos y la prueba documental allegada.
Al respecto, sostuvo que la señora Sierra obró de buena fe, pues confió en la legalidad del acto que fue proyectado, revisado y discutido con sus subalternos, quienes, en ejercicio de sus funciones, sopesaron los aspectos jurídicos, administrativos y técnicos de la decisión, teniendo en cuenta, además, la calidad de funcionario nombrado en provisionalidad del señor Rodríguez Fernández, cuyo cargo no era de carrera administrativa10.
II. CONSIDERACIONES Presupuestos procesales de la acción 16. Procede la Sala verificar los presupuestos procesales de la acción de repetición para efectos de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, conforme se explica a continuación: Jurisdicción, competencia y acción procedente 17. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.
En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. 18. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como Auditora General de la República; asimismo, el medio de control de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por las condenas impuestas contra el Estado.
La legitimación en la causa 19. La entidad pública demandante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y la demandada, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. En este caso, tal legitimación se ubica en cada uno de los extremos del proceso y en tanto la primera obra legitimada como entidad a cuyo 10 Folios 259-272 c. ppal.
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 6 cargo estuvo el pago de una condena judicial y, la segunda, como la funcionaria que expidió el acto administrativo por cuya virtud se emitió tal condena una vez fueron anulados.
La oportunidad de la acción 20. En relación con el término de caducidad para demandar en repetición, la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que acontecieron los hechos que precedieron a la demanda –año 2008-, dispone en su artículo 11 que “La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública”. 21.
Esta Corporación ha señalado -como regla general- que el término de caducidad de dos años empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realizó el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., normativa aplicable a este asunto, porque el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la condena que pagó la entidad demandante, se tramitó durante la vigencia del C.C.A. 22.
En el caso concreto, la sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho expedida por el Tribunal Administrativo del Quindío en la que se decidió condenar a la Auditoría General de la República y por la cual se pretende repetir contra la demandada, fue proferida el 26 de abril de 2012 y cobró ejecutoria el 10 de mayo de 201211, por manera que, el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del C.C.A. corrió hasta el 11 de noviembre de 2013. 23.
Por su parte, se tiene que el último pago de la condena se efectuó el 30 de noviembre de 2012, según se desprende de la certificación del 13 de junio de 201312. Se precisa que este documento será tenido en cuenta para efectos de computar la caducidad; no obstante, el análisis sobre la prueba del pago se hará más adelante. Así las cosas, como el pago se hizo en el lapso de los 18 meses, es desde la fecha en que este fue efectuado que debe computarse el término de caducidad, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 1 de diciembre de 2014, y como aquella fue interpuesta el 25 de julio de 2013, se impone concluir que se presentó oportunamente.
La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001 24. La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a 11 Folio 50 c. ppal. 12 Folio 74 c. ppal. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 7 reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este13. 25.
Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada de la demandada en su calidad de Auditora General de la República, ocurrió en vigencia de la Ley 678 de 2001. 26. El artículo 2 de la referida norma legal, al definir la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, explicita los presupuestos legales para su prosperidad: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. 27. Con el citado referente, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición14 y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que, además, al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con incidencia en la carga de la prueba15, que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva. 28.
En el marco normativo antes indicado, y con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. 29. En tal reglamentación, además de introducir ingredientes a las tradicionales definiciones de dolo y culpa grave esbozadas por la doctrina, el legislador estableció 13 Artículo 90 de la Constitución Política: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 14 Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. 15 Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil).
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 8 una serie de hipótesis en las que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones. 30. Como recurrentemente se ha recordado, sobre la normativa indicada, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de discurrir en su análisis, precisando que, si bien las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, ello no puede comprometer el debido proceso o implicar una atribución de culpabilidad en cabeza del demandado16. 31.
Derivado de la precisión anotada, se impone como deber de apertura de la entidad demandante, expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Igualmente, y con el mismo derrotero garantista, a su cargo está probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción con el fin de activar sus efectos jurídicos. 32.
Sobre la situación anotada, esta Subsección ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume17. 33.
En línea con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-354 de 202018 fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”. 16 Corte Constitucional.
Sentencia C-374 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 17 Al respecto, se ha mencionado lo siguiente: “Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume. // La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.
Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho. // La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta. // Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. // En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla (negrillas del texto original).
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Exp. 40.755. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 18 Corte Constitucional. Sentencia SU-354 del 26 de agosto de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 9 34.
Además, la referida corporación judicial indicó que, para efectos de garantizar el derecho al debido proceso del demandado, “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, pues la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa19.
Caso concreto: presupuestos de prosperidad de la acción de repetición 35. La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de una condena judicial, o de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos en el que se imponga a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; ii) el pago efectivo de la condena o valor convenido; iii) la calidad de la demandada como agente o exagente del Estado o del particular que cumple funciones públicas; y, iv) la culpa grave o el dolo. 36.
La Subsección analizará si en el presente caso se encuentran reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda de repetición. La existencia de una condena judicial que impuso a la parte demandante la obligación de pagar una suma de dinero 37. Este primer presupuesto se encuentra satisfecho, por cuanto al proceso se allegó copia de la sentencia del 16 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia20, a través de la cual se declaró la nulidad de la Resolución 15 y se condenó a la Auditoría General de la República a pagar a favor del señor Germán Rodríguez Fernández, todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro a su cargo o a uno similar o equivalente, además de los perjuicios morales ocasionados.
Dicha providencia fue confirmada mediante sentencia del 26 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío21. El pago de la condena impuesta a la parte demandante22 19 En relación con este punto, la Corte Constitucional determinó lo siguiente: “A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados”.
Corte Constitucional. Sentencia SU-354 del 26 de agosto de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Folios 28-41 c. ppal. 21 Folios 44-49 c. ppal. 22 En este acápite se reiteran las consideraciones que la Subsección expuso en las siguientes sentencias: i) 6 de diciembre de 2017, expediente No. 52001-23-33-000-2013-00080-01 (50.192) y ii) 1° de marzo de 2018, expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52.209).
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 10 38. En lo que a este presupuesto se refiere, la Sala advierte que a este proceso se allegó copia de los siguientes documentos: (i) Resolución 488 del 27 de julio de 2012 en la que se reconoció a favor del señor Rodríguez Fernández la suma de trescientos sesenta y seis millones setecientos cincuenta y ocho mil seiscientos ochenta y ocho pesos con veintiséis centavos m/cte.
($366’758.688,26) por concepto de liquidación total de salarios, prestaciones sociales y cesantías con su correspondiente indexación y liquidación de intereses moratorios, y la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondiente a daños morales y, se ordenó, un primer pago parcial como abono a capital, equivalente a doscientos noventa y seis millones cuatrocientos sesenta y ocho mil ochocientos dos pesos m/cte.
($296’468.802)23. (ii) Resolución 699 del 16 de octubre de 2012 en la que se ordenaron los pagos de setenta millones doscientos ochenta y nueve mil ochocientos ochenta y seis pesos con veintiséis centavos m/cte. ($70’289.886,26) por concepto de un último pago de salarios, prestaciones sociales, cesantías y daños morales; un pago parcial de nueve millones novecientos cuarenta y dos mil cien pesos m/cte.
($9’942.100) por concepto de aportes de salud, y un pago parcial de trece millones quinientos veintiún mil cien pesos m/cte. ($13’521.100) por concepto de aportes de pensión y fondo de solidaridad24. (iii) Resolución 828 del 22 de noviembre de 2012 en la que se ordenaron los pagos de diecisiete millones seiscientos treinta y seis mil ochocientos pesos m/cte.
($17’636.800) por concepto de un último pago de aportes de salud y veintitrés millones novecientos sesenta y cinco mil setecientos pesos m/cte. ($23’965.700) correspondientes a un último pago por concepto de aportes de pensión y fondo de solidaridad25. (iv) Resolución 1006 del 27 de diciembre de 2012 en la que se ordenó un pago por valor de seis millones trescientos treinta mil cuatrocientos siete pesos con treinta y siete centavos m/cte.
($6’330.407,37)26. (v) Comprobantes de obligación presupuestal del Sistema Integrado de Información Financiera - SIIF Nos. 104612, 153712, 153812, 153912, 181012,181112 y 205512 por los valores referidos27. (vi) Certificación expedida el 13 de junio de 2013 por la Directora de Recursos Financieros de la Auditoría General de la República en la que se hace constar que se realizaron siete pagos por una suma total de $438’154.795,63 a favor de Germán 23 Folios 53-57 c. ppal. 24 Folios 58-60 c. ppal. 25 Folios 61-63 c. ppal. 26 Folios 64-66 c. ppal. 27 Folios 67-73 c. ppal.
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 11 Alberto Rodríguez Fernández por concepto de sentencia en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho28. 39. Con los documentos antes relacionados, está acreditado que la Auditoría General de la República pagó la suma de $438’154.795,63 a favor del señor Germán Alberto Rodríguez Fernández.
Asimismo, la Sala resalta que, en la contestación de la demanda, el apoderado de la demandada aceptó como cierto el hecho relacionado con los pagos realizados por la entidad demandante29. Es así como, teniendo en cuenta el alcance que, de manera reiterada por esta Subsección, se le ha dado al inciso 3º del artículo 142 del CPACA, se encuentra acreditado este requisito.
La condición de agente o de exagente del Estado 40. En el expediente obra la certificación expedida por el Secretario General (E) de la Auditoría General de la República, a través de la cual hizo constar que la señora Ana Cristina Sierra de Lombana se desempeñó como Auditoria General de la República desde el 2 de mayo de 2007 hasta el 1 de abril de 2009, fecha en la que culminó su período constitucional30. 41.
Bajo este escenario, se cumple el tercer presupuesto, en tanto se acreditó la condición de Auditora General de la República de la señora Sierra de Lombana. La culpa grave imputada en la demanda 42. Es necesario recordar que, para que haya lugar a condenar en repetición, debe determinarse una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, ni cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta.
Es precisamente en este sentido que la norma (inciso segundo del artículo 90 constitucional) dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o exfuncionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar, en este caso, culpa grave en su actuar, lo que ofrece garantías a los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en los que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para imputarles responsabilidad patrimonial31. 43.
La Ley 678 de 2001, en su artículo 6, definió que la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio 28 Folio 74 c. ppal. 29 Folio 202 c. ppal. 30 Folios 75-78 c. ppal. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp. 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 12 de las funciones, y presumió su configuración en las siguientes causales: (i) violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho;
(ii) carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable; (iii) omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable, y (iv) violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. 44.
En el caso de la presunción contemplada en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678, se ha dicho, que sólo aquel error que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, si el error no es inexcusable y manifiesto, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado32. 45.
Ahora bien, la Sala considera pertinente aclarar que la conducta que se imputa a la parte pasiva es la de expedir el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Rodríguez Fernández, con el motivo de que se había filtrado información supuestamente reservada a un periódico de la ciudad de Armenia, en la que se indicaba el sentido de un fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Auditoría. 46.
La demandante argumenta en el libelo inicial que la señora Sierra de Lombana expidió el acto administrativo fundamentándolo en razones inexistentes – debido a que la información supuestamente filtrada no era de manejo exclusivo del señor Rodríguez Fernández y tampoco tenía el carácter de reservada-, por lo que adolecía de falsa motivación, y con un inexcusable desconocimiento de las normas que regían el cargo en provisionalidad desempeñado por el señor Rodríguez Fernández, pues no se fundamentó en ninguna de las causales contempladas en la Ley 909 para su desvinculación; situación ésta que enmarcó dentro de la presunción contemplada en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 en el que se establece la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 47.
La Sala observa, entonces, que parte importante de los alegatos planteados en la demanda, se refirieron específicamente a que el mentado acto administrativo se fundamentó en “motivos inexistentes” en la medida en que, como se dijo, la información presuntamente filtrada no tenía el carácter de reserva y no era de conocimiento exclusivo del señor Rodríguez Fernández, de manera que la resolución fue falsamente motivada; para lo cual, la demandante se basó únicamente en lo decidido por el Juzgado y Tribunal administrativos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 48.
Sin embargo, debe llamarse la atención sobre que en la demanda se adujo específicamente que el obrar de la señora Sierra de Lombana se enmarcaba en una conducta gravemente culposa y, no fue sino hasta el escrito de alegatos de 32 Corte Constitucional. Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 13 conclusión, que se aludió de manera genérica a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 67833, sobre la presunción de dolo, cuando afirmó que la falsa motivación fue demostrada en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que “de conformidad con la prueba testimonial, no queda duda del conocimiento y conciencia de la ex Auditoria General de la República al justificar la Resolución No. 015”. 49.
Así las cosas, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis serán estudiados enmarcados en la alegada conducta gravemente culposa de la demanda, porque así fueron expuestos, y lo contrario desconocería los postulados del debido proceso y derecho de defensa, en tanto cada estándar de conducta supone la verificación de elementos conductuales de diferente naturaleza y con contenidos diferentes mediando en uno de ellos la determinación volitiva y deliberada de acceder al resultado pretendido, y en otro, la falta de diligencia y cuidado que le corresponde al servidor público en el cumplimiento de sus funciones; lo que por supuesto supone diferentes estándares de análisis para esta judicatura, a la que le corresponde decidir con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa. 50.
En el sub judice, no se aportó medio de prueba dirigido a demostrar la desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sustentaron la decisión, más allá de las decisiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas conclusiones sobre la responsabilidad del Estado y lo probado en ese proceso, como se ha dicho, no pueden extrapolarse a esta acción reversiva.
De esta manera, si la parte demandante identificó una falsa motivación en la fundamentación planteada por la demandada para expedir el acto administrativo, así debió alegarlo en la demanda bajo la presunción contemplada en el artículo 5 de la Ley 678 y, además, acreditarlo de forma suficiente a través de medios de prueba conducentes a concluir el elemento volitivo del dolo. 51.
Habiendo aclarado lo anterior, la Sala procederá a relacionar los hechos que se encuentran probados en el proceso, para luego analizar si la culpa grave que se alegó en la demanda se encuentra demostrada, con base en las normas de derecho que regían el actuar de la demandada a la hora de expedir el conocido acto administrativo. 52.
El 11 de enero de 2008, la entonces Auditora General de la República, Ana Cristina Sierra de Lombana, suscribió la Resolución 015 mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de Germán Alberto Rodríguez Fernández en el cargo provisional de Profesional Especializado Grado 04, de la Planta Global de Personal de la Gerencia Seccional VII con sede en la ciudad de Armenia.
Para este efecto, 33 “Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 14 consideró lo siguiente (se transcriben de manera literal los considerandos de la resolución): “Que para cumplir la misión de la entidad encaminada a erradicar la corrupción, la Auditoría General de la República debe contar con funcionarios cuya conducta sea en todo momento íntegra, transparente, leal, veraz y que ofrezca confiabilidad.
Que el funcionario GERMÁN ALBERTO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ (…) fue nombrado mediante Resolución Ordinaria No. 583 (…) tomando posesión del cargo el día dos (2) de mayo de dos mil (2000) (…), con carácter de nombramiento provisional. Que el funcionario GERMÁN ALBERTO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ actualmente se desempeña en el cargo de Profesional Especializado Grado 04, de la Planta Global de Personal de la Gerencia Seccional VII con sede en la ciudad de Armenia.
Que mediante Resolución Ordinaria No. 764 del veintiséis (26) de diciembre de dos mil siete (2007), le fueron asignadas funciones del cargo de Gerente Grado 01 de la Gerencia Seccional VII con sede en la ciudad de Armenia al funcionario GERMÁN ALBERTO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, desde el veintiocho (28) de diciembre de dos mil siete (2007) y hasta el veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008), lapso en el cual se encuentra disfrutando de sus vacaciones la titular del cargo Gerente Seccional VII, Doctora MARÍA LUCÍA SERNA SÁNCHEZ.
Que el Despacho de la Señora Auditora General de la República tuvo conocimiento de que durante la asignación de funciones como Gerente Seccional VII al funcionario GERMÁN ALBERTO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, hubo filtración de información manejada exclusivamente en la Gerencia a su cargo, información que fue difundida a través del periódico local “La Crónica” de Armenia, en el artículo redactado por el Periodista Miguel Ángel Rojas Arias en su columna “La Guaca”, publicada el día nueve 89) de enero de dos mil ocho (2008), fecha en la cual solo se encontraban laborando en la Gerencia VII el funcionario GERMÁN ALBERTO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y la funcionaria ROSA MARIANNY POLANÍA REYES.
Que la filtración de dicha información, indica ineficiencia e incapacidad para mantener los niveles mínimos de reserva que exige el delicado trabajo encomendado constitucionalmente a la entidad, a sus dependencias y especialmente a los funcionarios que desarrollan el proceso auditor, columna vertebral de la entidad. Que dados los parámetros que orientan la naturaleza jurídica de la entidad, y de la misión que cumple la Auditoría General de la República enfocada a la lucha contra la corrupción, la entidad debe contar siempre con funcionarios cuya conducta genere invariablemente confianza en la Auditoría General de la República y en la ciudadanía. Que dados los hechos hasta aquí analizados, se concluye que los mismos socavan dicha confianza, situación que impide a la Auditoría General de la República dar algún tipo de espera, en aras del servicio que envuelve la misión de la entidad a su cargo”34. 34 Folios 25-27 c. ppal.
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 15 53. Mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2011 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Germán Rodríguez Fernández contra la Auditoría General de la República, se declaró la nulidad de la Resolución 15 del 11 de enero de 2008, proferida por la Auditora General de la República y se condenó a la entidad a pagar a favor del demandante todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro a su cargo o a uno similar o equivalente, además de los perjuicios morales ocasionados35.
Como fundamento de dicha decisión, se consideró lo siguiente: “Como se pudo constatar en el acápite anterior, la remoción de los empleados provisionales resulta ser una facultad reglada, por lo que brilla por su ausencia el acto acusado, una motivación acuciosa, como lo ordena el parágrafo 4 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o más específicamente dicho componente esencial del acto administrativo.
(…) Se encuentra igualmente probado que el motivo expuesto por la entidad en el considerando del acto administrativo demandado, que no es más que considerar que la conducta del actor, en el ejercicio de las funciones que recibió dentro del encargo como Gerente Seccional, iba en contra de la naturaleza jurídica y la misión que cumple la Auditoría General de la República la cual está enfocada a la lucha contra la corrupción, fundamentos estos que a criterio del despacho y conforme a las pruebas recaudadas al interior del proceso, son falsos.
(…) (…) es importante aclarar la publicación de la información en el diario de la región, que fue el antecedente de hecho que condujo a la expedición del acto, es claro para el despacho que es una información pública, es decir, no es una información que tenga el carácter de reserva (…). (…) no existe correspondencia entre la decisión adoptada por la Auditoría General para declarar la insubsistencia del actor y los motivos, presentándose en primer lugar una no concordancia de los motivos, dado que no era el actor y la funcionaria mencionada en el acto demandado, los únicos que conocían la misma, existiendo otras personas que tenían acceso a la misma, por lo que no puede imputarse este hecho al actor, y por otra parte de ser cierto que fue el actor quien difundió la misma, se da una clara desproporción entre lo que supuestamente motivo (sic) la decisión y la misma dado que la información difundida es pública y por ende no existe soporte para adoptarla, lo que invalida el acto administrativo (…) Así las cosas, concurren en el acto administrativo demandado, los vicios invalidantes de violar las normas en las que debería funda (sic) y falsa motivación (…)”36. 54.
El 26 de abril de 2012 el Tribunal Administrativo del Quindío resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Auditoría y confirmó la sentencia proferida en primera instancia. Para este efecto, señaló que se probó en el proceso que el 35 Folios 28-41 c. ppal. 36 Folios 28-41 c. ppal. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 16 fallo de responsabilidad fiscal supuestamente filtrado no era de conocimiento exclusivo del señor Rodríguez Fernández, de manera que concluyó que efectivamente el acto estaba viciado de falsa motivación37. 55.
Finalmente, obran las declaraciones de los señores José Milton Blanco Santamaría –quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Director de Responsabilidad Fiscal y Cobro Coactivo de la Auditoría General de la República-, Beatriz Amalia Sánchez Luque –quien era la Directora de Talento Humano de la Auditoría General de la República, para el momento de los hechos-, y María Mercedes Pardo de Noguera –quien como asesora, atendió la controversia jurídica suscitada en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho iniciados por los funcionarios cuyos nombramientos fueron declarados insubsistentes por la señora Sierra de Lombana-38. 56.
Los testimonios de los dos primeros, fueron consistentes en manifestar que una vez el Despacho de la señora Auditora General tuvo conocimiento de una supuesta situación de filtración de información con el propósito de incidir en la elección del Contralor de Armenia, llevó a cabo una reunión con los directores de las áreas de Responsabilidad Fiscal y Cobro Coactivo, Talento Humano y la Oficina Asesora Jurídica y otros funcionarios, con el fin de estudiar los hechos y adelantar una investigación inmediata sobre las consecuencias de lo ocurrido.
Señalaron que el motivo de investigación, se debió a que se realizó una publicación en un periódico regional, en la que se compartió información muy detallada sobre el proceso de responsabilidad fiscal seguido contra quien en ese momento era uno de los candidatos ternados a Contralor de Armenia, información que lo perjudicaba en la campaña. 57.
Afirmaron que de la investigación adelantada, se pudo confirmar que en ese momento sólo laboraban dos funcionarios en la Seccional de Armenia, los señores Germán Alberto Rodríguez, quien se desempeñaba como Gerente de la Seccional VII de Armenia, y la señora Rosa Marianny Polanía, quien, según la última declaración de bienes y rentas que había reportado, estaba casada con otro de los candidatos a Contralor de Armenia; de manera que se concluyó que la información filtrada sobre el proceso, pese a no tener reserva, podía generar un impacto directo y perjudicar la campaña de uno de los contendores del esposo de la funcionaria de la Auditoría, compañera del señor Rodríguez Fernández; situación personal de la que este último funcionario, tenía conocimiento. 58.
Ante estos hechos, se realizaron las correspondientes pesquisas y, en presencia de los asesores, se hizo una llamada telefónica al señor Germán Rodríguez Fernández para indagar sobre lo sucedido, quien manifestó que lo único que había hecho era dar respuesta a un derecho de petición en el que se solicitaba 37 Folios 44-49 c. ppal. 38 Información extractada del CD Room que contiene la audiencia de la práctica de la prueba testimonial (folio 242 c. ppal).
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 17 información sobre los antecedentes de uno de los candidatos a Contralor. Sin embargo, señalaron que se tuvo conocimiento de que ese mismo candidato – perjudicado con la información publicada- había presentado un derecho de petición antes del inmediatamente referido, pero pese a ser anterior, el señor Rodríguez Fernández no le había dado respuesta, situación que fue confirmada por el funcionario; lo que llamó la atención del grupo asesor, en la medida en que se compartió información detallada que de alguna manera perjudicaba a un candidato y beneficiaba a otro, mientras que la otra información solicitada fue represada. 59.
Con base en estos hechos, y luego de discutir con los asesores y directores de distintas áreas de la entidad, se concluyó que el actuar de los funcionarios socavaba la confianza de la Auditora General y afectaba la misión de la institución, porque los funcionarios de la Auditoría no podían participar ni tratar de incidir de ninguna manera, en la elección de un Contralor, por lo que se decidió declarar insubsistentes sus nombramientos.
En palabras del señor Blanco Santamaría: “(…) y realmente la conclusión a la que se llega por parte del equipo y que se la transmitimos a la Auditora es que aun cuando la información no fuera reservada, los dos funcionarios que participaron en el tema, eran funcionarios del área misional, es decir, estos funcionarios son la imagen de la auditoría y son los que establecen el trabajo de vigilar las contralorías, de ir allá y de verificar las cuentas y demás y realmente no están actuando con transparencia. Y dejaron en una posición a la auditoría, en la región, en una posición pues complicada porque pues no hubo transparencia en el manejo (…) se consideró el mal que se le generaba a la entidad con ese tipo de actos.
Las directoras jurídicas y de talento humano, analizaron también desde el punto de vista laboral el tema”. 60. Con base en el anterior designio fáctico, se observa que la decisión en cuestión se expidió de conformidad con la conclusión a la que llegaron en mesa de trabajo, el Despacho de la Auditora General de la República y las cabezas de otros órganos superiores de dirección y administración de la entidad, tal como fue expuesto consistentemente por los testigos escuchados en este proceso.
Por manera que, se trató de una decisión analizada y discutida y que, según los testimonios recabados, obedeció a un proceso investigativo dentro de la entidad, en el que participaron los directores competentes y por el que se arribó a la conclusión de que la conducta de los funcionarios investigados indicaba ineficiencia e incapacidad en el ejercicio del trabajo que les fue encomendado. 61.
Ahora bien, en lo que respecta a las normas de derecho que regían el actuar de la demandada a la hora de expedir el conocido acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del funcionario, en primer lugar debe indicarse que pese a que no se allegó copia del acto de designación, no se puede desconocer que el nombramiento del señor Rodríguez Fernández se hizo en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, tal como se indicó en la sentencia que le puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual, a su vez, guarda Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 18 coherencia con lo señalado en la Resolución 15 de 2008, con lo manifestado en la demanda y lo reconocido por los testigos en el proceso. 62.
Precisado lo anterior, corresponde entonces verificar las normas de derecho aplicables, que alega la parte demandante fueron violadas, para la expedición del acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de un empleado de carrera administrativa en provisionalidad. 63. Se debe mencionar que la declaratoria de insubsistencia de esa categoría de empleo público -la cual se creó con el fin de proveer un cargo de carrera mientras se adelantaba el respectivo concurso de méritos y se elegía a la persona que lo ocuparía en propiedad-, a diferencia de lo que ocurre con los cargos de libre nombramiento y remoción, requiere de un acto motivado.
En efecto, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público y que se encontraba vigente cuando se expidió el acto que dio origen al presente asunto39, en su artículo 41, parágrafo 240, establece que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, por manera que la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad) es reglada; esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, mientras que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción se efectuará mediante acto no motivado. 64.
Sobre el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto del 14 de julio de 2005, expuso que, a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos en provisionalidad únicamente podían terminarse mediante acto administrativo motivado41. Asimismo, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que el artículo 10 del Decreto 1227 de 200542 modificó de forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleos provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. 65.
Esta Subsección ha dicho que la exigencia de la motivación de dichos actos se encuentra justificada en la protección del derecho al debido proceso, por cuanto, 39 La mencionada Ley entró a regir el 23 de septiembre de 2004. 40 “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. 41 “(…) En aplicación de los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad debe ser justificado mediante la expedición de acto administrativo motivado, sin consideración a la fecha de la designación en tal calidad (…)”.
Exp. 1652. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 42 “Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 19 al no conocer el funcionario los motivos que tuvo la Administración para separarlo del cargo, este no puede ejercer debidamente su defensa43. 66.
Asimismo, sobre la necesidad de motivación, ha señalado la Corte Constitucional que el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, debe invocar como motivación argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”44. 67.
En el sub examine, el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Rodríguez Fernández se expidió en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas a la Auditora General de la República, en especial de las conferidas por el artículo 17 del Decreto 272 de 200045, dentro de las que constan la de “adoptar las políticas, planes, programas y estrategias necesarias para el adecuado manejo administrativo y financiero de la Auditoría General de la República, en desarrollo de su autonomía” y “adoptar la planta de personal de la entidad de acuerdo con la viabilidad presupuestal expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, proveer los empleos cumpliendo las normas sobre carrera administrativa, así como distribuir los cargos de la planta global, conformar los grupos internos de trabajo, consejos y comités asesores que sean necesarios para el cumplimiento eficiente y eficaz de las competencias y responsabilidades de la entidad, asignándoles las tareas a ejecutar”. 68.
Con base en las anteriores facultades, la Sala observa que la demandada, en calidad de Auditora General de la República, dejó sentada la motivación seria que llevó a que se adoptara la decisión en cuestión, como pudo observarse de la transcripción de los considerandos, que se hizo con anterioridad. Allí se dejó específica constancia de que los hechos en cuestión, relacionados con la filtración de información a un medio periodístico local, socavaron la confianza que debe existir entre la ciudadanía y la entidad que cumple su misionalidad enfocada a la lucha contra la corrupción. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 4 de diciembre de 2020. Exp. 65.086. C.P. María Adriana Marín. 44 Ha dicho la Corte: “(…) la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
Véase. Corte Constitucional. Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 45 “Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República”. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 20 69.
Igualmente, se acreditó que la decisión que se plasmó en la Resolución 15 de 2008, fue adoptada y corroborada de la mano de la asesoría que a la señora Sierra de Lombana, le prestaron la Directora Jurídica de la entidad46, el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva47 y la Directora de Talento Humano48 quienes participaron activamente de la investigación adelantada por los hechos, de la cual dan cuenta de que tuvo conocimiento el señor Rodríguez Fernández con quién se mantuvo comunicación mientras ésta se adelantaba y, además, recomendaron, con base en un estudio de la normatividad aplicable y jurisprudencia en la materia, la manera cómo debía proyectarse y suscribirse el acto administrativo sobre el que se cuestiona. 70.
Por esta razón, tampoco es dable considerar que la demandada hubiera obrado de manera imprudente y negligente para la adopción de la decisión que declaró insubsistente el nombramiento del señor Rodríguez Fernández, además porque la motivación expuesta obedeció a la conclusión a la que se arribó en mesa de trabajo con más directores, luego de adelantar la correspondiente pesquisa sobre los hechos, y así se plasmó, al identificar la razón específica de la decisión, atinente al servicio que prestaba el funcionario desvinculado. 71.
En este caso, no se encuentra que la parte demandante hubiera adelantado un ejercicio probatorio y argumentativo serio, de cara a demostrar que la violación a las normas de derecho que le imputa a la demandada, hubiere ocurrido ni que la misma hubiera sido del carácter de manifiesta e inexcusable, como lo exige el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678, en la medida en que la demandada obró de conformidad con las exigencias legales en materia de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado en provisionalidad, al expedir un acto administrativo con la debida motivación que obedeció a consideraciones sobre la realización de los principios que orientan la misión de la entidad; y, en todo caso, su decisión estuvo amparada y fue discutida por otros servidores que le prestaban la correspondiente asesoría jurídica, con quienes estudió las exigencias legales para proferir el acto en cuestión. 46 Cuyas funciones, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 272 del 2000 eran: “Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos de la entidad”. 47 Cuyas funciones, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 272 del 2000 eran: “Dirigir, desarrollar y controlar el conjunto de actuaciones tendientes a establecer la responsabilidad fiscal de los funcionarios y ex funcionarios de los órganos de control sujetos a la vigilancia de la Auditoría General de la República; adelantar el proceso de jurisdicción coactiva y efectuar el cobro que corresponda, de acuerdo con la Constitución, las leyes y las directrices impartidas por el Auditor General, así como participar en la formulación de los planes, programas y proyectos de la entidad”. 48 Cuyas funciones, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 272 del 2000 eran: “Dirigir, coordinar, controlar la ejecución de todas las actividades relacionadas con la administración, desarrollo y bienestar de talento humano de la Auditoría General de la República, y participar en la formulación de los planes, programas y proyectos de la entidad”.
Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 21 72. Además, como se dijo en precedencia, no es posible estudiar bajo la presunción de dolo, ni se aportaron medios de prueba dirigidos a corroborar la supuesta falsa motivación en la que habría incurrido la demandada según la entidad. 73.
Así, en el sub examine, con fundamento en el exiguo material probatorio allegado, la Sala concluye que no se probó que la conducta de la aquí demandada comportó una actuación gravemente culposa, y mucho menos dolosa. En este caso, en contravía de las exigencias ya explicadas, la entidad demandante se limitó a consignar afirmaciones en torno a una supuesta conducta gravemente culposa con base en las mismas consideraciones expuestas por el Juzgado y Tribunal administrativos en las sentencias que condenaron a esa entidad, dejando de probar la presunción de culpa grave con base en la cual soportó la pretensión reversiva. 74.
En este punto, para la Sala es importante dejar constancia de la indebida aproximación que las entidades públicas realizan en torno a los medios de prueba que se allegan a los juicios de repetición, dado que no distinguen la forma de la conducta imputada para efectos de que, bajo criterios de utilidad, pertinencia y conducencia, el material probatorio sea congruente con esa misma imputación. En efecto, no se trata de que acrediten simplemente un supuesto de derecho, cuya génesis sea vacío o genérico, dado que deberán traer medios de prueba que permitan establecer en forma individual y congruente, el dolo o la culpa grave que se imputa, aspecto que no desdice del supuesto que conduce a su presunción, pero que de cara a actos administrativos a los que antecede un sinnúmero de actuaciones en las que están involucrados diferentes funcionarios, se impone como premisa de ineludible observancia. 75.
Con base en las razones expuestas, se negarán las pretensiones de la demanda. Costas 76. El artículo 188 del C.P.A.C.A. establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (negrilla por fuera del texto). 77.
De la lectura de la norma, se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. 78. Claramente, el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger Radicación: 11001-03-26-000-2013-00109-00 (48.022) Actor: Nación – Auditoría General de la República Demandado: Ana Cristina Sierra de Lombana Referencia: Medio de control de repetición 22 integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”49. 79.
Así, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: DEVOLVER a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
VF 49 Corte Constitucional. Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.