05001233300020200261701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 05001-23-33-000-2020-02617-01 (6772-2024)1 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión por aportes a docente Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad2, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Mercedes Wandurraga Castellanos, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el propósito que se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración respecto de la petición formulada el 12 de julio de 2018, encaminada a obtener el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho, pidió: SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través 1 Expediente digital. 2 Sala conformada por los magistrados Martha Nury Velásquez Bedoya, Carlos Cristopher Viveros Echeverri y Gonzalo Javier Zambrano Velandia. 2 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia, reconozca y pague la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES a la señora MERCEDES WANDURRAGA CASTELLANOS en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás emolumentos establecidos por la ley como factores de cotización y devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, es decir, entre el 26 de enero de 2012 al 25 de enero de 2013.

TERCERA.- Se condene a la parte demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. (…). 1.2.

Hechos La parte accionante relató, en síntesis, los siguientes: La demandante nació el 11 de agosto de 1957, por lo que el 11 de agosto de 2012 alcanzó los 55 años de edad. Empezó a prestar sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios entre el 1.º de febrero de 1996 y el 10 de diciembre de 2002. Posteriormente, fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 19 de noviembre de 2003 en la Secretaría de Educación de Floridablanca, Santander y, posteriormente, fue trasladada a la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, si solución de continuidad.

Aclaró que entre el 1.º de febrero de 1996 y el 31 de mayo de 2012, laboró simultáneamente en ejercicio de la docencia, por lo que realizó aportes al ISS. El 12 de julio de 2018 formuló solicitud ante la Secretaría de Educación departamental de Antioquia con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión por aportes, petición frente a la cual, la entidad guardó silencio. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas, se invocaron las siguientes: Los artículos 2, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; las leyes 4 de 1966, 114 de 1913, 116 de 1928, 33 de 1933, 91 de 1989, 153 de 1987, 71 de 1988, 100 de 1993 y 812 de 2003 y el Decreto 2277 de 1979. 3 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Como concepto de violación, señaló que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 (sic) conservan el régimen pensional contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, lo que cobija aquellos docentes que se desempeñaron bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (OPS), puesto que, a través de la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, el Consejo de Estado estableció que, para efectos pensionales, a los docentes deben tenérseles en cuenta los tiempos laborados por hora cátedra o vinculación externa.

Además, de acuerdo con la sentencia de unificación del 30 de mayo de 2019, lo mismo ocurre con los docentes vinculados por órdenes de prestación de servicios. Agregó que, aunque las prestaciones derivadas de la relación laboral encubierta a través de la OPS se encuentran prescritas, no ocurre lo mismo con los aportes a pensión, los cuales, debido a su carácter imprescriptible, deben ser considerados a efectos del reconocimiento pensional. 2.

Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, mediante sentencia proferida el 16 de octubre de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. La parte resolutiva de la sentencia dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto configurado con la petición del 12 de julio de 2018 y expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por aportes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a la señora MERCEDES WANDURRAGA CASTELLANOS ( ) una pensión de jubilación por aportes contemplada en la ley 71 de 1988, a partir del 10 de diciembre de 2016 y equivalente al 75% de los factores salariales devengados y cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Las sumas reconocidas serán actualizadas, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia y aplicando los ajustes de ley.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda. 4 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ( ) Al efecto, estableció que la demandante nació el 11 de agosto de 1957, por lo que alcanzó los 55 años de edad el 11 de agosto de 2012.

Asimismo, que no obstante haber sido vinculada al FOMAG el 19 de noviembre de 2003, al plenario fue aportada certificación que da cuenta que fue contratada por el municipio de Floridablanca – Santander a través de órdenes de prestación de servicios entre el 1.° de febrero de 1996 y el 11 de septiembre de 2002, lo que es suficiente para afirmar que esta se desempeñó como docente oficial desde antes del 27 de junio de 2003, lo que la hace destinataria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, de conformidad con lo señalado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia del 19 de enero de 2023.

Así las cosas, precisó que, de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Floridablanca – Santander en la que consta que prestó sus servicios a través de OPS durante 5 años, 6 meses y 19 días, en lapsos causados entre febrero de 1996 y septiembre de 2002. Igualmente, que la historia laboral expedida por Colpensiones refleja aportes discontinuos entre el 4 de mayo de 1984 y el 30 de abril de 2012, que suman un total de 885,14 semanas.

Finalmente, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por el FOMAG, la demandante acredita vinculación a dicho fondo entre el 19 de noviembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2009, entre el 25 de mayo de 2010 y el 31 de julio de 2010 y entre el 8 de septiembre de 2015 y el 17 de abril de 2017, para un total de 7 años, 9 meses y 24 días.

De otra parte, explicó que los lapsos en los que se evidencia simultaneidad laboral no pueden servir para contabilizar en forma doble las cotizaciones o tiempo de servicio, pues ello únicamente tendría incidencia en el cálculo del IBL. Así las cosas, después de contabilizar los lapsos acreditados, sostuvo que, al 17 de abril de 2017, fecha máxima de vinculación acreditada en el plenario, la demandante acumuló 5 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11 años, 26 meses, 360 semanas y 68 días, que simplificados equivalen a 20 años, 4 meses y 6 días.

En relación con el estatus pensional, indicó que aunque en la demanda se señala que la demandante lo consolidó el 26 de enero de 2013, las pruebas aportadas dan cuenta que lo adquirió el 10 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta que cumplió la edad en el año 2012 y los 20 años de servicios el 10 de diciembre de 2016, fecha a la que arribó retrotrayendo 4 meses y 6 días desde el 17 de abril de 2017.

Además, precisó que el disfrute de la mesada pensional será compatible con el salario que la demandante perciba por el ejercicio de la docencia oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 224 de 1972, normas que resultan aplicables al caso de la señora Wandurraga Castellanos en consideración a su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003.

Finalmente, explicó que, teniendo en cuenta que el estatus pensional lo adquirió el 10 de diciembre de 2016, que la solicitud de reconocimiento de la pensión fue radicada el 12 de julio de 2018 y que presentó la demanda el 16 de julio de 2020, todo durante los 3 años que establece la norma, no había lugar a declarar la prescripción trienal. 4.

El recurso de apelación 4.1. La demandante presentó recurso de apelación, en el que pidió que se corrija la fecha de adquisición del estatus pensional, bajo el argumento que la prestación de servicios en la Secretaría de Educación de Floridablanca y luego en la de Antioquia no ha presentado interrupciones, como equivocadamente lo señaló el Tribunal.

Por tanto, acreditó un total de 27 años, 1 mes y 13 días, lo que conduce a establecer que consolidó el estatus pensional el 26 de enero de 2013. 4.2. La Entidad demandada recurrió el fallo de primera instancia, bajo el argumento que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, se afilió al FOMAG el 15 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual su derecho pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, que exige como requisitos 55 años de edad (por 6 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ser mujer) y 1300 semanas de cotización en cualquier tiempo, o 9.100 días, lapso que no ha acreditado la señora Wandurraga Castellanos. Igualmente, señaló que, la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal.

De otra parte, precisó que no procedía la condena en costas, puesto que, esta no puede ser objetiva sino que, el juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto de sus actuaciones procesales y, en el asunto bajo examen, el despacho no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de actuación alguna por parte del FOMAG que desvirtuara su buena fe. 5.

Trámite de segunda instancia Mediante auto del 24 de febrero de 20253, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y se dispuso que, una vez ejecutoriado dicho auto, dentro de los 10 días siguientes, regresara el expediente para fallo, salvo que las partes presenten solicitud probatoria, de conformidad con el artículo 212 del CPACA y el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3 Expediente digital – SAMAI. 7 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación, la Sala debe determinar si la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 por haber suscrito órdenes de prestación de servicios docentes antes del 27 de junio de 2003 y si, en consecuencia, le es aplicable el régimen de aportes consagrado en la Ley 71 de 1988.

En caso afirmativo, se deberá establecer si la pensión es compatible con el salario que devengue la demandante como docente. Igualmente, corresponde establecer si, como lo señala la demandante en el recurso de apelación, esta consolidó el estatus pensional el 26 de enero de 2013 o si, sobre ese aspecto, debe confirmarse la sentencia apelada. 2.3.

El derecho fundamental a la seguridad social Como es bien sabido, la seguridad social es un derecho reconocido como un derecho fundamental. La Constitución Política de Colombia en su artículo 48 define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado a través de las entidades dispuesta por ello, como una garantía irrenunciable de todas las personas4.

Ciertamente este derecho, guarda una estrecha relación con la dignidad humana puesto que permite que cualquier persona haga frente a las circunstancias que las privan de su capacidad para ejercer plenamente sus derechos y disfrutar de los aspectos sencillos de la vida. Se ha reconocido, por las Naciones Unidas que la seguridad social desempeña una importante labor en la reducción y el alivio de la pobreza y la prevención de la exclusión social.

Ahora bien, la protección que el orden constitucional le confiere al derecho a la seguridad social también encuentra respaldo en varios instrumentos internacionales que reconocen este derecho. Así sucede con la Declaración Universal de Derechos Humanos la cual establece que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los 4 Corte Constitucional Sentencia T-321 de 1999. 8 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

Por su parte, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

En igual sentido, el artículo 9.° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales pregona que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.

En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. Como se infiere de las normas internacionales mencionadas, el derecho a la seguridad social busca proteger a todas las personas que, se encuentran en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.

La Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre la necesidad que existe de cubrir riesgos que son propios a la condición humana que no pueden desconocerse y requieren un alto grado de protección. Tal es el caso de la pensión de vejez, que es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando se produce una disminución de la producción laboral que impide o dificulta obtener los recursos para disfrutar de una vida digna”5.

En este sentido, la pensión de vejez ha sido definida por la jurisprudencia constitucional como un "salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo". Por lo tanto, "el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, 5 Sentencia T 163 de 2013 9 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino el simple reintegro que, del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador"6.

Por su parte, el Convenio núm. 102 “Sobre la Seguridad Social” de la Organización Internacional del Trabajo establece un deber de los estados miembros de garantizar el derecho a la seguridad social. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional docente En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75 % del «promedio de los sueldos devengados durante el último año».

Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75 % «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En estos términos, el Fondo tiene dentro de sus funciones, reconocer la pensión de jubilación, posmortem, de retiro por vejez, de invalidez y la sustitución pensional.

Ahora bien, en la misma ley mencionada se determinó que a los docentes afiliados a dicho Fondo se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional. Así lo prescribe, el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 según el cual “para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público 6 Sentencia C.177 de 1998. 10 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Subrayado fuera de texto). En ese orden, aunque si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento de la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Ahora bien, ese régimen atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, corresponde al consagrado para el sector público en la Ley 33 de 1985, esto teniendo en cuenta que el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expreso mandato del artículo 279 de esta normativa.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por su parte, el artículo 3° de esta misma disposición, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Así las cosas, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de cómo se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que como dicho gremio estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en las ya mencionada Ley 91 de 1989 en concordancia con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 7 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicado 68001233100020110027601. 11 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Esta realidad cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", puesto que a través del artículo 818 introdujo importantes cambios en el régimen de los docentes oficiales, con el fin de incorporar a este sector al sistema de seguridad en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.

En efecto, el artículo 81 en cita, determinó que el régimen de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería «[…] el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley»; sin embargo, en seguida reguló que los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al Fomag y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, «con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, ratificó el alcance del art. 81 de la Ley 812 de 2003 en relación con el régimen docente. En el parágrafo transitorio núm.1o dispuso que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del anunciado cambio legislativo, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 20199, en la cual estableció que para definir el régimen pensional que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.

En esos términos quedó explicado en la citada sentencia: 8 Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. 9 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 12 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».

De acuerdo con esta interpretación, la Sección Segunda concluyó que para quienes se hayan vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio del mismo año10 la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación sería la que corresponde “al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”11.

Ahora bien, para los docentes que ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se dispuso lo siguiente: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años12.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».

En resumen, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplicaran las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Requisito de edad: 55 años. Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio. Monto: 75%.con un IBL o Componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión, en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda. 10 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 11 0937-2017.

MP César Palomino Cortés. 12 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 13 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En contraste, a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicará la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.

Requisito de edad: 57 años. Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo y con IBL o componente temporal de los últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, el régimen de los docentes vinculados con antelación a la promulgación de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 91 de 1989 que, a su vez, remite al «[…] régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», contenido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

Es importante destacar, aunque parezca de Perogrullo, que el régimen de los pensionados del sector público nacional consagrado en la Ley 33 de 1985, solo permite sumar los tiempos públicos servidos al sector oficial. 2.5. La Ley 71 de 1988- Finalidad y alcance Con anterioridad a la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, no era posible que los trabajadores del sector público y del sector privado sumaran el tiempo servido en los dos sectores para efectos de obtener su derecho pensional, esto traía como consecuencia que unos y otros no logran en varias oportunidades completar el tiempo para acceder a dicha prestación. Con la expedición de la Ley 71 de 1988, el Legislador buscó dar solución a esta contingencia consagrando la “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, según el artículo 7.º de esta disposición, como aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

De acuerdo con ello, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria. 14 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Es importante mencionar que el nacimiento en el ordenamiento jurídico de la Ley 71 de 1988, no produjo ninguna modificación en los regímenes ordinarios de pensión que existían hasta ese momento.

Así quedó claramente señalado en el artículo 11 de la misma Ley 71 en el que se indicó que "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

La Corte Constitucional en la sentencia C-012 de 1994, puso de presente que con anterioridad a la Ley 71 de 1998 “los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación acumulando el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

En el contexto descrito, el establecimiento de la pensión de jubilación por aportes se convirtió en una garantía para los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares, de sumar todas las cotizaciones realizadas en su historia laboral, independientemente de si estas tuvieron origen en el sector público o privado, para cubrir su riesgo de vejez.

La Sección Segunda, también se ha pronunciado sobre las implicaciones que ha tenido la expedición de la Ley 71 de 1998 al consagrar la pensión por aportes. Sobre dicha prestación, esta Corporación13 también se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] En el modelo de prestaciones sociales y de seguridad social anterior a la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, el sistema pensional aplicable a los trabajadores del sector privado era diferente al aplicable a los servidores públicos, al punto de que por regla general no era posible, para efectos de la pensión, sumar el tiempo servido en una u otra calidad de vínculo laboral.

Para remediar esta situación el Congreso expidió la Ley 71 de 1988, la cual, en su artículo 7 de la Ley 71 de 1988 consagró la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, 13 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B; sentencia de 9 de junio de 2011; expediente: 25000-23-25-000- 2005-05520-01(1117-09); consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 15 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.» De acuerdo con todo lo dicho, la pensión por aportes representó la oportunidad para empleados públicos y privados de sumar sus aportes para efectos pensionales. 2.6.

Aplicación de la pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988, a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 Aunque en oportunidades anteriores, el suscrito ponente de esta decisión había salvado el voto en asuntos como el que se discute en esta ocasión, a partir de la sentencia del 30 de enero del 2023 acompañó la posición mayoritaria de la Sala, en la que se determinó que la Ley 71 de 1988 sí era aplicable a los docentes estatales.

Ciertamente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, llegó a la mencionada conclusión al interpretar la Ley 71 de 1988 de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b) de la Ley 91 de 1989. La Sala expresó en esta oportunidad varios razonamientos que dan lugar a esta interpretación. En síntesis, estos fueron los siguientes: En primer lugar, el legislador tuvo la intención al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» lo que significa que dicha expresión también incluye que puedan ser beneficiarios de la la Ley 71 de 1988 puesto que esta normativa esta dirigida a todos los empleados públicos en general, sin hacer exclusión expresa de algún sector.

En segundo lugar, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales»14 a los que esta última norma gobierna. Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. En tercer lugar, la Ley 71 de 1988, fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.

En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles».

En cuarto lugar, no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.

En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado 14 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 16 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990.

En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. En quinto lugar, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad.

Para la Sala, los argumentos expuestos en esta oportunidad, no solo ofrecen una interpretación sistemática de las normas que regulan el régimen docente, sino que, además de ello, corresponden a una interpretación que materializa el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Ciertamente, considerar que la denominada pensión por aportes creada por la Ley 71 de 1988, es aplicable a los docentes oficiales, conlleva a la obligación de optar por la situación más favorable al empleado, incluso cuando de la norma surjan varias interpretaciones posibles, como en el presente, en el que respecto al numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se afirma que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» podría acogerse una primera interpretación que los excluye, porque expresamente no se mencionó la Ley 71 de 1988, y una segunda, que si los incluye, bajo la idea que los docentes como empleados públicos también pueden acceder al régimen pensional por aportes señalado en la pluricitada Ley 71 de 1988, postura que fue expuesta por la Sala.

De igual manera, esta posición también encuentra sustento en una interpretación finalista de la Ley 71 de 1988 que, como se expuso en párrafos precedentes, tenía como objetivo que cualquier empleado del sector público o privado, contara con la posibilidad de sumar sus cotizaciones, sin importar el origen del sector en donde éstas fueron causadas.

En tal sentido, considerar que los docentes no tienen derecho a sumar sus aportes a la luz de dicha normativa, trae como consecuencia una transgresión al derecho a la igualdad de este sector de la población, puesto que mientras el art. 7.º de la Ley 71 de 1988 permite que accedan a la pensión por aportes todos los empleados públicos, oficiales y los trabajadores privados, una interpretación restrictiva los excluiría y, con ello, se crearía una barrera de acceso al derecho a la pensión de aquellos que no puedan obtenerla sumando únicamente los tiempos públicos. 17 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Ciertamente, aplicar una interpretación favorable, según la cual los docentes también puedan acumular las semanas sin importar que cambien de empleador, permite sin duda que se materialice el derecho fundamental a percibir una pensión de vejez, que solamente tiene origen en el trabajo continuado del trabajador que espera en algún momento recibir el ahorro que ha guardado para disfrutar de un descanso remunerado y en condiciones dignas. 2.7.

Marco Normativo para reconocer el pago de la pensión de jubilación por aportes. Bajo el contexto que se ha descrito, los docentes tienen derecho a que se aplique la Ley 71 de 1988, siempre y cuando se hayan vinculado al ejercicio docente público oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Cumplida esta condición, y en el evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, podrán acceder al reconocimiento de la pensión por aportes, de acuerdo a lo requisitos establecidos en el artículo 7º de dicha normativa, que dispone lo siguiente: «Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». Esta disposición, fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, de la siguiente manera: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes.

La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. 18 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Artículo 4°.

Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».

Siguiendo el tenor literal de las normas transcritas, para tener derecho a una pensión de jubilación bajo la Ley 71 de 1988, se requiere que los empleados oficiales y trabajadores cumplan los siguientes requisitos: 1) que acumulen 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS (hoy Colpensiones); 2) que cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre.

De otra parte, en lo que se refiere al monto que se tiene en cuenta para liquidar esta pensión de jubilación por aportes, este corresponde al 75 % del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 2.8. Cómputo del tiempo de servicios prestados por los docentes a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional Para desarrollar este punto, se debe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994, declaró la inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y del parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, concluyendo que las disposiciones adoptaban unas diferencias injustificables, a raíz de lo dispuesto en el artículo 13 superior, entre los docentes-empleados públicos y los docentes-temporales.

Sobre el particular, la Corte explicó: “En estricto rigor ha debido considerarse como problema a resolver la existencia o inexistencia de diferencias relevantes entre las actividades que cumplen ambas categorías de docentes, a fin de estimar si resulta procedente jurídicamente mantener el trato legal distinto de que son objeto unos y otros y que, definitivamente, es más favorable para una de las categorías.

El trato diferente debe ser justificado de manera independiente al mismo tratamiento diferente, que es precisamente el que debe ser acreditado como correcto. En otras palabras, el término de comparación que sirva para comparar las hipótesis aparentemente disímiles, no puede estar constituido por el mismo tratamiento diferenciado, que en últimas pretende justificarse o descartarse.

No puede, de otra parte, olvidarse que la calificación de " empleado público ", presupone la aplicación de un determinado régimen legal. 19 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Por ello, deben tomarse las actividades en sí mismas, exentas de calificaciones que prejuzguen sobre su régimen.

Sólo en estas condiciones puede efectuarse la comparación entre los dos supuestos en juego y desde un ángulo que sea relevante. Por lo demás, tanto el régimen contractual como el legal y reglamentario, aislada y unilateralmente considerados son inobjetables, o a lo sumo lo serían sólo en el plano legal. … Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos.

Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos. ….

La diferencia originada en el menor costo económico, principalmente causada por la falta de reconocimiento de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por los docentes-temporales, confrontada a la luz de la Constitución, se torna irrazonable y contraria a sus mandatos. El trabajo, así beneficie al Estado, genera derechos y obligaciones irrenunciables.

Las prestaciones sociales, corresponden a un concepto de derecho mínimo establecido en las normas laborales, que es irrenunciable (CP art. 53). Sin perjuicio de que el Juez ordinario, en cada caso concreto, pueda hacer prevalecer la naturaleza laboral de una determinada relación, el legislador carece de libertad frente a la realidad del trabajo subordinado y no puede, sin más, desconocer su existencia y despojarla de las consecuencias y garantías que le son inherentes.

A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales En concordancia con la anterior consideración, esta Subsección, en sentencia del 30 de enero de 2025, radicación No 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), explicó: “Así las cosas en razón de la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios conlleva una verdadera relación de trabajo sobre la formalidad que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia15.

En la sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 201616, hizo referencia a la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios y señaló que esta modalidad de vinculación no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos i) están sometidos a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2017, radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 16 Dentro del expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 20 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual17.

Lo anterior nos permite sostener que, los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta, comoquiera son relevantes para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas18. 2.9. Material probatorio La Sala destaca como documentos relevantes en este proceso, los siguientes: Copia de la cédula de ciudadanía de la demandante en la que consta que nació el 11 de agosto de 195719, por lo que cumplió los 55 años de edad el 11 de agosto de 2012.

Certificación de contratos de prestación de servicios como docente expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca – Santander20. Formato Único para la Expedición de Historia Laboral del FOMAG21. Formato único para la expedición de factores salariales22. Historia laboral expedida por Colpensiones23. Solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes formulada por la demandante ante la Secretaría de Educación de Antioquia, FOMAG24. 17 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 18 Consejo de Estado sentencia del dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), Radicado: 17001-23-33-000- 2020-00038-01 (6307-2022), Demandante: Miguel Ángel González Vélez. 19 Fl. 1 anexos de la demanda obrantes en el expediente digital de primera instancia. 20 Fl. 3 anexos de la demanda obrantes en el expediente digital de primera instancia. 21 Fls. 4 a 10 anexos de la demanda obrantes en el expediente digital de primera instancia. 22 Fls. 11 a 14 anexos de la demanda obrantes en el expediente digital de primera instancia. 23 Fls. 15 a 16 anexos de la demanda obrantes en el expediente digital de primera instancia. 24 Fls. 24 a 29 anexos de la demanda obrantes en el expediente digital de primera instancia. 21 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.9.

Caso concreto La señora Mercedes Wandurraga Castellanos acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto ficto o presunto negativo por medio del cual se le negó el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que los tiempos servidos por la demandante a través de OPS antes del 27 de junio de 2003 son válidos para hacerla beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.

Igualmente, señaló que la fecha de consolidación del estatus pensional era el 10 de diciembre de 2016 que la pensión sería compatible con el salario que esta percibiera en condición de docente. La entidad demandada, en el recurso de apelación, argumentó que no es dable señalar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, toda vez que, su vinculación al FOMAG se produjo el 15 de julio de 2005 (sic).

Además, que el salario no es compatible con la pensión. Por su parte, la demandante recurrió el fallo para que se corrija la fecha de consolidación del estatus pensional, pues, en su criterio, este lo adquirió el 26 de enero de 2013 toda vez que, prestó sus servicios de manera ininterrumpida desde el año 2003, sin que haya ocurrido una interrupción entre el 31 de julio de 2010 y el 8 de septiembre de 2015 como equivocadamente lo señaló el Tribunal en primera instancia. 2.9.1.

Sobre los argumentos de apelación expuestos por la entidad demandada El FOMAG expuso su inconformidad con el fallo de primera instancia sobre tres aspectos centrales: (i) la demandante no tiene derecho al régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, pues, su vinculación al FOMAG data del 15 de julio de 2005 (sic), razón por la cual su derecho pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993;

(ii) en todo caso, la pensión no es compatible con el salario; y (iii) no era dable al Tribunal condenar a la entidad en costas, habida cuenta que, no se probó una actuación de mala fe de su parte. (i) En relación con el primer argumento de inconformidad de la entidad, la Sala 22 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio observa, de conformidad con las pruebas documentales aportadas al proceso, que, aunque la señora Mercedes Wandurraga Castellanos se vinculó al FOMAG por primera vez el 19 de noviembre de 200325, esta presentó vinculaciones a través de órdenes de prestación de servicios como docente con el municipio de Floridablanca – Santander, de manera interrumpida, desde el 1.º de febrero de 1996 hasta el 11 de septiembre de 2002, tal como se certificó en la constancia expedida el 13 de junio de 2005 por la Secretaría de Educación de dicho municipio26.

Al respecto, es oportuno precisar que, en la providencia del 16 de mayo de 202427, se determinó que, por el contrario, los tiempos servidos bajo estas modalidades sí son relevantes y deben ser considerados a efectos del reconocimiento pensional de docentes oficiales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Además, cabe señalar que desde 1993 el Legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 199428. Por lo anteriormente expuesto, este argumento no tiene vocación de prosperidad, pues, de conformidad con las pautas jurisprudenciales señaladas en precedencia, le asistió razón al Tribunal al tener en consideración los tiempos prestados a través de órdenes de prestación de servicios a efectos de verificar el régimen de transición de la Ley 812 de 2003.

(ii) Sobre la incompatibilidad de la pensión y el salario que la demandante perciba como docente, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad.

De suerte que, el personal docente está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, situación 25 Como consta en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia que reposa en el índice 21 de SAMAI del expediente de primera instancia. 26 Fl. 3 anexos de la demanda obrantes en el expediente digital de primera instancia. 27 Expediente núm. 17001-23-33-000-2020-00038-01 (6307-2022), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 28 En este sentido, se pueden consultar las sentencias del 12 de septiembre de 2024, radicado: 05001-23-33-000-2021- 00447-01 (0140-2023) y del 19 de septiembre de 2024, radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023). 23 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ha permanecido en el tiempo desde la promulgación del Decreto 224 de 1972, inclusive; en ese orden, aquellos pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir, además, su mesada pensional29.

En efecto, si bien la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 199223 se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la citada Ley, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación de la demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes24.

En otras palabras, es compatible el salario y la pensión de jubilación. (iii) Por último, frente al reproche relacionado con la condena en costas a la entidad demandada, la Sala debe decir que, como se observa en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el FOMAG no fue condenado en costas como erradamente se señala en el recurso de apelación, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse sobre este aspecto, habida cuenta que, no corresponde a lo acontecido en la primera instancia. 2.9.2.

Sobre el argumento de apelación formulado por la demandante La señora Wandurraga Castellanos pide en el recurso que se corrija la fecha de consolidación del estatus pensional, pues, en su entender, este ocurrió el 26 de enero de 2013, y que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un error al señalar que esta tuvo una interrupción en la prestación del servicio entre el 31 de julio de 2010 y el 8 de septiembre de 2015, hecho que no corresponde a la realidad y a lo demostrado con las pruebas aportadas al plenario.

Al respecto, se observa que el Tribunal hizo el siguiente cálculo: Mayo de 1984 a enero de 1996 ISS 262,15 semanas* 29 Así se señaló en la sentencia del 20 de noviembre de 2024, expediente 05001-23-33-000-2020-00472-01, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 24 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Febrero de 1996 a septiembre de 2002 Laborado por OPS 5 años, 6 meses y 19 días Octubre de 2002 a junio de 2003 COLPENSIONES 26,42 semanas** 19 de noviembre de 2003 a 31 de diciembre de 2008 Afiliada al FOMAG 5 años 1 mes y 11 días 1 de febrero a 31 de diciembre de 2009 Afiliada al FOMAG 10 meses y 29 días 1 de febrero a 31 de mayo de 2010 COLPENSIONES 13 semanas* 1 de junio a 31 de julio de 2010 Afiliada al FOMAG 2 meses 1 de agosto a 30 de noviembre de 2010 COLPENSIONES 15.29 semanas* 1 de febrero a 31 de diciembre de 2011 COLPENSIONES 35.86 semanas* 1 de marzo a 30 de abril de 2012 COLPENSIONES 7.29* semanas 8 de septiembre de 2015 a 17 de abril 2017 Afiliada al FOMAG 1 año 7 meses y 9 días *cantidad de semanas cotizadas en ese periodo según se especifica en la historia laboral de Colpensiones. **resultado al que se llega teniendo en cuenta que en el “detalle de pagos efectuados a partir de 1995” se cotizaron 6.16 meses en dicho periodo, valor convertido a semanas teniendo en cuenta la fórmula usada por dicho fondo, en donde 1 mes equivale a 4,29 semanas.

Del cuadro que antecede, se advierte que, en efecto, el Tribunal marcó unas interrupciones en la prestación del servicio de la demandante entre el 30 de noviembre de 2010 y el 1 de febrero de 2011 y entre el 30 de abril de 2012 y el 8 de septiembre de 2015, por lo que, para el a quo, al 17 de abril de 2017, esta acreditó un total de 20 años, 4 meses y 6 días.

Sin embargo, de acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia que reposa en el índice 21 del expediente de primera instancia en SAMAI, en esos periodos, la demandante reportó la siguiente vinculación: NOVEDADES TIPO DE A.A. Nro. De AA FECHA A.A. DESDE HASTA DD/MM/AA DD/MM/AA DD/MM/AA 8. Tipo de novedad Cambios de sueldo Decreto 2940 05/08/2010 01/08/2010 31/12/2010 Est.

Educativo Colegio metropolitano del sur Municipio Floridablanca (Sant) 9. Tipo de novedad Cambios de sueldo Est. Educativo Colegio metropolitano del sur Decreto 1055 1027 04/04/2011 01/01/2011 31/12/2011 Municipio Floridablanca 25 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Sant) 10.

Tipo de novedad Cambios de sueldo Decreto 826-0827 25/04/2012 01/01/2012 31/12/2012 Est. Educativo Colegio metropolitano del sur Municipio Floridablanca (Sant) 11. Tipo de novedad Cambios de sueldo Decreto 1001-1002 21/05/2013 01/01/2013 31/12/2013 Est. Educativo Colegio metropolitano del sur Municipio Floridablanca (Sant) 12.

Tipo de novedad Cambios de sueldo Acta 0172 07/01/2014 01/01/2014 24/03/2014 Est. Educativo Colegio metropolitano del sur Municipio Floridablanca (Sant) 13. Tipo de novedad Cambios de sueldo Decreto 1116-1092 27/05/2015 01/01/2015 07/09/2015 Est. Educativo Sede C: la cumbre Municipio Floridablanca (Sant) Por tanto, el cuadro debe quedar de la siguiente forma: Mayo de 1984 a enero de 1996 ISS 262,15 semanas* Febrero de 1996 a septiembre de 2002 Laborado por OPS 5 años, 6 meses y 19 días Octubre de 2002 a junio de 2003 COLPENSIONES 26,42 semanas** 19 de noviembre de 2003 a 31 de diciembre de 2008 Afiliada al FOMAG 5 años 1 mes y 11 días 1 de febrero a 31 de diciembre de 2009 Afiliada al FOMAG 10 meses y 29 días 1 de febrero a 31 de mayo de 2010 COLPENSIONES 13 semanas* 1 de junio a 31 de julio de 2010 Afiliada al FOMAG 2 meses 1 de agosto de 2010 a 24 de marzo de 2014 Afiliada al FOMAG 3 años, 7 meses y 27 días 1 de enero de 2015 al 7 de septiembre de 2015 Afiliada al FOMAG 8 meses y 10 días 8 de septiembre de 2015 al 17 de abril de 2017 Afiliada al FOMAG 1 año, 7 meses y 9 días Por tanto, a los 20 años, 4 meses y 6 días calculados por el Tribunal, deben adicionarse 4 años, 4 meses y 7 días, que arrojaría un total de 24 años, 8 meses y 13 días cumplidos hasta el 17 de abril de 2017.

Por tanto, retrotrayendo 4 años, 8 meses y 13 días, cumpliría los 20 años de servicios el 4 de agosto de 2012. No obstante, comoquiera que cumplió los 55 años de edad el 11 de agosto de 2012, fue esta fecha en la que consolidó el estatus 26 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pensional.

Por tanto, le asiste razón al apelante en que el estatus pensional fue adquirido con anterioridad a la fecha señalada por el Tribunal. No obstante, en relación con la prescripción, debe precisarse lo siguiente: La reclamación administrativa se formuló el 12 de julio de 2018, cuando habían transcurrido más de 3 años después de la consolidación del estatus30, razón por la cual se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2015.

Conclusión Por lo anteriormente expuesto, se modificará la sentencia de primera instancia que reconoció la pensión de jubilación de la demandante con fundamento en la Ley 71 de 1988, para precisar que la consolidación del estatus pensional ocurrió el 11 de agosto de 2012 pero que, no obstante, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2015 por prescripción trienal. 2.10.

Condena en costas No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dicha norma otorga al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso31. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 30 Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que la demanda se radicó el 16 de julio de 2020. 31 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33- 33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 27 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio III. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo del fallo de primera instancia proferido el 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, el cual quedará así:

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a la señora MERCEDES WANDURRAGA CASTELLANOS, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.649.251, una pensión de jubilación por aportes contemplada en la ley 71 de 1988, a partir del 11 de agosto de 2012 (fecha de consolidación del estatus pensional) y equivalente al 75 % de los factores salariales devengados y cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Las sumas reconocidas serán actualizadas, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia y aplicando los ajustes de ley. Se declaran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2015, por prescripción trienal.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) 28 Número Interno: 6772-2024 Demandante: Mercedes Wandurraga Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.