Radicación: 25000-23-36-000-2015-03025-01 (67324) Demandante: Aerovías del Continente Americano – Avianca S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 25000-23-36-000-2015-03025-01 (67324) Demandante: Aerovías del Continente Americano – Avianca S.A. Demandado: Nación – Congreso de la República Tema: Acción de reparación directa por el pago de una tasa de vigilancia que posteriormente fue declarada inexequible.

La sentencia debió declarar la indebida escogencia de la acción e inhibirse de fallar de fondo porque la demandante no agotó el procedimiento administrativo previsto en el Estatuto Tributario. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz AVIANCA demandó a la Nación - Congreso de la República porque pagó una suma por tasa de vigilancia, basada en una ley que luego fue declarada inconstitucional.

La mayoría de la Sala decidió negar las pretensiones porque Avianca no demostró el daño antijurídico, pues no agotó el procedimiento administrativo para solicitar la devolución de los pagos por tasa de vigilancia, lo cual era necesario para acreditar la certeza del daño. 1.- Aclaro mi voto porque no estoy de acuerdo con que en la sentencia se haya abordado el fondo del asunto.

La Sala debió inhibirse de fallar de fondo porque en este caso está probada la indebida escogencia de la acción. La misma sentencia reconoció que la accionante no agotó el procedimiento de reclamación previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario. Dado que no se siguió este procedimiento, Avianca no podía recurrir a la acción de reparación directa.

La norma dispone: "Devolución de pagos en exceso y lo no debido. La administración tributaria deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores y demás declarantes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

Parágrafo 1. Para efectos de la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, la administración tributaria deberá verificar la procedencia del saldo, dentro de los términos y condiciones establecidos en el reglamento. (…) Parágrafo 3. Los contribuyentes podrán solicitar la compensación de los saldos a favor y de los pagos en exceso o de lo no debido, con las deudas líquidas exigibles por impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cualquiera que sea Radicación: 25000-23-36-000-2015-03025-01 (67324) Demandante: Aerovías del Continente Americano – Avianca S.A. 2 la de los impuestos a compensar, sin importar la vigencia fiscal en la cual se originaron las obligaciones a cargo y las deudas objeto de la solicitud de compensación". 2.- Así las cosas, el artículo 850 del Estatuto Tributario prevé un procedimiento para reclamar la devolución de lo pagado en exceso y otorga a la Administración la competencia para decidir directamente sobre esa reclamación. En consecuencia, Avianca debió promover una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que resolviera su petición, razón por la cual la acción de reparación directa no era procedente en este caso.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado