Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: OSCAR JAVIER PARDO MORENO Demandados: EPS SANITAS, CLÍNICA MEDICENTRO FAMILIAR IPS Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD AUTO El despacho procede a resolver la solicitud de apertura de incidente de desacato formulada por el señor Oscar Javier Pardo Moreno, quien actúa en nombre propio, contra la EPS Sanitas, al considerar que no se ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se accedió al amparo del derecho fundamental a la salud.

I.

ANTECEDENTES 1. Síntesis de los hechos y fallo de tutela objeto de cumplimiento El señor Oscar Javier Pardo Moreno, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la EPS Sanitas, la Clínica Medicentro Familiar IPS y la Superintendencia Nacional de Salud, en la que pidió al juez constitucional el amparo de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, el cual consideró vulnerado por la demora en la autorización de los procedimientos médicos “de colgajo libre compuesto con técnica microvascular, neurolisis de nervio en pierna, neurorrafia de nervio en pierna e injerto de nervio periférico sod” y la negativa en la práctica de los mismos.

La solicitud de amparo se sustentó en que el señor Pardo Moreno, el 16 de abril de 2024 sufrió un accidente de transito cuando se transportaba, en su motocicleta, rumbo a la ciudad de Bogotá y un vehículo particular colisionó contra su humanidad, resultando seriamente comprometida la rodilla y el tobillo de su pierna derecha. Agregó que desde esa fecha las entidades accionadas han presentado dilaciones relacionadas con la prestación del servicio de salud, lo que ha imposibilitado de manera directa e inmediata su movilidad, toda vez que depende de las cirugías ordenadas por el médico tratante para poder iniciar su proceso de recuperación. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de junio de 2024, resolvió: “Primero.- DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Nacional de Salud.

Segundo.- AMPÁRASE el derecho fundamental a la salud del señor Oscar Javier Pardo Moreno. En consecuencia, Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Tercero.- ORDÉNASE a la EPS Sanitas que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, (i) con los médicos especialistas que se requiera efectúe una valoración médica integral al señor Oscar Javier Pardo Moreno con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 16 de abril de 2024, con el fin de que se determine el diagnóstico en su salud y (ii) se determine el tratamiento y los procedimientos que sean necesarios, últimos respecto de los cuales se deberán expedir las respectivas autorizaciones dentro de un plazo prudencial con el fin de que sean practicados de manera oportuna”. 2.

Solicitud de cumplimiento del fallo El señor Oscar Javier Pardo Moreno, en nombre propio, promovió incidente de desacato contra la EPS Sanitas, con el fin de que se ordene dar cumplimiento a la sentencia de tutela de 26 de junio de 2024. Lo anterior, por cuanto la EPS Sanitas autorizó y ordenó el procedimiento quirúrgico de cirugía plástica y reconstructiva “reconstrucción del plejo derecho” para el 15 de octubre de 2024, es decir, seis (6) meses después del accidente de tránsito.

Señaló que el 18 de julio de 2024 tuvo cita con el área de ortopedia y traumatología, sin embargo, le informaron que por el momento no podía realizarse ninguna intervención hasta que no se llevara a cabo el procedimiento ordenado por el área de cirugía plástica, toda vez que no cuenta con los tejidos blandos suficientes para poder intervenirlo.

Afirmó que desde su accidente no ha recibido la intervención necesaria para dar solución de fondo a sus requerimientos, ya que no ha recibido una atención pronta y eficiente para su recuperación. 3. Trámite procesal Previo a abrir el incidente de desacato propuesto por la parte actora, el despacho sustanciador por auto de 26 de julio de 2024, corrió traslado a EPS Sanitas para que en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, allegara informe detallado del cumplimiento de la sentencia de 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. La anterior decisión se notificó mediante oficios de notificación Nos. 239110 y 239111 de 29 de julio de 2024. 4.

Respuesta de EPS Sanitas Por medio de escrito de 2 de agosto de 2024, el representante legal para temas de salud y acciones de tutela de la entidad, solicitó que se disponga el archivo del incidente de desacato, al considerar que la EPS Sanitas ha realizado las gestiones pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela.

Para el efecto, señaló: Que el 18 de julio de 2024, el accionante ha sido valorado por diversos especialistas con el fin de tomar una decisión frente al plan de manejo de su patología, tal y como se acredita en los soportes clínicos allegados al expediente1. Indicó que los médicos especialistas le han ordenado terapias ocupacionales y físicas con el fin de proceder con su rehabilitación. Sin embargo, afirman que no pueden proceder con una intervención quirúrgica hasta tanto no se realice el 1 Visible a índice 10 del sistema para la gestión judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 procedimiento de cirugía plástica, toda vez que no cuenta con los tejidos blandos suficientes para una intervención. En consecuencia, sostuvo que la entidad no ha incurrido en incumplimiento de la orden de tutela, como quiera que “se concretaron las gestiones positivas de cumplimiento por parte de EPS SANITAS y por contera no se evidencia responsabilidad subjetiva para incumplir la orden judicial”.

Para terminar, hizo referencia a la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, relativa al incidente de desacato como mecanismo de carácter judicial para hacer cumplir los fallos de tutela. 5. Escritos del señor Oscar Javier Pardo Moreno 5.1. En memorial remitido el 30 de julio de 2024, el accionante informó que logró reprogramar la cirugía denominada “reconstrucción del plejo derecho” del 15 de octubre al 1° de agosto de 2024, es decir, que la primera intervención se realizará tres meses y medio después del accidente de tránsito y más de un mes después de la sentencia de tutela.

Afirmó que la EPS Sanitas le ha proporcionado los servicios médicos de citas, curaciones y terapias por el área de ortopedia y traumatología; sin embargo, indicó que a la fecha no ha obtenido un diagnóstico adecuado y un plan de tratamiento efectivo para su lesión de rodilla. Por último, manifestó que el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela por parte de la EPS Sanitas ha afectado gravemente su situación económica, porque al continuar sus problemas de movilidad por la falta de tratamiento ha tenido que incurrir en costos adicionales para desplazarse a las curaciones, terapias y/o citas médicas. 5.2.

Por medio de escrito radicado el 26 de agosto de 2024, el accionante reiteró que hasta el momento no se ha realizado una junta médica que proceda a determinar su diagnóstico preciso y un plan de tratamiento efectivo para su lesión de rodilla. Agregó que ha sido atendido por diferentes especialistas que han evaluado su condición. Adicionalmente, afirmó que es necesaria una extensión de su incapacidad médica, toda vez que debido a la demora en el diagnóstico integral por parte de la EPS le ha producido una demora a su recuperación y, por ende, en la capacidad de volver a sus actividades laborales. 5.3.

En memorial allegado el 29 de agosto de 2024, el señor Pardo Moreno sostuvo que a la fecha la entidad accionada no ha cumplido de manera integral la orden proferida en la sentencia de tutela de 26 de junio de 2024, lo que ha afectado de manera considerable su recuperación, toda vez que aún no cuenta con un diagnóstico claro, ni se le ha practicado alguna cirugía por parte del área de ortopedia y traumatología. Asimismo, reiteró la necesidad de extender su incapacidad médica, puesto que su incapacidad actual vence el 31 de agosto de 2024 y la próxima cita con el médico especialista se encuentra agendada para el 2 de septiembre del mismo año, por lo que tendría que reincorporarse en su trabajo y en la actualidad todavía no se encuentra en condiciones para hacerlo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política 23, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la suscrita magistrada es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora.

En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.

Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 20032, señaló que, de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.

Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 20153, en los siguientes términos: 2 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 3 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 i. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii. La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii.

Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv. El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante. v. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. vi.

En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción. En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial4. 3. Estudio y solución del caso concreto 3.1.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de junio de 2024, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Oscar Javier Pardo Moreno y, en consecuencia, ordenó a la EPS Sanitas, “que (…) con los médicos especialistas que se requiera efectúe una valoración médica integral al señor Oscar Javier Pardo Moreno con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 16 de abril de 2024, con el fin de que se determine el diagnóstico en su salud”.

Asimismo, ordenó a la EPS accionada que “se determine el tratamiento y los procedimientos que sean necesarios, últimos respecto de los cuales se deberán expedir las respectivas autorizaciones dentro de un plazo prudencial con el fin de que sean practicados de manera oportuna”. 3.2. El señor Oscar Javier Pardo Moreno, quien actúa en nombre propio, promovió incidente de desacato contra la EPS Sanitas, con el fin de que se ordene dar cumplimiento al fallo de tutela de 26 de junio de 2024, al considerar que no se han desplegado las acciones necesarias para materializar las órdenes allí contenidas. 3.3.

Por su parte, el representante legal para temas de salud y acciones de tutela de la entidad, solicitó el cierre y archivo del incidente de desacato, teniendo en cuenta que la entidad ha realizado las gestiones necesarias para dar el adecuado cumplimiento a la decisión proferida en el fallo de tutela. En concreto, manifestó que el 18 de julio de 2024, el accionante fue valorado por el área de ortopedia y traumatología de rodilla, en el que se le indicó lo siguiente: 4 En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Con el fin de contar con información actualizada sobre el cumplimiento de la orden judicial, el despacho estableció comunicación telefónica con el señor Oscar Javier Pardo Moreno, quien manifestó que el 1° de agosto de 2024 le fue realizada la cirugía denominada “reconstrucción del plejo derecho” en la Clínica Colombia con autorización de la EPS Sanitas y, posteriormente, le ordenaron la cita para evaluar los resultados del procedimiento para el 26 del mismo mes y año. Agregó que aún persisten ciertas dificultades para obtener la consulta con los especialistas de ortopedia y traumatología, toda vez que inicialmente le asignaron la cita en esa área para el 12 de diciembre de 2024, pero que en razón a un derecho de petición la reprogramaron para el 5 de septiembre del mismo año. 3.4.

De acuerdo con lo anterior, el despacho evidencia que la EPS Sanitas viene dando cumplimiento a lo ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de 26 de junio de 2024, en tanto el accionante ha sido valorado Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por los médicos especialistas con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 16 de abril de 2024, los cuales determinaron su diagnóstico, el plan de atención a seguir y los procedimientos necesarios para su recuperación. Ahora bien, en cuanto a la inconformidad expresada por el accionante consistente en que aún no le han realizado ningún procedimiento quirúrgico por el área de ortopedia y traumatología, el despacho evidencia que a partir de la valoración realizada el 18 de julio de 2024, el médico especialista en ortopedia y traumatología indicó que “NO INTERVENCIONES HASTA TANTO NO CUENTA CON TEJIDOS BLANDOS PARA INTERVENCIONES (….) ACTUALMETE POR CIRUGIA DE RODILLA SE INDICA REHABILITACION PUEDE APOYAR Y MOVER LA RODILLA SIN RESTRICCIONES SE CONSIDERA CONTROL EN EL POP DE CIRUGIA PLÁSTICA PARA PLANEAMIENTO DE RECONTRUCCION (…)”.

En ese sentido, es claro para el despacho que el señor Oscar Javier Pardo Moreno no ha podido ser sometido a ninguna intervención quirúrgica hasta tanto no cuente con los tejidos blandos suficientes para su reconstrucción y rehabilitación, por lo que a partir de la cirugía plástica realizada el 1° de agosto de 2024, puede plantearse el procedimiento a seguir con el fin de continuar con su recuperación. En tales condiciones, el despacho se abstendrá de dar apertura al incidente de desacato formulado por el señor Oscar Javier Pardo Moreno, en nombre propio, y declarará que se ha dado cumplimiento parcial a la sentencia de tutela de 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. En cualquier caso, teniendo en cuenta que para continuar con la rehabilitación del accionante por parte de los especialistas de ortopedia y traumatología era necesaria la cirugía plástica de “reconstrucción del plejo derecho”, la cual fue realizada el 1° de agosto de 2024, el despacho instará a la EPS Sanitas, para que continúe dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela de 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Por último, se ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia relacionada con la historia clínica del accionante5, en razón a la reserva de la que goza ese documento de conformidad con el artículo 346 de la Ley 23 de 1981 y el numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO. - ABSTENERSE de dar apertura al incidente de desacato presentado por el señor Oscar Javier Pardo Moreno, quien actúa en nombre propio. 5 Visible a índice 10 en el sistema para la gestión judicial SAMAI. 6 La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02803-01 Demandante: Oscar Javier Pardo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 SEGUNDO.- DECLÁRASE que la EPS Sanitas ha dado cumplimiento parcial a la sentencia de tutela de 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

TERCERO. - ÍNSTASE a la EPS Sanitas para que continúe dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela de 26 de junio de 2024, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo indicado en las consideraciones de esta decisión. CUARTO.- ORDÉNASE a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI, el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia relacionada con la historia clínica del accionante, en razón a la reserva de la que goza ese documento de conformidad con el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 y el numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO. -

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría General ARCHÍVESE el expediente de la referencia. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera