CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C, Diez (10) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Siete (7) de Febrero de Dos Mil Veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Nelson Díaz García en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones (condenó en costas).
ANTECEDENTES La demanda El señor José Nelson Díaz García, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 214398 del 12 de junio de 2014 en cuanto a su monto pensional y no en cuanto a derecho.
Declarar la nulidad total de las Resoluciones No. GNR 278893 del 11 de septiembre de 2015, VPB 9654 del 29 de febrero de 2016, SUB 251867 del 24 de septiembre de 2018 y DIR 20664 del 27 de noviembre de 2018, todas ellas expedidas por el ente demandado. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta para el efecto todos los factores salariales de que trata las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y los Decretos 1045 de 1.978 y 1302 de 1.978, tales como: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar, y demás haberes reconocidos en el último año de servicios comprendido desde el 30 (sic) de enero de 2014 al 31 de enero de 2015, con los correspondientes reajustes que haya dispuesto el gobierno nacional;
(ii) indexar las anteriores sumas de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 ibidem; y (iv) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2 Hechos El señor José Nelson Díaz García se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, desde el 28 de octubre de 1993 al 31 de enero de 2015, siendo el último cargo por él desempeñado el de dragoneante código 4114 grado 11; quien, durante toda su relación laboral realizó aportes a la seguridad social en pensiones al régimen de prima media con prestación definida.
Precisa que el estatus jurídico de pensionado lo adquirió el 27 de octubre de 2013. A favor del demandante le fue reconocida pensión de jubilación por medio de la Resolución GNR 214398 del 12 de junio de 2014, teniendo en cuenta 1.037 semanas cotizadas, y al momento de liquidar la prestación se indicó que sería con base en el 75% del promedio de los haberes devengados durante los últimos diez años de servicio, esto es, salario básico y el sobresueldo; desconociendo otros emolumentos que percibió como contraprestación de la labor desempeñada, siendo estos: sueldo básico (sic), sobresueldo (sic), bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgos, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar.
Ante esta omisión, el señor José Nelson Díaz García interpuso los recursos de ley, los cuales fueron resueltos insistiéndose en la liquidación de su prestación con base en lo devengado en los últimos 10 años y teniendo solo como factores salariales el sueldo básico y el sobresueldo, cuando lo propio era liquidar la prestación con todos los factores devengados durante el último año de servicios comprendido del 31 de enero de 2014 al 31 de enero de 2015. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 209; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21 y 127; Ley 57 y 153 de 1887; Ley 6 de 1945¸Ley 50 de 1990; Ley 100 de 1993 arts. 11, 36, 272, 173, 288; Decreto-Ley 1045 de 1978, artículo 45; Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1302 de 1978; 407 de 1994 artículos 2 y 3; 446 de 1994; y 0113 de 1998.
Sostuvo que, su pensión debió ser liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, no hacerlo de esa manera genera violación a sus derechos, entre ellos, el de favorabilidad laboral. Señala que, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 consagró un régimen pensional especial para quienes, como él, prestaron sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, en virtud del cual para adquirir el derecho pensional basta con tener 20 años de servicio, con o sin continuidad, sin considerar la edad, prestación que debía ser liquidada con una tasa de reemplazo del 75%; no siendo viable, en estos eventos, dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la especialidad del régimen que gobierna su caso.
Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que la pensión del demandante fue liquidada conforme a derecho. Sostiene que, en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, al momento de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se les aplique lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta como ingreso base de liquidación – IBL, las reglas establecidas en el artículo 21 e inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como factores salariales los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre aquellos se hubieran efectuado aportes pensionales.
En ese sentido, afirma, el Consejo de Estado emitió sentencia el 28 de agosto de 2018. Así las cosas, concluye que, en el caso del demandante, no es posible acceder a la reliquidación pretendida teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comoquiera que, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica del régimen anterior la edad, tiempo y monto de la pensión, entendido este como tasa de reemplazo; no obstante, el IBL es el establecido en las disposiciones del régimen general de pensiones.
Finalmente, propuso las excepciones que denomino: prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación y buena fe. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el Siete (7) de Febrero de Dos Mil Veintídos (2022), negó las prestaciones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante; lo anterior al considerar que: Según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 32 de 1986 el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario -INPEC- está integrado por oficiales, suboficiales y guardianes.
Ahora bien, en materia pensional el artículo 96 de la citada ley consagró que dichos funcionarios tienen derecho a la pensión al cumplir con 20 años de servicios, continuos o discontinuos, sin importar la edad. Posteriormente, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 precisó que correspondería al gobierno nacional expedir el régimen pensional de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo.
En ese sentido, el parágrafo primero del artículo 168 del Decreto 407 de 1994 estableció que las personas que ingresaran al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional a partir de la vigencia de dicha norma -21 de febrero de 1994-, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que estableciera el gobierno nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo; los vinculados con anterioridad a su entrada en vigor se les aplicaría las disposiciones del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Más adelante, el gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 2003, norma que consagró un régimen de transición para los funcionarios del INPEC vinculados hasta su promulgación, a quienes se les reconocería el derecho pensional, siempre y cuando cumplieran con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que dicho régimen de transición fue corroborado por el Acto legislativo 01 de 2005. Así las cosas, precisó que en virtud de lo dispuesto en el referido acto legislativo y el citado Decreto 2090 de 2003, a los funcionarios del INPEC para que se les pueda reconocer la pensión con base en la Ley 32 de 1896 deben cumplir con los siguiente requisitos: (i) contar con 500 semanas de cotización especial al 26 de julio de 2003 y (ii) al 01 de abril de 1994 tener (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.
Al analizar el caso en concreto concluyó que: «Así las cosas, en cuanto al régimen aplicable al demandante observa la Sala que el señor JOSE NELSON DIAZ GARCIA ingresó a laborar al INPEC en condición de Inspector, el 28 de Octubre de 1993, (fls. 42-44), es decir, con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003. En este punto se advierte que el demandante no acredita los requisitos para acceder al régimen transicional contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, ello por cuanto el señor JOSE NELSON DIAZ GARCIA nació el 23 de abril de 1974, es decir, que para el día 1 de abril de 1994 fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100, tenía 19 años de edad lo que permite evidenciar que no cumplía con el requisito de tener 40 años para ser beneficiario del régimen de transición. De igual forma, respecto al tiempo de servicios, se encuentra probado que el demandante empezó a laborar en el INPEC el día 28 octubre de 1993, lo que implica que para la entrada en vigencia de la precitada ley no contaba con los 15 años de servicio exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, se tiene que al señor JOSE NELSON DIAZ GARCIA no le es aplicable el régimen transicional del decreto 2090 de 2003 por cuanto no se cumplen con los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 6° del mencionado cuerpo normativo, al no tener ni la edad mínima ni el mínimo de años cotizados de acuerdo con el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se concluye que las normas aplicables a su caso en materia pensional son las previstas en el decreto 2090 de 2003 en su integridad y no la Ley 32 de 1986. Ahora bien, es preciso señalar que en vista de que el esquema de pensiones de alto riesgo del Decreto 2090 de 2003 aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación ni la forma de calcular el IBL, se debe atender a la remisión del artículo 7 que señala que en los aspectos no previstos en él, se aplicarán las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.
(…) Bajo estos supuestos, encuentra la Sala de Decisión que el IBL aplicable al caso del demandante es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el cual corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo la entidad demandada en los actos acusados, por lo que concluye esta Sala de Decisión que no es procedente la reliquidación de la pensión de la demandante en los términos solicitados en las pretensiones de la demanda, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios» (sic).
El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 establece que, en los aspectos no regulados por dicha ley, se debe acudir a las normas que regulan las prestaciones de los servidores públicos, siendo estas la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978; no siendo aplicables a su caso las disposiciones de la Ley 33 de 1985, como tampoco el Decreto 1158 de 1994, ya que este regula a los servidores públicos que se rigen por las disposiciones del régimen general de pensiones, el cual no lo cobija dado que pertenece a un régimen especial de pensión, esto es, el de actividades de alto riesgo.
Expone que, el Acto legislativo 01 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, estipuló que los funcionarios del INPEC se les debía aplicar la Ley 32 de 1986, así como las normas ya citadas -Ley 4 de 1966 y Decreto 1045 de 1978-; por tanto, fueron excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, recalcando que, tampoco se ajusta a su caso lo consagrado en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dado que ella se refirió a los servidores públicos cobijados por el régimen general de pensiones.
Así las cosas, considera que su prestación debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% de todos los emolumentos que le fueron pagados durante el último año de la relación laboral. Trámite de segunda instancia. Mediante auto de 6 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y, corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera el concepto respectivo.
La entidad demandada presentó alegatos de conclusión en los que manifestó que el demandante ingresó al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003; ante ello, su pensión debe ser reconocida con base en el dispuesto en la Ley 32 de 1986; sin embargo, dicha disposición tiene un vacío normativo en cuanto al IBL; por tanto, para calcular aquél deben ser tenidas en cuenta las disposiciones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como en efecto lo hizo la entidad en el acto acusado.
La parte demandante y el Ministerio Público no emitieron pronunciamiento. CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala, establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Nelson Díaz García, en su condición de ex servidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; 2.2. Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
Las pensiones de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) se regían por lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, que establece:
ARTÍCULO 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Posteriormente, fue expedido el Código Penitenciario y Carcelario - Ley 65 de 1993-, normatividad que en su artículo 172 numeral 6 facultó al gobierno nacional para dictar normas sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, precisando que aquél no podía desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto.
Con base en dichas facultades, se dictó el Decreto 407 de 1994, el cual en su artículo 126 señaló como estaría conformado el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, precisando que sería por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y los bachilleres auxiliares que presten el servicio militar en la institución. Así mismo, en lo referente al régimen pensional de los servidores del INPEC en su artículo 168 consagró: «ARTÍCULO 168.
Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.» En ese orden, los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que, al 21 de febrero de 1994 —fecha en la que entró en vigencia el Decreto 407 de 1994— se encontraban en ejercicio de sus funciones dentro de la entidad, conservaban el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, aquellos que ingresaron a prestar sus servicios como guardias con posterioridad a dicha fecha, estarían sujetos al régimen que, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, expidiera el Gobierno Nacional en materia pensional. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en su artículo 139 numeral 2 dispuso que el gobierno nacional tendría que determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión; en ese mismo sentido el artículo 140 de la citada ley consagró: «ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que sería el gobierno nacional quien debería expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
No obstante, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se le volvió a revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que modificara el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, en particular, las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización. Fue por ello, que en virtud del Decreto Ley 2090 de 2003 no solo se definieron las actividades de alto riesgo, entre los cuales se encuentran los que ejercieran la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, sino también, las condiciones para obtener la pensión especial de vejez de éstos, veamos: “(…) ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. (…)”. Sea esta la oportunidad para mencionar que la citada normativa creó un régimen de transición para aquellos que, al 28 de julio de 2003, ya habían acumulado al menos 500 semanas de cotización, en el sentido que conservarían el derecho a una pensión de jubilación bajo las mismas condiciones que las normas previas regulaban para actividades de alto riesgo, una vez alcanzaran las 1000 semanas cotizadas.
Esta norma transitoria fue diseñada para proteger a los empleados que ya habían hecho significativas contribuciones bajo un sistema anterior y garantizarían que sus expectativas pensionales, basadas en la legislación previa, se mantuvieran intactas pese a los cambios legislativos. Al respecto dispuso: “(…) ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. ARTÍCULO 7o.
NORMAS APLICABLES. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. ARTÍCULO 8o. LÍMITE DEL RÉGIMEN ESPECIAL. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014.
El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales. A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto.
Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos. (…)”. Con relación a los servidores públicos que realizan actividades de alto riesgo, la Corte Constitucional destacó que, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos;
(ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, al respecto, expresó: «(…) En ese orden de ideas, el requisito de las quinientas semanas de cotización no es el único problema generado por este artículo.
La dificultad también recae en la exigencia de que las 500 semanas de cotización se hubieren efectuado bajo el calificativo jurídico de “cotización especial”, hasta la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003, - el 28 de julio de 2003 -, dado que las cotizaciones especiales surgieron normativamente tan sólo con el Decreto 1281 de 1994.
Un análisis sencillo de las fechas de vigencia de los regímenes de transición relevantes para el caso, permite constatar que entre la fecha de vigencia de los regímenes anteriores al Decreto 2090 de 2003 y el 28 de julio de 2003 existen menos de 500 semanas cotizadas. Para el Ministerio de Protección Social son, por ejemplo, 468 semanas, número que surge al hacer el cálculo tomando el término de vigencia del Decreto 1281 de 1994, que es de 9 años, dividiéndolo al parecer por las 52 semanas laborales del año. Para el Procurador, en términos cronológicos, son 473 semanas las que existen entre una fecha y la otra.
De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no pueden ser acreditadas por ningún trabajador. Se trata de un requisito desproporcionado e irrazonable, que establece en términos reales una barrera de acceso que ningún trabajador de alto riesgo puede efectivamente superar, para entrar a formar parte de ese régimen de transición. Nótese, además, que las interpretaciones que dan las autoridades gubernamentales sobre el artículo, también son disímiles entre sí: mientras el Ministerio de la Protección Social sostiene que la exigencia es la de haber cotizado 468 semanas de cotización especial, encontrándose afiliada la persona al régimen anterior especial de alto riesgo, el Ministerio de Hacienda indica que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial, “se deben tener en cuenta las semanas de afiliación de alto riesgo de las normas anteriores a la ley 100, sin importar que se hubiera realizado la cotización especial, pero siempre y cuando el afiliado hubiese sido registrado como tal”, es decir, como trabajador de alto riesgo con anterioridad a la vigencia de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.” En conclusión a la luz de cualquiera de estas interpretaciones, el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto.
Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador. 6.6. En esos términos se concluye que la exigencia de las quinientas semanas de cotización “especial” propuesta por la norma, en general, es una condición excesivamente gravosa que impide el acceso al régimen de transición para trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas en razón al riesgo asociado con ellas y por lo tanto constituye una afectación desproporcionada de sus derechos constitucionales.» (…)”.
En virtud de lo anterior es dable concluir que la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del requisito de las “(…) 500 semanas de cotización especial (…)”, bajo el entendido que para cumplir con este criterio, las semanas pueden haberse acumulado en cualquier actividad que haya sido legalmente definida como de alto riesgo; además, el Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición específico para aquellos servidores públicos involucrados en actividades de alto riesgo, y consagró que si al 28 de julio de 2003 habían cotizado al menos 500 semanas, tienen derecho a que, una vez cumplan con el mínimo de semanas cotizadas requerido por la Ley 797 de 2003, se les podría reconocer la pensión de jubilación en las mismas condiciones previas aplicables a actividades de alto riesgo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido; sin embargo, precisó que «con anterioridad a dicha fecha» se aplicará el régimen que hasta ese entonces se encontraba vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.
Por su parte, el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “(…) Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. (…)”. En tal sentido, con fundamento en el ya citado Acto legislativo 01 de 2005, en la actualidad los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003 tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin más requisitos. 2.2.2.
Hechos probados. Según la cédula de ciudadanía allegada el señor José Nelson Díaz García nació el 23 de abril de 1974. De las certificaciones expedidas por el INPEC y que obran en el plenario se acreditó que el demandante prestó sus servicios a esa entidad en el cargo de dragoneante desde el 28 de octubre de 1993 hasta el 30 (sic) de enero de 2015, en que se le aceptó la renuncia al cargo.
Sin embargo, obra en el plenario la Resolución No. 004170 del 4 de noviembre de 2014, a través de la cual el INPEC aceptó la renuncia a partir del 1 de febrero de 2015 y se declaró la vacancia del cargo desde ese momento. Resolución GNR 214398 del 12 de junio de 2014, mediante la cual Colpensiones reconoció al demandante una pensión de vejez, teniendo en cuenta 1.037 semanas de cotización desde el 28 de octubre de 1993 al 31 de mayo de 2014, con el empleador INPEC; prestación reconocida con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, con una tasa de reemplazo del 75%, monto de la mesada pensional $751.313, efectiva a partir del 1 de junio de 2014 pero condicionada al retiro definitivo del servicio.
Resolución GNR 278893 del 11 de septiembre de 2015, a través de la cual Colpensiones resuelve recurso de reposición interpuesto en contra del anterior acto administrativo, en ella se indica ya un total de 1.072 semanas de cotización desde el 28 de octubre de 1993 al 31 de enero de 2015 con el empleador INPEC; se reitera que el régimen aplicable es el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, se le otorga una tasa de reemplazo del 75%, monto de la mesada pensional $778.811, efectiva a partir del 1 de febrero de 2015.
Resolución VPB 9654 del 29 de febrero de 2016, expedida por Colpensiones y la cual resuelve recurso de apelación contra el acto administrativo que reconoció la pensión, modificando aquél, disponiendo que el monto de la mesada pensional sería el de $1.274.291, efectiva a partir del 1 de febrero de 2015. Resolución SUB 251867 del 24 de septiembre de 2018, mediante la cual Colpensiones resuelve petición de reliquidación pensional elevada por el demandante el 9 de julio de 2018, donde indica que el demandante acreditó 1.077 semanas de cotización, aclara que los aportes pensionales inicialmente fueron pagados a la UGPP, esto desde el 28 de octubre de 1993 y hasta el 30 de junio de 2009.
Así mismo, reitera que el régimen pensional aplicable es el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del Acto legislativo 01 de 2005; sin embargo, en cuanto al IBL señala que es el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – últimos 10 años de servicios - y los factores salariales los consagrados en los artículo 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según el caso; para luego concluir que, el monto de la mesada pensional sería la suma de $1.190.902, efectiva a partir del 1 de febrero de 2015; ante ello, para el año 2018 la mesada pensional equivaldría a la suma de $1.399.635, cifra que es menor a la pensión que viene percibiendo el demandante que es por el monto de $1.402.678; ante lo cual, niega la reliquidación para no generar detrimento en la prestación. Resolución DIR 20664 del 27 de noviembre de 2018, que resuelve recurso de apelación en contra de la Resolución SUB 251867 del 24 de septiembre de 2018, modificándola; se reliquida la pensión, se reitera el régimen pensional, tasa de reemplazo y el número de semanas de cotización; así como la forma de calcular el IBL; sin embargo, se concluye que la mesada pensional para el momento del reconocimiento debió ser de $1.239.884, y ya para el año 2018 por valor de $1.457.202.
Certificación electrónica de tiempos laborados – Formato 1- expedida por el Ministerio de Hacienda el 25 de enero de 2018, en la cual se indica que el señor José Nelson Díaz García prestó sus servicios al INPEC en el cargo de dragoneante desde el 28 de octubre de 1993 al 30 de enero de 2015; así como, se relacionan los fondos de pensión donde aquel realizó las cotizaciones.
Certificación electrónica de tiempos laborados – Formato 3- expedida por el Ministerio de Hacienda el 27 de febrero de 2018, en la cual se relacionan los factores devengados por el actor que sirvieron de base para los aportes pensionales, desde octubre de 1993 su hasta enero de 2015, resaltándose que durante su último año de servicios – enero de 2014 a enero de 2015- tales fueron: asignación básica y remuneración por servicios prestados.
Certificaciones de valores pagados al demandante por el INPEC, expedidas por dicha entidad el 27 de febrero de 2018, donde se registra los factores devengados por el demandante desde enero de 1994 a enero de 2015; documento del cual se desprende que durante su último año de servicios – enero de 2014 a enero de 2015- devengó: prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de servicios, prima Capa Drago, prima de vigilantes instructores, subsidio de unidad familiar y vacaciones.
Certificación expedida el 7 de julio de 2014 por el INPEC donde se indica que el demandante presta sus servicios a la entidad desde el 28 de octubre de 1993, y para el momento de la suscripción de aquella devengaba como salario la suma de $2.262.607, discriminados en los siguientes factores: sueldo, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio familiar, prima de cap profesional, prima de vigilante instructor.
Historia laboral expedida por Colpensiones el 26 de junio de 2019, donde se refleja las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión que se realizaron a favor del demandante por parte del INPEC desde el 1 de agosto de 2009 hasta 31 de enero de 2015, junto con dos meses cotizados por el mismo actor durante junio y julio de 2015; para un total de 279,14 semanas cotizadas. 2.3.
Caso concreto. En el sub-lite, el recurrente manifiesta no estar conforme con lo dispuesto en la sentencia recurrida, dado que, conforme a lo dispuesto en el Acto legislativo 01 de 2005 en su parágrafo transitorio 5, su pensión debe ser regida por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, en concordancia con Ley 4 de 1966 y Decreto 1045 de 1978; no siéndole aplicable las disposiciones de la Ley 100 de 1993, ni las reglas fijadas en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018; ante ello, considera que su prestación debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% de todos los emolumentos que le fueron pagados durante el último año de la relación laboral.
De las pruebas enunciadas en el acápite anterior, es dable concluir que, el señor José Nelson Díaz García nació el 23 de abril de 1974 y laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC desde el 28 de octubre de 1993 al 31 de enero de 2015, ejerciendo el cargo de dragoneante, acumulando un total de 21 años, 3 meses y 3 días de servicios prestados, esto es, su vinculación a la citada entidad se dio antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003.
Ante el cargo ejercido por el demandante durante su vinculación con el INPEC, debe precisarse que, según lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 407 de 1994 el cargo de dragoneante hace parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional; así mismo, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y luego en el numeral 7 del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003, señalan que dicha actividad se enmarca en las catalogadas como de alto riesgo para efectos pensionales.
En ese sentido, tal como se indicó en el acápite 2.2.1 de esta providencia, el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se hubieran vinculado antes de la entrada en vigor del Decreto Ley 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, dado el riesgo de su labor; cumpliendo el demandante con el citado requisito de vinculación y por tanto, se concluye el régimen pensional que lo gobierna es el contenido en la citada ley.
Entonces, contrario a lo expuesto por el tribunal en la sentencia objeto de reproche, la aplicación de la citada Ley 32 de 1986 no se da en el caso del actor como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; aquella es producto de lo dispuesto por el legislador, quien en aras de proteger la expectativa legitima de dicha clase de servidores en materia pensional, otorgó un régimen de transición propio, no supeditado a las normas del régimen general de pensiones.
Por tal motivo, no es relevante determinar si al 1 de abril de 1994, fecha de implementación del Sistema de Seguridad Integral de la Ley 100 de 1993, el accionante cumplía o no con los 40 años de edad o 15 años de servicios requeridos, dado que, solo basta con que al 28 de julio de 2003 – en que entró en vigencia el Decreto Ley 2090 de 2003- ya estuviera trabajando como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, para que el derecho a la pensión de jubilación se otorgue de acuerdo con lo estipulado en la Ley 32 de 1986, es decir, tras cumplir 20 años de servicio, ya sean continuos o discontinuos, sin importar la edad del empleado; requisitos que, se insiste, en cuanto a la fecha de ingreso al INPEC para que su pensión fuera reconocida con base en la Ley 32 de 1986 fueron cumplidos por el demandante.
Así las cosas, dada la situación fáctica del demandante, resulta oportuno precisar que esta Corporación ha expresado que imponer el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede resultar excesivamente desventajoso para los empleados que buscan jubilarse según la normativa previa, especialmente, cuando ya están cubiertos por otro sistema de transición. Aclarado lo referente al régimen pensional que le resulta aplicable al demandante, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, se pasa a analizar el IBL.
Debe aquí reiterarse que, lo pretendido es que la pensión del señor José Nelson Díaz García sea reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Ante ello, debe señalarse que, en virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no regulados en dicha disposición, debe acudirse a lo previsto en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
En ese sentido, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 establece que las pensiones de jubilación o invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público deberán liquidarse con el 75 % del promedio mensual devengado durante el último año de servicios. En el caso bajo examen, según se desprende de las Resoluciones SUB 251867 del 24 de septiembre de 2018 y DIR 20664 del 27 de noviembre de 2018, últimos actos administrativos expedidos por la demandada y que son objeto de la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en los cuales se reliquidó la pensión del demandante, al momento de establecer el IBL se dio aplicación a las disposiciones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando en consecuencia, lo devengado durante los últimos 10 años de servicios; además, como factores salariales se tomaron los consagrados en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo primero (1) del Decreto 1158 de 1994.
Vistas así las cosas, las disposiciones de la Ley 100 de 1993 no resultan aplicables al caso del actor, quien goza de un régimen especial; ante ello, a pesar de que la entidad en todos los actos administrativos que ha expedido ha tenido como régimen pensional que gobierna el caso lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; ha incurrido en un yerro al definir el IBL con base en las normas del régimen general de pensiones, razón por la cual es viable acceder a las pretensiones de la demanda; así como también, a las súplicas del recurso, procediendo a revocar la sentencia recurrida, comoquiera que, en aquella se negaron las pretensiones aduciendo que el actor no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, providencia en la que además se dijo que, en estos eventos el IBL debía ser calculado teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994; conclusión que no se ajusta a las reglas que rigen este régimen especial, conforme a lo expuesto en precedencia. Esta Sala, reitera que, el criterio ha sido expuesto por esta Subsección en recientes pronunciamientos.
Aclarado lo anterior, tenemos que durante el último año de servicios del demandante, comprendido entre el 31 de enero de 2014 al 31 de enero de 2015, según las certificaciones obrantes en el plenario de fecha 27 de febrero de 2018 – Formato 3- expedida por el Ministerio de Hacienda; del 7 de julio de 2014 emitida por el INPEC y; del 27 de febrero de 2018 proferida por el INPEC, como factores salariales devengó, además, de la asignación básica y remuneración por servicios prestados –que fueron base para los aportes pensionales según el citado formato 3-, la prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de servicios, prima Capa Drago, prima de vigilantes instructores, subsidio de unidad familiar, vacaciones y sobresueldo.
De modo que al hacer una comparación entre los aquí citados con los factores salariales previstos con el Decreto 446 de 1994, solo serán relevantes en la reliquidación pensional del accionante, los factores sobre los cuales cotizó, así: asignación básica y remuneración por servicios prestados; así como, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios y sobresueldo.
Según el citado decreto, los factores denominados: prima de riesgo, subsidio familiar o de unidad familiar, bonificación por recreación, prima de vigilantes instructores, prima de capacitación dragoneantes, no constituyen factor salarial y por ende no tienen relevancia en la determinación del derecho prestacional del señor José Nelson Díaz García. En consecuencia, se revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar la reliquidación de la pensión del señor José Nelson Díaz García con el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, es decir, entre el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) al treinta y uno (31) de enero de dos mil quince (2015) y con inclusión de los siguientes factores: asignación básica, remuneración por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios y sobresueldo; aclarando que en aquellas que se perciban de forma anual, solo se deberá tener en cuenta en la liquidación una doceava parte.
Por otro lado, resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por los interesados. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que, se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En el caso sub examine, la pensión le fue reconocida al demandante inicialmente por medio de la Resolución GNR 278893 del 11 de septiembre de 2015, con efectos fiscales desde el primero (1) de febrero de dos mil quince (2015), día siguiente al retiro del servicio; posteriormente, el día nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) el actor solicitó la reliquidación de la pensión, según lo indicado en la Resolución SUB 251867 del 24 de septiembre de 2018 que negó lo pretendido.
Entonces, desde la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento y el momento de la reclamación administrativa no transcurrieron los tres años de que trata el citado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; por lo tanto, se concluye que en este evento no operó la prescripción. Adicionalmente, debe indicarse que la demanda se incoó el diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2019), esto es, de forma oportuna también. Las sumas que deberá sufragar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Adicionalmente, con miras a garantizar el principio de sostenibilidad financiera del sistema, se ordenará a Colpensiones que, realice los descuentos respectivos por concepto de aportes pensionales sobre los nuevos factores salariales que se ordenan incluir en esta providencia. 3.
Conclusión. Conforme a lo anotado en el acápite precedente, teniendo en cuenta que el régimen pensional que gobierna el caso del señor José Nelson Díaz García es el contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, con los factores salariales estipulados en el Decreto 446 de 1994, se ordenará una nueva reliquidación pensional en la cual se deberá calcular la prestación con el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, entre el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) al treinta y uno (31) de enero de dos mil quince (2015), siendo estos: asignación básica, remuneración por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios y sobresueldo; aclarando que en aquellas que se perciban de forma anual, solo se deberá tener en cuenta en la liquidación una doceava parte. 4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del Siete (7) de Febrero de Dos Mil Veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Nelson Díaz García en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución GNR 278893 del 11 de septiembre de 2015 que reconoció el derecho pensional, solo en lo referente a la forma de liquidar la pensión; y, la nulidad total de las Resoluciones GNR 278893 del 11 de septiembre de 2015, VPB 9654 del 29 de febrero de 2016, SUB 251867 del 24 de septiembre de 2018 y DIR 20664 del 27 de noviembre de 2018, todas ellas expedidas por el ente demandado.
TERCERO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- reliquidar la pensión reconocida al señor José Nelson Díaz García, para lo cual deberá tomar como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el Treinta y Uno (31) de Enero de Dos Mil Catorce (2014) al Treinta y Uno (31) de Enero de Dos Mil Quince (2015) y con inclusión de los siguientes factores: asignación básica, remuneración por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios y sobresueldo; aclarando que en aquellas que se perciban de forma anual, solo se deberá tener en cuenta en la liquidación una doceava parte.
La prestación se liquidará a partir del Primero (1) de febrero de Dos Mil Quince (2015), sin lugar a declarar la prescripción. Colpensiones realizará los descuentos que correspondan por concepto de aportes pensionales respecto de los nuevos factores salariales que se ordenen incluir en esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en ambas instancias.
SEXTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.