Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Demandante: BLADIMIR ISSAC ZURITA HERNÁNDEZ Demandado: VÍCTOR RAFAEL JARABA PRASCA – CONCEJAL DE SAN MARCOS (SUCRE) – PERÍODO 2024-2027 Tema: Requisitos de la solicitud de suspensión provisional de los actos de elección. Inhabilidad por celebración de contrato estatal.
AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 20 de marzo de 2024, por el cual el Tribunal Administrativo de Sucre decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como concejal de San Marcos, para el periodo 2024-2027. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El ciudadano Bladimir Issac Zurita Hernández, obrando a través de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del formulario E-26 CON de 3 de noviembre de 2023, en cuanto declaró la elección del señor Víctor Rafael Jaraba Prasca como concejal del municipio de San Marcos (Sucre), para el período 2024- 2027. 1.2.
Hechos La parte actora narra que el 24 de julio de 2023, el partido Fuerza de la Paz confirió aval a los candidatos al Concejo Municipal de San Marcos (Sucre) para las elecciones del 29 de octubre de 2023, incluido el señor Víctor Rafael Jaraba Prasca, como consta en el formulario E-6. Señala que el mencionado candidato, en calidad de representante legal de la sociedad Materiales F1 S.A.S., suscribió el 23 de enero de 2023 el contrato 169 de suministro Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de elementos de ferretería con la E.S.E. Hospital Regional de II Nivel de San Marcos, por $200 millones, durante seis meses. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación El demandante considera que el acto acusado infringe el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que contiene una inhabilidad para ser elegido concejal, lo cual configura la causal de nulidad del numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Con base en estas normas, destaca «la flagrante conducta violatoria de nuestros preceptos legales en torno a la inhabilidad para ser inscrito como candidato ni elegido concejal al señor VICTOR RAFAEL JARABA PRASCA», por cuenta del contrato que celebró con un hospital del municipio de San Marcos, dentro del año anterior a la elección, según lo descrito en los hechos de la demanda.
Por lo tanto, considera que debe anularse su elección «al violar las normas establecidas para un correcto ejercicio democrático». 1.4. Solicitud de suspensión provisional del acto de elección1 Esta petición se encuentra incorporada en un capítulo de la demanda, que remite expresamente al concepto de la violación. 1.5. Contestación del demandado El apoderado del concejal Víctor Rafael Jaraba Prasca se opuso a la petición cautelar por falta de carga argumentativa, pues estima que la parte actora no precisó cuál de las hipótesis previstas en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es la que contiene la prohibición que sustenta la demanda.
Seguidamente, adujo que las causales de inhabilidad son restricciones legales al derecho de acceder al ejercicio de cargos o funciones públicas, cuya interpretación es restrictiva y no permite la aplicación analógica o extensiva. Sobre esta premisa, advirtió que para este caso no se demostraron de forma concurrente los elementos relacionados con la celebración de un contrato estatal.
En primer lugar, afirmó que el contrato mencionado en la demanda fue suscrito en interés de la sociedad y no reportó un beneficio político o electoral al concejal, pues la persona jurídica contratista es diferente a la persona natural que la integra o representa. 1 De esta solicitud se corrió traslado mediante auto de 21 de febrero de 2024.
Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En segundo lugar, subrayó que el contrato no fue celebrado con el municipio de San Marcos, sino con un hospital regional, que es una entidad descentralizada del departamento de Sucre, a cargo de los servicios de salud en siete municipios.
Agregó que los contratos de las empresas sociales del Estado no se rigen por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, particularmente por la ley civil y comercial. En tercer lugar, explicó que el contrato no se celebró dentro del año anterior a la elección, teniendo en cuenta que se venía prorrogando desde el año 2021. De ahí concluyó que el deber del elegido en estos casos consiste en ceder o renunciar a la ejecución del negocio.
Por otra parte, resaltó que el partido político verificó los requisitos constitucionales y legales del demandado para ser candidato. Agregó que el demandante no solicitó la revocatoria de su inscripción ante el Consejo Nacional Electoral. Finalmente, observó que el señor Bladimir Issac Zurita Hernández no ejerció el medio de control de nulidad electoral en la condición de ciudadano, sino como excandidato al Concejo de San Marcos, lo cual, a su juicio, compromete su legitimidad e interés para presentar la demanda. 1.6.
El auto apelado Mediante proveído de 20 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Víctor Rafael Jaraba Prasca como concejal del municipio de San Marcos. Frente a esta última decisión, encontró acreditados los elementos que exige la causal de inhabilidad que le atribuye la parte actora, establecida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
Al respecto, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sección2, reseñó el elemento temporal, que se extiende el año anterior a la elección; el geográfico o espacial, que exige que el lugar de ejecución del contrato coincida con el de la elección; el material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato; y el subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la contratación. Aplicados estos factores al caso concreto, advirtió que el demandado «en calidad de representante legal de Materiales F1 S.A.S., celebró con la E.S.E Hospital Regional de II Nivel de San Marcos el Contrato de Suministro No. 169, el 23 de enero de esa misma anualidad [2023], esto es, dentro de los 12 meses anteriores a su elección».
Además, constató que el acuerdo de voluntades tuvo como lugar de ejecución el 2 Citó, entre otras, la sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 68001-23-33-000-2019-00926-01 y la sentencia de 12 de agosto de 2021, Rad. 15001-23-33-000-2019-00630-01. Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 municipio de San Marcos, que es la misma entidad territorial donde fue elegido el señor Jaraba Prasca.
Por lo mismo, desestimó expresamente los argumentos de defensa respaldados en la celebración de dos contratos anteriores y en el nivel departamental de la entidad contratante. En tal sentido, advirtió que los que datan del 2022 fueron autónomos y diferentes al suscrito posteriormente dentro del plazo prohibido por la ley. También aclaró que la norma que establece la inhabilidad hace referencia a la contratación con entidades públicas de cualquier nivel. 1.7.
Los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación Inconforme con la anterior decisión, el demandado formuló recurso de reposición y, en subsidio de apelación, argumentando que el contrato que sustenta la inhabilidad no es un documento auténtico, sino que se trata de una «simple copia», que no fue pedida directamente al hospital.
De ahí deduce que es una «prueba indiciaria», que no ofrece certeza de la ilegalidad del acto acusado en esta etapa procesal incipiente. Así mismo, puso de presente que el demandante aludió en las pretensiones al «municipio de Plato», no citó ninguna norma en la medida cautelar, ni precisó que la Ley 136 de 1994 fue modificada por la Ley 617 de 2000, así como tampoco sustentó la solicitud de suspensión provisional en los artículos 229 y siguientes del CPACA, omisiones que, según su parecer, desconocen el carácter rogado del contencioso electoral.
Con relación a este punto, agregó que «no resulta dable para quien solicita la medida cautelar, valerse de los argumentos esgrimidos en su demanda y que amparan la pretensión de nulidad del acto demandado, para con los mismos sostener y fundamentar las razones para el decreto de la medida requerida». Aunado a lo anterior, identificó apartes de la demanda que, a su juicio, no reúnen los requisitos del artículo 162 del CPACA, por ejemplo, la falta de vinculación de la gobernadora de Sucre, quien expidió el decreto de fusión y absorción de hospitales.
Adicionalmente, observó que el tribunal incurrió en varias imprecisiones en la providencia, cuando al justificar su competencia se refirió al demandado como «Concejal de Sucre (Sucre)». También en el ordinal quinto de la parte resolutiva, donde ordenó informar la decisión al «Concejo de Buenavista», y en las consideraciones, que incluyen el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pese a que no fue citado en la demanda.
Igualmente, reprochó el decreto de la suspensión provisional, sin tener claridad acerca de la causal de inhabilidad que rige el caso concreto, entre las posibilidades que trae el numeral 3 de la citada disposición. Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por otra parte, alegó que el tribunal «omitió valorar interpretaciones razonables propuestas en pro de la legalidad del acto demandado», para privilegiar una aplicación «meramente gramatical de la norma», que ignoró las pruebas aportadas en oposición a la medida cautelar, de las que transcribió parcialmente su contenido.
Al respecto, explicó que la decisión recurrida no tuvo en cuenta los cambios jurídicos que atravesó la E.S.E Hospital Regional de II Nivel de San Marcos, en virtud del Decreto 0916 del 28 de diciembre de 2022, por el cual se realizó la «fusión y absorción» de los hospitales regionales de Corozal y San Marcos y la ESE San Juan de Betulia, que pasaron a ser parte del Hospital Universitario de Sincelejo (HUS).
Por tal razón, adujo que el domicilio contractual fue Sincelejo y que la contratación fue subrogada por el Hospital Universitario de Sincelejo, que era el destinatario de los elementos suministrados. Para demostrar su dicho, solicitó, entre otras pruebas, la «declaración jurada» del director de la sede de San Marcos. Además, reiteró que este contrato no reportó ningún beneficio electoral al demandado y destacó nuevamente que su marco jurídico es el derecho privado.
Continuó argumentando que la medida cautelar no es necesaria, pues no se demostró un perjuicio irremediable ni una grave afectación de derechos fundamentales. Tampoco observó razones que expliquen cómo la suspensión provisional garantiza el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, frente a un acto que materializa la voluntad popular y que no equivale a un acto administrativo.
Concluyó que «la sola confrontación entre los actos demandados y las normas superiores alegadas como vulneradas, no determinan de suyo, la procedencia de la suspensión provisional», razón por la cual considera que debe adelantarse todo el proceso. Finalmente, aseguró que, «conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros» (destacado original). 1.8.
Trámite de los recursos Durante el traslado legal de tres días, el apoderado del demandante se opuso a los recursos interpuestos por el demandado, que califica como «una evidente maniobra dilatoria». Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Con tal propósito, advirtió la improcedencia de la reposición, con fundamento en el artículo 277 del CPACA.
En lo sucesivo, reiteró los argumentos de la demanda, en cuanto a los elementos que configuran la causal de inhabilidad en el caso concreto. Por su parte, la magistrada ponente en el tribunal de instancia, a través de auto de 15 de mayo de 2024, declaró improcedente el recurso de reposición, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del CPACA.
En la misma providencia, previa verificación del requisito de oportunidad, concedió la apelación contra el auto de 20 de marzo de 2024. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 20 de marzo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2, literal h)3, 277, inciso final4 y 152, numeral 7, literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019, Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2.2.
Oportunidad del recurso de apelación En el presente caso, el a quo profirió auto del 20 de marzo de 2024, a través del cual admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Víctor Rafael Jaraba Prasca como concejal del municipio de San Marcos. En cumplimiento de lo ordenado en el artículo 198 del CPACA6, esta providencia se le notificó de manera personal7 al demandado el 22 de marzo de 2024.
Entre el 1° y el 2 3 Artículo 125. De la expedición de providencias. (Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021). La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. 4 Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. 5 Artículo 152.
Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos ( ). 6 Artículo 198. Procedencia de la notificación personal.
Deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: 1. Al demandado, el auto que admita la demanda. (…) 7 Las notificaciones personales se realizan a través del envío de un mensaje de datos dirigido al buzón de correo electrónico de los sujetos procesales. Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de abril del mismo año, corrieron los dos (2) días de que trata el artículo 205 del CPACA8, luego, los dos (2) días establecidos en el artículo 244.3 ibidem para formular el recurso de apelación vencieron el 4 de abril y, como quiera que, la alzada se presentó el 3 de abril de 20249, se concluye que, se radicó dentro del término fijado por el legislador. 2.3.
Presupuestos de procedencia de la suspensión provisional de los actos de elección popular El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Estas tipologías admiten cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 310, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que las personas tienen derecho, no solo a acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino también a que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.
Particularmente, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se 8Artículo 205.
Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: (…) 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. 9 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.
Historial de actuaciones. Anotación 36. 10 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…). Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…).
Al respecto, esta Corporación ha destacado que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior fuera ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.
Esta Sección, en providencia de 12 de diciembre de 201911, indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.
De esta manera, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley, la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según el artículo 229 ibidem12.
Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe aclararse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araújo Oñate. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.
Finalmente, es importante precisar que en el contencioso electoral debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se aducen como infringidas en la demanda o en escrito separado, según lo dispone el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo del mismo estatuto procesal.
Significa lo anterior que resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que el decreto de esta medida bien pueda fundarse en las razones invocadas, tanto en la demanda, como en el acápite de normas violadas del escrito contentivo de la medida13, siempre que coincidan en su sustento14. 2.4. Aspectos generales de la inhabilidad para ser concejal por la celebración de un contrato estatal El derecho fundamental a ser elegido es una de las herramientas más eficaces para la realización del principio democrático y para el cumplimiento de varios fines estatales, especialmente facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan.
Sin embargo, como todo derecho, no es absoluto y admite restricciones ante bienes jurídicos que deben prevalecer, para el caso, el interés general y la moralidad pública. Con ese norte, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece las causales de inhabilidad para ser elegido concejal, entre las que se encuentra la que siguiente:
ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. (Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000). No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido ( ) en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
( ) De acuerdo con esta prohibición, no puede ser elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado un contrato estatal que deba ejecutarse en el mismo municipio de la aspiración política. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019- 00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 14 Sobre la debida correspondencia entre el fundamento de la demanda y de la petición cautelar, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de mayo de 2024, Rad. 47001-23-33-000-2023-00268-01, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 25 de abril de 2024, Rad. 11001-03-28-000-2024-00086-00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Es abundante la jurisprudencia de esta sección acerca de los elementos que configuran la mencionada causal15, específicamente tratándose de concejales, que se sintetizan a continuación: a) Elemento objetivo o material: consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. b) Elemento subjetivo: el interés que anima la celebración del contrato estatal, que puede ser directo o propio, o de un tercero, por ejemplo, el que agencia el mandatario de otro o el representante legal de una persona jurídica. c) Elemento temporal: la celebración del contrato estatal dentro del año anterior a la elección, es decir, tomando como referencia el día en que se llevan a cabo las votaciones. c) Elemento espacial: la ejecución de las obligaciones del contrato en el mismo municipio al que corresponde la elección, independientemente del nivel, ámbito u orden de la entidad contratante.
Reunidos de forma concurrente los presupuestos reseñados, puede afirmarse que se configura la inhabilidad, con las consecuencias que el ordenamiento jurídico contempla, entre ellas, la nulidad del acto que declara la elección. 2.5. El caso concreto Mediante auto de 20 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Sucre decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Víctor José Jaraba Prasca como concejal de San Marcos, en esencia, porque encontró demostrado que dentro del año anterior a su elección celebró un contrato estatal que debía ser ejecutado en dicho municipio, en contra de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 199416.
Se trata del contrato No. 169 de 23 de enero de 2023, celebrado entre el señor Jaraba Prasca, como representante legal de la sociedad Materiales F1 SAS, y la ESE Hospital Regional de II Nivel de San Marcos, cuyo objeto era el «SUMINISTRO DE ELEMENTO DE FERRETERIA», por $200 millones, con domicilio en el mencionado municipio. 15 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2021, Rad. 17001-23-33- 000-2019-00548-01, MP.
Rocío Araújo Oñate (E); sentencia de 8 de abril de 2021, Rad. 85001-23-33-000-2019- 00184-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia de 16 de diciembre de 2020, Rad. 20001-23-33-000-2020- 00005-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 68001-23-33-000- 2019-00926-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia de 25 de agosto de 2016, Rad. 66001-23-33- 000-2015-00475-01, MP.
Alberto Yepes Barreiro; y sentencia de 12 de mayo de 2016, Rad. 41001-23-33-000-2015- 00907-01, MP. Rocío Araújo Oñate. 16 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 El demandado interpuso recurso de apelación, con fundamento en razones de orden formal, es decir, que atacan los requisitos de la petición cautelar, y de orden material, dirigidas contra los argumentos del tribunal para acceder a ella, que se abordarán en ese orden. a) Falta de requisitos de la solicitud de suspensión provisional Desde esta perspectiva, el apelante aduce que (i) la parte actora aportó el contrato en cuestión en copia simple y no en copia auténtica, la cual fue solicitada por derecho de petición a la entidad contratante;
(ii) hizo referencia al Concejo Municipal de Plato en las pretensiones; (iii) no mencionó como fundamento normativo de la medida cautelar los artículos 229 y siguientes del CPACA y (iv) la petición estuvo contenida y basada en la misma la demanda y no precisó la causal de inhabilidad, entre las hipótesis del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
Igualmente, considera que el libelo incumplió varios de los requisitos del artículo 162 del CPACA, incluida la falta de vinculación del gobernador como demandado. La Sala no encuentra que alguna de esas objeciones impida el estudio de la medida cautelar deprecada. En primer lugar, debe señalarse que el artículo 277 del citado código establece que la suspensión provisional del acto de elección «debe solicitarse en la demanda», lo cual es concordante con el artículo 231 del mismo estatuto procesal, que añade la posibilidad de que se presente en un escrito separado.
De manera que el demandante puede optar por alguna de estas alternativas y en caso de incorporarla en la demanda, apoyarse en los hechos y el concepto de violación. Tal remisión, contrario a lo que aduce el recurrente, ha sido admitida por esta sección, bajo las siguientes consideraciones: 7.1.6. Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos, establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en tu texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante. 7.1.7.
Esta interpretación tiene sustento también en que para ordenar la suspensión provisional, el artículo 231 del C.P.A.C.A. estableció un requisito específico, al consagrar que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» (negritas fuera del original), mientras que para las demás medidas cautelares prevé un listado de requisitos distintos. 7.1.8.
Por tanto, en el caso de la suspensión provisional, la disposición habilita al juez a consultar, al momento de resolver sobre su decreto, las normas que el demandante Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 considera infringidas en el libelo introductorio, cuando su solicitud se encuentra incluida en su cuerpo, para efectos de realizar el cotejo entre el acto acusado y aquellas con miras a verificar su eventual infracción, como condición para su prosperidad17 (destacado del original).
Sumado a lo anterior, la exigencia que hace el demandado al demandante, de mencionar las normas que regulan esa figura, lo mismo que las imprecisiones que le enrostra sobre municipios indiferentes a la controversia, evidencian un rigor extremo e innecesario, frente a aspectos formales que no se reproducen en toda la demanda o impiden comprender contra quien se dirige, como tampoco comprometen el análisis que corresponde hacer al juez y mucho menos atentan contra el carácter rogado de la justicia en lo contencioso administrativo.
En cuanto a la prueba en copia simple del contrato estatal que configura la inhabilidad, debe advertirse que el demandado no desconoce su celebración e incluso lo aportó al momento del traslado de la petición cautelar. En cualquier caso, conviene recordar que el artículo 245 del Código General del Proceso permite adjuntar los documentos al proceso en original o en copia y que estos se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, con arreglo al artículo 244 del mismo código.
Frente a la precisión de la causal de inhabilidad, entre las opciones del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se observa que, si bien en una parte el demandante transcribió la norma completa, la demanda es suficientemente clara en concretar la situación que atribuye al demandado, valga decir, la celebración de un contrato estatal dentro del año anterior a la elección. Finalmente, cabe anotar que las críticas a los requisitos formales del escrito inicial que incorpora el apelante no pueden estudiarse en esta oportunidad, por estar dirigidas contra una decisión que no es pasible de recursos, como es el caso de la admisión de la demanda electoral, de conformidad con el numeral 14 del artículo 243A del CPACA, adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021.
Ante las conclusiones que preceden, no le asiste razón al demandado al descalificar la aptitud de la solicitud de suspensión provisional, para haber sido estudiada y decidida por el tribunal de instancia. b) Inconformidades con los argumentos que sustentan el decreto de la medida cautelar El demandado sostiene que el tribunal dejó de valorar las interpretaciones que propuso y las pruebas que aportó para oponerse a la suspensión provisional de su elección. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de febrero de 2020, Rad. 17001-23-33-000-2019-00551-01, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Al respecto, la Sala observa que el auto apelado sí desestimó expresamente los argumentos de la defensa.
En tal sentido, se refirió a cada uno de los presupuestos de la inhabilidad por celebración de contrato estatal dentro del año anterior a la elección, ejecutado en el mismo municipio donde fue elegido, y los contrastó con los elementos del contrato de suministro 169, suscrito entre el demandado y la ESE Hospital Regional de II Nivel de San Marcos (Sucre).
En concreto, se refirió a la celebración anterior de los dos contratos que el concejal allegó al proceso y no compartió que aquellos fueran el origen de la contratación que configura la inhabilidad, «por tratarse de acuerdos de voluntades autónomos y diferentes al Contrato de Suministro No. 169 de fecha 23 de enero de 2023». Tampoco acogió la censura consistente en que el contrato se suscribió con una entidad descentralizada del departamento de Sucre y no con el municipio de San Marcos, explicando que la norma hace referencia a entidades públicas de cualquier nivel.
Igualmente, frente al alegato del demandado, según el cual el contrato no era estatal, fue debidamente desechado por el tribunal porque «la ESE Hospital Regional de II Nivel de San Marcos [es] una entidad pública de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones, no tiene razón el apelante y, por el contrario, la Sala comparte los motivos expuestos para despachar desfavorablemente su defensa.
De estos se destaca que la ESE Hospital Regional de II Nivel de San Marcos (Sucre) es una Empresa Social del Estado, que corresponde a una categoría de entidad pública descentralizada, para el caso del orden territorial, de acuerdo con los artículos 38, 68 y 83 de la Ley 489 de 1998. Por lo tanto, celebra contratos estatales, según lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.
Además, es claro que los contratos celebrados en el 2022 (No. 260 y No. 716) son independientes al suscrito el 23 de enero de 2023 (No. 169), aunque coincidan en las partes y su objeto. Así mismo, en lo que atañe al nivel de la entidad contratante, la propia norma que consagra la inhabilidad determina el factor especial por el lugar de ejecución del contrato.
Ahora, directamente relacionado con este último presupuesto, el demandado propone en la apelación que el domicilio del mencionado contrato es Sincelejo, teniendo en cuenta que la ESE Hospital de San Marcos fue absorbida por la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, en virtud del Decreto 0916 del 28 de diciembre de 2022, expedido por el gobernador de Sucre.
Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sobre este hecho, pese a corroborarse la medida de reestructuración administrativa con la copia del citado decreto18, la Sala no comparte esa lectura sobre el lugar de ejecución del contrato, pues este factor no está necesariamente atado al nivel de la entidad contratante.
En tal sentido, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 es claro en indicar que la inhabilidad proviene de la celebración de contratos que «deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito». En el caso concreto, la Sala constata que la cláusula décima segunda del contrato informa como domicilio «para todos los efectos legales, judiciales o extrajudiciales ( ) la ciudad de San Marcos (Sucre)».
Además, se destaca que el artículo sexto del referido Decreto 0916 de 2022 advirtió que los contratos vigentes celebrados por las entidades fusionadas, subrogados al Hospital de Sincelejo, «continuará[n] con su ejecución y cumplimiento», es decir, en los términos en que fueron suscritos originalmente. Por otra parte, aunque en la providencia apelada no hubo un pronunciamiento expreso sobre la aplicación del régimen privado al contrato, que alega a su favor el demandado, lo cierto es que este no es un supuesto que desconfigure la inhabilidad.
Por el contrario, basta con que se trate de un contrato estatal, que es el elemento que el legislador contempló para la causal, sin distinguir sobre las normas aplicables, que bien pueden extenderse al derecho privado, como expresamente lo señala el artículo 32 de la Ley 80 de 199219. En lo atañe al motivo del recurso que está basado en que la sola confrontación del acto acusado con las normas invocadas como infringidas no puede conducir a la suspensión provisional del formulario E-26 CON de 3 de noviembre de 2023, la Sala encuentra que es justamente este parámetro de análisis el que impone el artículo 231 del CPACA para que el juez pueda acceder a esa medida cautelar.
De modo que el tribunal no hizo nada distinto a lo que indica la ley procesal para decidir sobre esta petición y su análisis le llevó a la convicción de la existencia de una infracción normativa de ese tenor, respecto del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Por las mismas razones, esperar a la sentencia, como propone el demandado, desconoce la naturaleza inherente a las medidas cautelares, que buscan intervenir en un momento temprano del proceso, ante la infracción normativa que ya se advierte, sobre todo cuando la petición se acompaña del material probatorio necesario. 18 Decreto 0916 de 2022, «Por el cual se fusionan unas empresas sociales del Estado de nivel departamental».
ARTÍCULO SEGUNDO: Fusión de entidades. Fusionar por absorción las siguientes Empresas Sociales del Estado adscritas a la Secretaría Departamental de Salud de Sucre como sigue: Entidad absorbente: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E., NIT. 892280033-1. Entidades absorbidas: (…) y E.S.E HOSPITAL REGIONAL DE II SAN MARCOS, NIT. 800191643-6. 19 Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ( ).
Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En cuanto al perjuicio irremediable que, a juicio del apelante, debió demostrarse para acceder a la medida cautelar, debe indicarse que el artículo 231 del CPACA contempla esa exigencia para otra clase de medidas, diferentes a la suspensión provisional.
Frente a la manera en que la suspensión provisional del acto cuya nulidad se pretende contribuye a garantizar de forma transitoria el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, que extraña el demandado en el auto apelado, se observa que estas finalidades que el artículo 229 del CPACA reconoce a las medidas cautelares, en general, fueron ponderadas por el tribunal de instancia. En tal sentido, consideró que las pruebas aportadas al expediente demostraron una inhabilidad que justificaba asegurar la vigencia del ordenamiento jurídico, infringido por el controvertido acto de elección. De modo que no se observa ninguna irregularidad en este aspecto.
Sobre los beneficios que debe reportar el contrato para configurar la inhabilidad, según da cuenta el apelante, no cabe duda de que fue celebrado a título oneroso, por la suma de $200 millones, en nombre de un tercero, esto es, la sociedad Materiales F1 SAS, de la cual era representante legal del demandado. Por ello, queda descartada cualquier posibilidad de entenderlo suscrito en interés general, como pareciera sugerirlo en algunos apartes el demandado.
Respecto a las imprecisiones que advierte el apelante en el auto impugnado, cuando el tribunal hizo referencia a los concejos de los municipios de Sucre y Buenavista, ambos en el departamento de Sucre, y cuando mencionó el numeral 4, siendo el 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para la Sala es claro que se trata de errores sin trascendencia en la decisión del problema jurídico.
En lo que atañe al argumento según el cual la naturaleza del acto acusado, es decir, que no es un acto administrativo, sino electoral, y, por lo tanto, no procede la suspensión provisional, es evidente que el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 expresamente prevé dicha medida cautelar para los actos por medio de los cuales se declara una elección. Por último, es importante señalar que el recurso de apelación contra el auto que decreta la suspensión provisional no es una oportunidad para pedir pruebas, sino que, dado su carácter transitorio, debe decidirse con las aportadas por la parte actora con la demanda o la petición cautelar, y por el demandado, en el traslado de esta.
En suma, la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre en el auto de 20 de marzo de 2024, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Víctor Javier Jaraba Prasca como concejal de San Marcos, ante la constatación preliminar, con las pruebas aportadas al proceso, de los presupuestos de la causal de inhabilidad para ser elegido, previstos en lo pertinente a la celebración de un contrato estatal en el numeral 3 del artículo 43 de la Demandante: Bladimir Issac Zurita Hernández Demandado: Víctor Rafael Jaraba Prasca Radicado: 70001-23-33-000-2023-00169-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Ley 136 de 1994, sin que ello implique prejuzgamiento, como lo advierte el artículo 229 del CPACA.
En consecuencia, la providencia será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de marzo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Víctor Rafael Jaraba Prasca como concejal del municipio de San Marcos, contenido en el formulario E-26 CON de 3 de noviembre de 2023.
SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx