Radicado n.º 25000-23-41-000-2024-00875-01 Demandantes: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandada: Procuraduría General de la Nación 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra Expediente: 25000-23-41-000-2024-00875-01 Demandantes: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandada: Procuraduría General de la Nación Asunto: Acción de cumplimiento De manera respetuosa presento los argumentos que me llevaron a salvar el voto frente a la sentencia de 22 de agosto de 2024, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. Lo anterior, lo realizó de acuerdo con las previsiones del artículo 129 del CPACA y en atención a las siguientes razones: La Sala tomó la decisión de «CONFIRMAR la sentencia del 15 de julio de 2024 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda».
En este caso, se ordenó a la Procuraduría General de la Nación –en adelante PGN–, cumplir el inciso 5.° del artículo 185 y el inciso 3.° del artículo 192 del Decreto Ley 262 de 20001; en consecuencia, la PGN, en el término de tres meses siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial, debe convocar al concurso de méritos para proveer los cargos de carrera en vacancia definitiva.
En punto al requisito de procedencia del gasto, la providencia judicial de segunda instancia explicó lo siguiente: […] para la Sala es claro que la PGN solicito $20.385’000.000 para efectos de llevar a cabo la convocatoria al concurso de méritos, los cuales le fueron liquidados a través del Decreto 2295 de 2023. 50. Si bien esos recursos se encuentran en el rubro «Transferencias Corrientes - Otras transferencias» y está marcado con la leyenda «Distribución Previo Concepto DGPPN»[2], de conformidad con las directivas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para este caso, la PGN debe solicitar la autorización ante la DGPPN con el fin de usar los recursos que ya fueron programados por parte del Ministerio de Hacienda para convocar el concurso, actuación que no implica la generación de un gasto adicional, sino el uso de uno ya existente. […] 1 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 2 «[14] De conformidad con la sede electrónica del Ministerio de Hacienda, se refiere a que “Existen gastos que por su naturaleza requieren de la autorización expresa de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional para su uso.
En estos casos los rubros a través de los cuales se administran estos recursos llevan la leyenda "Previo Concepto DGPPN". Así, el levantamiento del Previo Concepto DGPPN es el trámite donde una entidad solicita ante la DGPPN la autorización para el uso de los recursos parciales o totales apropiados en este tipo de rubros. En el evento en que los rubros correspondan a partidas globales cuyas actividades o desagregación regional no están bien definidas en el momento de realizar el proceso de programación en el presupuesto de funcionamiento, en su denominación tendrá la palabra distribución. En consecuencia, aquellos rubros que tienen la leyenda "Distribución previo concepto DGPPN", posterior a la autorización para el uso de los recursos requerirán la solicitud de distribución de los mismos”».
Radicado n.º 25000-23-41-000-2024-00875-01 Demandantes: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandada: Procuraduría General de la Nación 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El motivo de mi disenso se concreta en que, sobre este mismo asunto, esta Sección ya había concluido que convocar los cargos vacantes en la PGN a concurso es un asunto que implica gastos no presupuestados.
Sin embargo, en la sentencia de 22 de agosto de 2024, la Sala no tuvo en cuenta los pronunciamientos que esta Sección ya había emitido y en donde se declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento; en efecto, en anterior oportunidad se explicó lo siguiente: […] Observa la Sala que el apoderado de la Procuraduría General señaló que en sentencia de abril 15 del presente año, esta corporación desestimó idénticas pretensiones y declaró la improcedencia de la acción al estimar que las normas alegadas generan gastos y no está probado que tenga presupuesto y apropiación de dicha naturaleza para adelantar procesos de selección[3].
En efecto, en la citada providencia la Sección Quinta resolvió en segunda instancia la acción promovida por el señor Carlos Mario Daza Mejía, dentro del expediente 13001-23-33-000-2020-00795-01, cuyas pretensiones estaban dirigidas al cumplimiento de los artículos 182, 184, 185 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000 para que la entidad llevara a cabo los concursos de méritos para provisión de los cargos de procuradores judiciales y demás de carrera que estén vacantes.
En dicho proceso, la Sala revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones y en su lugar declaró improcedente la acción porque el mandato contenido en las normas invocadas por el demandante implica un gasto no presupuestado. […] Advierte la Sala que la controversia resuelta en la sentencia de abril 15 del año en curso giró alrededor del alegado deber que según el demandante tiene la Procuraduría General de convocar a proceso de selección para la provisión de los cargos vacantes.
Esto significa que corresponde al mismo punto de debate que el actor planteó en este proceso, dado que lo que pretende es precisamente la convocatoria a concurso para los diferentes cargos que no tienen titular en carrera administrativa en la entidad. La decisión adoptada por esta corporación incluyó los artículos 182 y 185 del Decreto Ley 262 de 2000, que son las normas alegadas como incumplidas por el demandante en esta oportunidad para buscar la realización del procedimiento dirigido a la vinculación de personal.
Subraya la Sala que las consideraciones hechas en la providencia citada son aplicables a este caso, pues las pretensiones alrededor de la inobservancia de esas disposiciones, también están orientadas a la convocatoria del proceso de selección. El organismo tiene a cargo actualmente la ejecución del contrato para el proyecto del nuevo manual de funciones y de cargas laborales, con miras a la actualización de la planta de personal como condición para adelantar cualquier proceso de selección. 3 «Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de abril 15 de 2021, expediente 13001-23-33-000-2020-00795-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez».
Radicado n.º 25000-23-41-000-2024-00875-01 Demandantes: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandada: Procuraduría General de la Nación 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es claro, entonces, que la realización del concurso de méritos que pretende el demandante involucra un gasto, que no está presupuestado, como quedó suficientemente expuesto por esta corporación en la sentencia de abril 15 del presente año. Dicha circunstancia encuadra en la excepción prevista expresamente en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, según la cual “La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”.4.
Ahora bien, en la sentencia de 22 de agosto de 2024, la Sala determinó que, a efectos llevar a cabo el concurso para proveer los cargos de carrera en la PGN, el gasto se encontraba presupuestado en el rubro «Transferencias Corrientes - Otras transferencias», pero lo cierto es que no obra prueba en el expediente del previo concepto de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional que apruebe su destinación para ese uso.
Por tanto, sin tener certeza sobre el concepto previo en mención, no podía concluirse que dicho rubro tiene como finalidad el adelantamiento de concursos para proveer vacantes. En otras palabras, hasta que la PGN no obtenga la autorización para el uso de esos recursos parciales o totales ante la DGPPN, tal y como lo alegó en la impugnación, no podía considerarse que fue un rubro concebido para hacer la convocatoria pretendida y, por ende, bajo esas circunstancias, actualmente, el asunto sí implica un gasto no presupuestado, esto es, la acción de cumplimiento no es procedente.
En efecto, sobre esta causal de procedencia, esta Sección, con ponencia reciente del doctor Omar Joaquín Barreto Suárez, explicó: «[…] esta Sección ha concluido que esa causal puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado[5], es decir, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto que debe ser efectivamente destinado a la satisfacción de la función para el cual está concebido, y será en estos casos, en los cuales, la pretensión de cumplimiento devendrá procedente» [se destaca].
Como se anotó, hasta que no exista el previo concepto de la DGPPN que aprueba que el rubro «Transferencias Corrientes - Otras transferencias» fue destinado para la realización del concurso, no podía considerarse que son dineros concebidos para esa finalidad y, por ende, presupuestados para ese efecto. Así las cosas, la decisión judicial de segunda instancia conllevó a que la Sala se erigiera en el ordenador del gasto de la PGN, se atribuyera las competencias de la DGPPN y transgrediera el principio de autonomía presupuestal que ampara a la PGN, artículo 110 del Decreto 111 de 19966, pues estimó y estableció un gasto 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 19 de agosto de 2021, expediente 17001-23-33-000-2021-00020-01, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. 5 «Al respecto puede consultarse la sentencia de 3 de abril de 2014, Rad. No. 2013-01288-01, actor: María Luisa Guerrero Narváez, M.P. Alberto Yepes Barreiro». 6 ARTÍCULO 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.
Estas facultades estarán en Radicado n.º 25000-23-41-000-2024-00875-01 Demandantes: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandada: Procuraduría General de la Nación 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como presupuestado cuando no hay certeza de ello ni le compete presupuestarlo, porque tal y como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 1998 «[…] las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no corresponden a gastos que “inevitablemente” deban efectuarse por la administración, puesto que ese carácter es el de constituir “autorizaciones máximas de gasto”. […] De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso. […] En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en […] la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. […] no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales».
En suma, al superar el requisito de procedencia del gasto, en la sentencia de 22 de agosto de 2024, la Sala desconoció los pronunciamientos que sobre el mismo punto y asunto había decidido con anterioridad, desatendió los principios, alcance y finalidad de las previsiones de los artículos 29 y 87 constitucional y la propia Ley 393 de 1997 – artículo 9.º–.
En suma, respetuosamente, las anteriores razones fueron las que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada. Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes.