CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David Demandado: Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2021, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 050012331000200800049-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David proferir la sentencia de 29 de julio de 2021, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 050012331000200800049- 01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Expresó que se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional. 4. Adujo que el soldado Yeison Andrés Mazo Parra disparó accidentalmente en su contra, durante una misión oficial, en el sector San Miguel, Municipio de San Luis – Antioquia, el 5 de julio de 2007. 5.

Indicó que presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia de las lesiones personales del que fuera víctima el señor Edgardo Benítez David. 6.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 26 de septiembre de 2012, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-23-31-000-2008-00049- 01 7.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de julio de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 26 de septiembre de 2012 proferida 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones […]”. 8. Consideró que: “[…] Las pruebas solo acreditaron que el soldado Yeison Andrés Mazo Parra disparó accidentalmente al soldado Edgardo Benítez David, durante una misión oficial, cuando intentó sacar su fusil de un matorral.

Dichos medios de convicción no permitieron establecer si, conforme a las circunstancias en las que se desarrolló el operativo en el que estuvieron involucrados los dos soldados, se configuró una falla del servicio. Tampoco se demostró que el soldado Benítez David, en cumplimiento de sus funciones, estuvo sometido a un peligro mayor al que debieron afrontar sus compañeros.

Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la parte demandante no es suficiente para acreditarlo. Como no se probaron las circunstancias de desarrollo del operativo, tampoco si en este se configuró o no la alegada falla del servicio y, mucho menos, se demostró que el soldado Benítez David debió afrontar un riesgo mayor que sus colegas, no es posible atribuir responsabilidad a la entidad demandada.

De manera coherente, la Sala revocará la sentencia apelada y negará las pretensiones […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 9. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Por medio de la presente se requiere a los honorables Consejeros de Estado que: Primero-. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la Administración de Justicia establecido en el artículo 29, 13 y 229 de la Constitución Política de Colombia.

Segundo-. DECLARAR que la sentencia dictada por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, violó los artículos 29, 13 y 229 de la Constitución Política de Colombia. Tercero-. ORDENAR la revisión de la sentencia proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 29 de julio de 2021, a fin de que se garantice el debido proceso y la igualdad.

Cuarto-. ORDENAR a la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declare responsable al Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y reconozca los perjuicios solicitados en la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de reparación directa […]”. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David 10.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un ii) defecto fáctico. Actuación 11. El Despacho sustanciador, mediante auto de 11 de julio de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y iii) vinculó al Tribunal Administrativo de Antioquia, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a Aidé Benitez David, a Andrea Benítez David, a Andrey Benítez David, a Araceli Benítez David, a Edgar Benítez David, a Roberto Benítez David, a Rosmira David Holguín, a Sandra Patricia Benítez David, a Uriel Benítez David y a Yaneth Benítez David en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 12. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que: “[…] Las consideraciones esgrimidas en la providencia del 29 de julio de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado […]”. 13.

El Ministerio de Defensa Nacional adujo que: “[…] Ahora bien, descendiendo al caso concreto tenemos que la valoración probatoria realizada por la sección Tercera del Consejo de estado se hizo a la luz de las reglas de la sana crítica (la lógica, la experticia y la ciencia). En consideración a todo lo argumentado anteriormente se evidencia que la Sala Tercera Subsección C, no ha vulnerado, ningún derecho fundamental como lo quiere hacer ver la parte actora toda vez que se ha respetado todo lo contemplado en la jurisprudencia aplicable en lo que tiene que ver con el problema jurídico […]”. 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David 14.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Aidé Benitez David, Andrea Benítez David, Andrey Benítez David, Araceli Benítez David, Edgar Benítez David, Roberto Benítez David, Rosmira David Holguín, Sandra Patricia Benítez David, Uriel Benítez David y Yaneth Benítez David guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 16. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 17. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2021 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 050012331000200800049-01, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no declarara la responsabilidad del Estado por la lesiones personales de la que fue víctima el señor Edgardo Benítez David. 18.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; viii) análisis del caso concreto y finalmente las ix) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 19. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello3, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 20.

Esta Sección4 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación ha elaborado sobre el tema. 21. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 22.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”5. 23.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 24. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 5Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que encaje en dichos parámetros. 25.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 26.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 27. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 28.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 28.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 6 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David 28.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 28.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales8, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 28.4.

Ahora bien, la Sala respecto al defecto fáctico, considera que no se acreditó con el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, con fundamento en las siguientes razones: 28.5. El actor indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] La decisión proferida el pasado 29 de junio de 2021, por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulnera mis Derechos Constitucionales Fundamentales del debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues la sentencia incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial y por una valoración indebida del acervo probatorio obrante en el expediente, razón por la cual recurro ante su despacho para que cese esta violación desplegada por la entidad accionada en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en los hechos. 8 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David 1.22.

Es de resaltar que en el expediente de reparación está plenamente demostrado, que el daño por el cual se demandó en el proceso de reparación directa, se causó como consecuencia de un impacto de bala proveniente de un arma de dotación oficial la cual era portada por un compañero, la cual se enredó en un matorral, mientras desarrollábamos una actividad propia del servicio. 1.23.

Igualmente, se tiene plenamente acreditado que quien tenía la guarda material de la actividad riesgosa, era el señor YEISON ANDRÉS MAZO, es decir, que para el momento exacto del accidente yo no tenía la guarda material de la actividad riesgosa. 1.24. El juez de segunda instancia, en el proceso de reparación directa, señaló que no se había demostrado la falla en el servicio o que yo fui expuesto a un riesgo superior al que debía someterme por ser miembro de las fuerzas militares. 1.25.

Al respecto conviene señalar, que esa sentencia, desconoció el precedente que se esbozó en líneas precedentes, frente a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad se apartó injustificadamente del precedente y de la postura pacífica que ha desarrollado por muchas décadas la honorable Sección Tercera del Consejo de Estado, vulnerando grosera e injustificadamente mis derechos fundamentales, pues en el proceso de reparación directa estaban plenamente acreditados los presupuestos para la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad. 1.26.- La Corte Constitucional ha señalado que la indebida valoración probatoria constituye un defecto factico, el cual se presenta cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 1.27.- En este caso las pruebas legalmente allegadas al proceso de reparación directa demostraron que efectivamente la lesión que me produjo una pérdida de la capacidad laboral de 9615%, fue causada por un impacto de bala que provino de un arma de dotación oficial, la cual era portada por un compañero mío, la cual se enredó en un matorral y accidentalmente se accionó, mientas desarrollábamos actos propios del servicio, razón por la cual si era procedente aplicar en mi caso el régimen objetivo de responsabilidad [ ]”. 28.6.

Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no i) indicó específicamente qué medios probatorios obrantes en el expediente fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la omisión en la valoración de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David 28.7.

Esta Sección frente a la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico ha dicho lo siguiente9: “[…] Al efecto, es preciso destacar que, en materia de acción de tutela contra providencias judiciales, no basta con citar la falta de valoración de medios de prueba de manera genérica, sino que es necesario que se expresen con claridad los motivos por los que se considera que su falta de valoración, por las autoridades accionadas, generó la afectación de derechos de contenido iusfundamental y, como su falta de estudio o apreciación, incidió en la decisión que es objeto de reproche y afectó las garantías constitucionales10.

Esta carencia argumentativa, sin lugar a dudas, no puede ser suplida por el juez de tutela, en tanto que si bien la acción de amparo se caracteriza por la flexibilización de formalidades que impidan la garantía de los derechos fundamentales, tratándose del reproche contra providencias judiciales, es exigible un mínimo de argumentación que habilite un examen de fondo sobre actuaciones que han hecho tránsito a cosa juzgada, al ser proferidas por autoridades investidas de competencia en procesos que ofrecen los medios para proteger las garantías constitucionales […]”.

(Resaltado por la Sala). 29. Por último, la Sala analizará el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad: 29.1. Cumplió con el principio de inmediatez11. 29.2. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados. 29.3.

Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 29.4. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 29.5. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de marzo de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00365-00. 10 Respecto de la carga argumentativa mínima que se le exige al actor para que se configure el defecto fáctico, ver entre otras, sentencias T-214 de 2012, T-121 de 2016 y T-074 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional. 11 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 29 de julio de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 30.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 31.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189612 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200114; C- 816 de 201115; C-179 de 201616; y T-102 de 201417. 32. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”18 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 33.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional19, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente 12 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 13 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 16 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 18 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 19 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 34.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria20, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 35.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala21, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 36.

En efecto, la Sala22 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial23”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso 20 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 22 ibídem. 23 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 37.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 38. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 39.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional24 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus 24 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 40. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 41. Atendiendo a que la Corte Constitucional25 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”. 25 Corte Constitucional, sentencia C-178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 42.

Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 43. Atendiendo a que, la Corte Constitucional26 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 44. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 45. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la 26 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 46. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 46.1. Copia de la sentencia proferida en segunda instancia por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 29 de julio de 2021. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 47.

El actor en su escrito de tutela señaló que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, fijado en las siguientes sentencias: i) 8 de marzo de 2007, ii) 28 de abril de 2010, iii) 22 de junio de 2011 y iv) 9 de abril de 2014. 48. Ahora bien, la Sala considera relevante para resolver el caso concreto, el análisis y estudio de las sentencias de 8 de marzo de 2007, 28 de abril de 2010, 22 de junio de 2011 y 9 de abril de 2014 proferidas por el Consejo de Estado.

Sentencia de 8 de marzo de 2007 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado27 49. El Consejo de Estado al resolver el caso, consideró lo siguiente28: 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, C.P Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 47001-23-31-000-1993-03518-01. 28 La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “El señor Francisco Javier Echavarría González ingresó a la Armada Nacional aproximadamente en el mes de junio de 1990 y para el día 19 de septiembre de 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David “[…] La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares.

De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.29 Así mismo, ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado que en aquellos eventos donde no es posible determinar, con certeza, que el daño causado a un miembro de la Fuerzas Militares resulta inherente al riesgo asumido debido a su vinculación voluntaria a dichas instituciones, debe acudirse al régimen objetivo bajo el título jurídico de riesgo excepcional, como quiera que se trata de una situación que no corresponde a las condiciones normales de la prestación del servicio.

En efecto, la Sala ha indicado2: “En este caso, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, se concluye que, efectivamente, el día 17 de marzo de 1992, el Soldado Voluntario Uriel Jiménez Preciado murió como consecuencia de las heridas que le produjo la explosión de una granada para mortero de 60 mm., hecho ocurrido cuando otro soldado colocó en el suelo el equipo de campaña en el cual se hallaba dicho artefacto.

En estas condiciones no es posible considerar que la muerte del Soldado resulta inherente al riesgo asumido debido a su vinculación voluntaria a las fuerzas armadas, puesto que se trata de una situación que no corresponde a las condiciones normales de prestación del servicio. De allí que, el daño resulta imputable a la entidad demandada a título de riesgo excepcional3, teniendo en cuenta que fue causado por la acción de un arma explosiva de dotación oficial; ésta circunstancia supone la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, en virtud del cual, una vez demostrado el daño y la relación causal por parte del demandante, la entidad pública demandada solo puede exonerarse acreditando la existencia de una causa extraña. (resalta la Sala) […]”. 1992, se encontraba vinculado al séptimo elemento de combate.

Cuando procedía a acostarse y al levantar sus implementos de dotación oficial, haló el fusil que le había sido asignado, éste se resbaló y se cayó, circunstancia que conllevó a que el arma se accionara al caer al suelo e hiriera al miembro de la fuerza pública en su pierna y pie derechos. 2.2. Señaló que las lesiones padecidas por el señor Echavarría González le produjeron una disminución del 80% de su capacidad laboral, razón por la cual se vio obligado a retirarse del servicio. 2.3.

Indicó, finalmente, que en el presente caso se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado, por cuanto dotar a un funcionario con un arma defectuosa y no someterla a una revisión periódica, constituye no sólo una falla en el servicio probada, sino además, una falla presunta en el servicio, dada la naturaleza del arma y la ausencia de causal eximente de responsabilidad a favor del ente demandado”. 29 Ver sentencias del 15 de noviembre de 1995, exp. 10.286; 12 de diciembre de 1996, exp. 10.437; 3 de abril de 1.997, exp. 11.187; 3 de mayo de 2001, exp. 12.338. 2 Sentencia de julio 19 de 2005, exp. 13.085. 3 En este sentido ver, entre otras, sentencias proferidas por esta Sección el 11 de noviembre de 1999, expediente 12.700, y, el 18 de mayo de 2000, expediente 12.053. 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David […] “[…] Así pues, está acreditado que las lesiones físicas que se causó el infante de marina fueron consecuencia del mal estado en que se encontraba su arma de dotación oficial, es decir, están acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que el daño antijurídico irrogado a los actores devino de un hecho de la Administración, el cual es constitutivo de una falla en el servicio, de tal manera que correspondía a la entidad pública demandada demostrar que tal falla no se configuró, entre otros por razón de su proceder cuidadoso y diligente o invocar y acreditar la ocurrencia de una causa extraña que excluya o atenúe la responsabilidad que, inexorablemente, surge en su contra, como consecuencia de la situación fáctica descrita anteriormente […]”.

Sentencia de 28 de abril de 2010 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado30 50. El Consejo de Estado al resolver el caso concreto, expresó lo siguiente31: “[…] Con los documentos relacionados, para la Sala se tiene por acreditado el daño alegado en la demanda, se demostró que los señores Gerardo Antonio Caicedo Ramírez y Carlos Alberto Agudelo López, fallecieron como consecuencia de un accidente de tránsito, cuando se encontraban en servicio activo, al desplazarse en un vehículo que era conducido por un Agente de la Policía Nacional y del que tenía la guarda material la institución. Es preciso indicar que en cuanto a la conducción de vehículos, la Sala tiene por establecido que es una actividad peligrosa32 y que como tal, el régimen de 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, C.P Enrique Gil Botero, radicación número: 19001-23-31-000-1998-01300-01. 31 La situación fáctica del caso es la siguiente: “[…] En demanda presentada el 11 de marzo de 1998, Irma María Garcés Zemanate, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad: Alex Fernando y Carlos Manuel Caicedo Garcés;

Carmen Ramírez Caicedo y Antonio Caicedo; Miriam del Socorro, Yolanda Aycher, Liliam, Sandra Rubiela, Hugo, Héctor Fabio, Luís Fabián y Víctor Andrés Caicedo Ramírez, esposa, hijos, padres y hermanos de Gerardo Antonio Caicedo Ramírez; y Luz Esther Acosta Escobar obrando en su nombre y en representación de sus hijos menores de edad: Carlos Alberto y Jhon Alexander Agudelo Acosta;

María Nubia López de Agudelo actuando en su nombre y en el de su hija menor Diana Alexandra Agudelo López; Aurora Angélica y Néstor Iván Agudelo López, esposa, hijos, madre y hermanos de Carlos Alberto Agudelo López, solicitaron todos ellos que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por la muerte de sus familiares Gerardo Antonio Caicedo Ramírez y Carlos Alberto Agudelo López, que tuvo lugar el 2 de marzo de 1997, en la vía Panamericana a la altura de la fábrica Manjar Payanes, Popayán, Cauca […]”. 32 “ reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo.

En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen del responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política. “La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquéllas.

En efecto, la conducción de vehículos automotores ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa. 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David responsabilidad aplicable es el objetivo, pues el riesgo creado en desarrollo de dicha actividad es una carga excesiva, grave y anormal que no deben asumir los ciudadanos33.

No obstante lo anterior, la entidad responsable puede exonerarse alegando las causales de fuerza mayor, hecho de la víctima o el hecho de un tercero. De otro lado, a efectos de establecer el responsable de los daños derivados de una actividad riesgosa, es preciso identificar quién ejerce la guarda material sobre la actividad o la cosa peligrosa34.

Y, en cuanto concierne al título de imputación del daño alegado por los demandantes, resulta oportuno destacar algunos apartes de la providencia del 14 de junio de 2001, exp. 12696, en la que se puntualizó: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado.

“Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “ Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente.

Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”.

Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 19 de julio de 2000, expediente 11.842. 33 “Tanto la jurisprudencia de la Sala como la de la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación civil y la doctrina, han ensayado distintos criterios para definir cuándo una actividad es peligrosa. Así, se afirma que una actividad es peligrosa cuando rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes.

La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de previsión o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas. No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el diez de agosto de 2000, expediente 13.816. 34 “En este supuesto, todos los sujetos asumen el carácter de guardianes, ejercitando el poder de gobierno y dirección de la cosa o sirviéndose de ella en conjunto.

La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente modo; es factible que existan dos guardianes que de manera compartida se sirvan de la cosa y la tengan a su cuidado, ejercitando sobre ella el poder autónomo de gobierno, control y dirección; así, por ejemplo, cuando dos personas reciben un inmueble en comodato, actúan de manera conjunta como guardianes pues se sirven de ella y la tienen a su cuidado.

“En otras oportunidades, en cambio, la pluralidad de guardianes puede presentarse de distinta manera, pues es uno de los sujetos el que se sirve de la cosa, aunque sin tener circunstancialmente sobre la cosa un poder de hecho autónomo que se traduzca en aquellas facultades de dirección, control y cuidado, y otro, distinto de aquél, es quien tiene estas prerrogativas aunque sin servirse de la cosa.

Tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto del contrato de depósito, al que hemos hecho referencia en el punto anterior.” PIZARRO, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por el Riesgo o Vicio de la Cosa”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, Pág. 405. 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio ”.35 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego.

En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables.

Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo.

En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política…36 “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente.

Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.”37 (Negrillas adicionales).

Por su parte, resulta de interés mayúsculo, destacar como en reciente fallo, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, abandonó la hermenéutica del artículo 2356 del Código Civil, según la cual la disposición consagraba una presunción de responsabilidad38 que sólo se desvirtuaba con la acreditación de la causa extraña, para acoger el riesgo como criterio o fundamento de responsabilidad derivado de ese precepto […]”. […] 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989.

Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez. 36 Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, de 16 de junio de 1997, expediente 10024. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696. 38 Formulada desde la sentencia del 18 de abril de 1939, en la que se expuso: “La Corte ha sostenido la doctrina de que conforme a la disposición del artículo 2356 del C.C., existe una presunción de responsabilidad en contra del agente respectivo, en los casos de daños causados por ciertas actividades que implican peligros, inevitablemente anexos a ellas, responsabilidad por la cual no se exonera de indemnización, sino en cuanto se demuestre el caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elementos extraños.” Postura que recientemente fue reiterada en providencia del 22 de febrero de 1995, expediente No. 4345. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David “[…] Para la Sala se encuentra probada la responsabilidad del ente demandado, sin que se allegaran al proceso los medios suasorios necesarios para evidenciar una causal impeditiva de imputación y desde luego excluyente de responsabilidad, toda vez que la presencia del tracto camión en la vía, no tiene la entidad suficiente para ello, por cuanto la inspección judicial realizada en el proceso penal militar, demostró que el vehículo de la Policía Nacional tenía espacio suficiente para adelantar el tracto camión que se encontraba estacionado a un lado de la vía39, o en su defecto haber detenido la marcha […]”.

Sentencia de 22 de junio de 2011 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado40 51. El Consejo de Estado al resolver el caso concreto, consideró lo siguiente41: “[…] Al respecto, se observa que la responsabilidad de la Administración surge, en principio, de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, debiéndose probar, por lo tanto, cuando se alega, la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. 23.

Cuando el daño por el cual se reclama proviene de la utilización de armas de dotación oficial, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha acudido al régimen de imputación de responsabilidad del riesgo excepcional, toda vez que tratándose de una actividad peligrosa, el daño que de ella se derive le es imputable a quien la ejerce, en este caso el Estado, pues asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. 24.

El de riesgo excepcional es un régimen de responsabilidad objetivo, en el cual ésta surge de la sola constatación de la existencia del daño antijurídico y su nexo causal con el servicio, independientemente de la calificación de la actuación del agente estatal como legal o ilegal, la cual resulta irrelevante para efectos de la imputación de responsabilidad a la entidad estatal, que tan solo podrá exonerarse de la misma mediante la comprobación de una causa extraña que rompa el nexo 39 “logrando constatar que del punto centro de la vía al eje izquierdo delantero del camión, la camioneta al pasar sobre esta vía, tenía un espacio de 2 Mts.” (fl. 759 cdno. No. 3) 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2011, C.P Danilo Rojas Betancourth, radicación número: 25000-23-26-000-1996-02528-01. 41 La situación fáctica del caso es la siguiente: “[…] El señor Deimar Giraldo Muñoz Urbano fue herido en el muslo izquierdo con proyectil de arma de dotación oficial disparada intencionalmente por un compañero suyo cuando se desempeñaba como soldado del Ejército Nacional y se hallaban en servicio, lo cual conduce a deducir la responsabilidad estatal por el daño antijurídico causado a los demandantes y a la consecuente indemnización de perjuicios debidamente probados […]”. 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David causal, como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero42. 25.

No obstante, también se ha considerado que si se comprueba la existencia de una falla del servicio en tales eventos, debe ser éste el régimen de responsabilidad bajo el cual se decida, pues ello conlleva poner en evidencia el mal funcionamiento de la Administración, a fin de que se estudien y adopten las medidas de política pública correspondiente y para facilitar la acción del Estado43. 26.

En el presente caso, se probó que fue una indebida actuación de un agente estatal la directa causante del daño, porque fue un proyectil disparado intencional e imprudentemente por un soldado en servicio, con arma de dotación oficial, el que produjo la herida de Deimar Giraldo. 27. Para la Sala no cabe duda alguna de que la condena penal que recayó sobre el soldado Luis Francisco Pineda Pineda por las lesiones personales que le ocasionó a su compañero Deimar Giraldo Muñoz Urbano, es una clara demostración de la falla del servicio como causante del daño antijurídico sufrido por los demandantes y que no permite afirmar que se hubiera tratado de un acto exclusivo del militar, ajeno a sus funciones y por lo tanto constitutivo de una causa extraña que rompió el nexo con el servicio, como lo dedujo el a-quo, puesto que fue el mismo estamento militar quien consideró lo contrario, al manifestar, en la providencia judicial en la que se le dictó medida de aseguramiento y que fue mencionada en los hechos probados (párrafo 14), que el soldado Pineda era un buen conocedor de los efectos que puede producir el cargar y disparar un fusil, que había prestado su servicio militar y llevaba además ocho meses como soldado voluntario, por lo que no podía calificarse su instrucción de somera, cuando además hacía parte de un Batallón de Contraguerrillas y finalmente, aludió al decálogo de armas de la institución, manifestando que era muy explícito en su contenido y que si no se acataba, se ponía en peligro la vida tanto del que lo incumplía como la de los demás, en una clara alusión al incumplimiento de dicho reglamento por parte del procesado penal. 28.

De acuerdo con lo anterior, la conducta del agente estatal –quien actuó cuando se hallaba en ejercicio de sus funciones y con arma de dotación oficial- no estuvo totalmente desligada del servicio, como se exige por la jurisprudencia para poder admitir la existencia de una causa extraña generadora del daño que exonere de responsabilidad a la Administración. Como tampoco puede afirmarse que la actuación de ésta, manifestada precisamente en los hechos protagonizados por su 42 Ver por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 12696, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente 13967, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 18674, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente 14808, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 15427, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David agente, haya estado ajustada a los cánones del buen servicio, sino todo lo contrario, constituyó un incumplimiento de las obligaciones a su cargo y por lo tanto, un deficiente funcionamiento estatal, es decir, una falla del servicio a la que se le atribuye el daño antijurídico por el que se reclama en el sub-lite, razón por la cual considera la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y así lo decidirá en la parte resolutiva de la presente providencia, procediendo a continuación, al análisis de los perjuicios solicitados en la demanda […]”.

Sentencia de 9 de abril de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado44 52. El Consejo de Estado al resolver el caso concreto, expresó lo siguiente45: “[…] En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, en cuanto se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)46.

Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Tercera, sentencia de 9 de abril de 2014, C.P Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 54001-23-31-000-2000-01052-01. 45 La situación fáctica del caso es la siguiente: “[…] El día 5 de septiembre de 1998, a las 13:55 horas, en la Vereda San Andrés, Jurisdicción del Municipio de La Hormiga, Putumayo, sufrió graves heridas con arma de dotación oficial (fusil), el SLV.

VENTURA CÓRDOBA MOSQUERA, a la altura del antebrazo derecho, que hicieron preciso su movilización al Hospital de La Hormiga y posteriormente, al Hospital de Puerto Asís, siendo atendido finalmente en el Dispensario de la Tercera Brigada de Cali. El Soldado VENTURA CÓRDOBA, se encontraba adscrito, al momento de los hechos, a la Compañía B del Batallón de Contraguerrillas No. 31 Sebastián de Belalcázar de Orito (Putumayo), cuando se sucedieron los hechos, encontrándose en desarrollo de operaciones de registro y control militar en la mencionada vereda.

II-2. La producción del disparo, origen de su grave lesión, fue propiciada por la conducta omisiva, descuidada y negligente del SLV. HERNÁN DÍAZ, al dejar en mala posición su arma de dotación oficial (fusil galil), permitiendo que por ese hecho fuera golpeada la asignada a la víctima, de tal manera que se hiciera inevitable la detonación, con las consecuencias ya señaladas […]”. 46 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David Pública a la asunción de riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”47 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado consistente en proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”48 […]”. […] “[…] De conformidad con el material probatorio aportado al asunto sub examine, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por los demandantes, consistente en las lesiones que sufrió el ex – soldado profesional Ventura Córdoba Mosquera el día 5 de septiembre de 1998, quien durante un operativo de registro y control militar de área en la vereda San Andrés, Jurisdicción del Municipio de la Hormiga (Putumayo) resultó herido, al recibir un impacto de bala que provino accidentalmente de un fusil de dotación oficial.

Aunado a ello, conviene precisar que el hecho dañoso acaeció cuando el soldado profesional Córdoba Mosquera se sentó a descansar con otros compañeros y, mientras se encontraban sentados, uno de los fusiles que estaba recostado contra un palo, cayó y se disparó, impactando el codo derecho del demandante […]”. 47 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.

Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. 48 Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008.

Exp. 18.586 M.P. Enrique Gil Botero. 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David 53. Ahora bien, la autoridad judicial accionada, en sus consideraciones jurídicas, consideró lo siguiente: “[…] La Sala reitera que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía deben soportar el riesgo de padecer eventuales daños en el ejercicio de sus funciones de protección, defensa y seguridad, pues se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado49.

Por ello, cuando integrantes de las Fuerzas Militares y de Policía sufren daños en cumplimiento de su deber, tendrán derecho a las indemnizaciones o reconocimientos patrimoniales previamente establecidos en la ley50. El Estado responderá por los daños que hayan sufrido los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía cuando se pruebe una falla del servicio o se acredite que fueron sometidos a un riesgo mayor al que debían afrontar sus demás compañeros51.

La atribución de responsabilidad supone que el daño tenga relación o se produzca con ocasión del ejercicio de las funciones que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía. Si el hecho que causa el daño es ajeno o no se produce en conexidad con esas funciones no será imputable al Estado. 12. Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, es responsable por las lesiones de Edgardo Benítez David, pues fueron causadas por un disparo accidental del arma de dotación de un compañero.

Está acreditado que Edgardo Benítez David era soldado activo del ejército, en el Batallón de Artillería n°. 4, [hecho probado 10.1], fue herido por un disparo accidental cuando se encontraba en cumplimiento de una misión militar [hechos probados 10.2 y 10.3] y las heridas le provocaron secuelas a su salud e invalidez [hecho probado 10.6].

Obra en el expediente el informe elaborado por el subteniente Hamilton Muñoz Vallejo, al mando de la tropa el día de los hechos. Según el documento, a las 11:00 horas, la tropa encontró un “cambuchadero” de la guerrilla y, mientras lo revisaban, escucharon una detonación al final de la unidad. Al subteniente le “informaron” que al soldado Yeison Andrés Mazo Parra se le enredó el fusil en una “maraña” y al desenredarlo, se disparó e hirió al soldado Edgardo Benítez David (f. 281 c.1).

El subteniente Muñoz rindió declaración para ratificar y ampliar su informe. Agregó que él ordenó que solo los tres primeros soldados llevaran su arma cargada. Después del accidente, recriminó a los soldados por ir con las armas cargadas, pero la tropa le informó que “mi coronel” ordenó llevar los fusiles cargados, porque en un enfrentamiento anterior unos “bandidos” escaparon mientras los soldados cargaban sus armas (f. 282 c.1).

Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es 49 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 17 de junio de 2004, Rad 15.385 [fundamento jurídico II C], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 462, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 50 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 2006, Rad 15.441 [fundamento jurídico 8], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 463, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 51 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 26 de mayo de 2010, Rad 19.158 [fundamento jurídico 3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 465, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC. El informe rendido por el subintendente es un documento público que se presume auténtico, pues no se tachó de falso (art. 252 CPC).

Su contenido es coincidente con el informativo administrativo por lesión n°. 26 del comandante del Batallón de Artillería n°. 4 [hechos probados 10.2 y 10.3], las decisiones proferidas durante el trámite de la investigación disciplinaria [hechos probados 10.4 y 10.5] y la declaración rendida por el mismo oficial. En su declaración, sin embargo, el subintendente agregó afirmaciones sobre las órdenes impartidas durante la misión, que no incluyó en el informe que rindió. El dicho del declarante en ese punto no es claro, pues afirmó que él dio una orden y un coronel otra.

Además, no obran otras pruebas que acrediten las órdenes impartidas durante la operación. Rubián Antonio Jiménez Mejía -mensajero en el Ejército- declaró en este proceso que conoció al soldado Edgardo Benítez David en el batallón y que él “le comentó” las lesiones que sufrió. Afirmó que las condiciones de vida del soldado cambiaron por las lesiones y describió las secuelas (f. 365 a 367 c. 1).

Como el declarante no presenció el accidente, ni las órdenes impartidas a la tropa, su dicho no acredita las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. 13. La vinculación de un agente, al servicio profesional en el Ejército Nacional, implica ser beneficiario de un régimen salarial y prestacional, así como asumir el riesgo de sufrir daños, en cumplimiento de las funciones de brindar protección, defensa y seguridad a la comunidad.

De concretarse dicho riesgo, los perjuicios que de ello se deriven solo serán imputables al Estado, si se demuestra que ocurrió una falla en el servicio o si se acredita que el agente estuvo sometido a un peligro mayor en comparación con sus compañeros de servicio [núm. 11]. Las pruebas solo acreditaron que el soldado Yeison Andrés Mazo Parra disparó accidentalmente al soldado Edgardo Benítez David, durante una misión oficial, cuando intentó sacar su fusil de un matorral.

Dichos medios de convicción no permitieron establecer si, conforme a las circunstancias en las que se desarrolló el operativo en el que estuvieron involucrados los dos soldados, se configuró una falla del servicio. Tampoco se demostró que el soldado Benítez David, en cumplimiento de sus funciones, estuvo sometido a un peligro mayor al que debieron afrontar sus compañeros […]”.

(Resaltado por la Sala). 54. Para la Sala, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2021, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que para justificar la decisión se apoyó en la propia jurisprudencia de la Sección Tercera, especialmente, en la tesis jurisprudencial, consistente en que el Estado debe responder por los daños y perjuicios ocasionados a los integrantes de las Fuerzas Militares y de Policía 28 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David cuando se i) acredite una falla del servicio o ii) se demuestre que fueron sometidos a un riesgo mayor al que debían soportar sus demás compañeros, en donde además, el iii) daño debe tener una relación con ocasión del ejercicio de las funciones que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía. 55.

En ese orden de ideas, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2021 y con fundamento en las reglas de la sana crítica, valoró de manera razonable las diferentes pruebas obrantes en el expediente, lo que le permitió concluir lo siguiente: “[…] Las pruebas solo acreditaron que el soldado Yeison Andrés Mazo Parra disparó accidentalmente al soldado Edgardo Benítez David, durante una misión oficial, cuando intentó sacar su fusil de un matorral.

Dichos medios de convicción no permitieron establecer si, conforme a las circunstancias en las que se desarrolló el operativo en el que estuvieron involucrados los dos soldados, se configuró una falla del servicio. Tampoco se demostró que el soldado Benítez David, en cumplimiento de sus funciones, estuvo sometido a un peligro mayor al que debieron afrontar sus compañeros […]”.

(Resaltado por la Sala). 56. La Sala debe hacer énfasis en que la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto se apoyó en la propia jurisprudencia fijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en donde no se declaró la responsabilidad del Estado, teniendo en cuenta que no se acreditó la falla del servicio, ni mucho menos, se demostró que el señor Egardo Benítez David en cumplimiento de sus funciones se hubiera sometido a un peligro mayor frente a sus demás compañeros. 57.

En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada, expresó lo siguiente: “[…] La Sala reitera que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía deben soportar el riesgo de padecer eventuales daños en el ejercicio de sus funciones de protección, defensa y seguridad, pues se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado52.

Por ello, cuando integrantes de las Fuerzas Militares y de Policía sufren daños en 52 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 17 de junio de 2004, Rad 15.385 [fundamento jurídico II C], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 462, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 29 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David cumplimiento de su deber, tendrán derecho a las indemnizaciones o reconocimientos patrimoniales previamente establecidos en la ley53.

El Estado responderá por los daños que hayan sufrido los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía cuando se pruebe una falla del servicio o se acredite que fueron sometidos a un riesgo mayor al que debían afrontar sus demás compañeros54. La atribución de responsabilidad supone que el daño tenga relación o se produzca con ocasión del ejercicio de las funciones que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía. Si el hecho que causa el daño es ajeno o no se produce en conexidad con esas funciones no será imputable al Estado […]”.

(Resaltado por la Sala). 58. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la sentencias invocadas por el actor, no fueron desconocidas por la autoridad judicial accionada, toda vez que en las mismas se reiteró la tesis jurisprudencial fijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, consistente en que para declarar la responsabilidad del Estado, se debe acreditar la falla del servicio, o demostrar, que el señor Egardo Benítez David en cumplimiento de sus funciones se hubiera sometido a un peligro mayor frente a sus demás compañeros, lo cual no aconteció en el caso sub examine.

Conclusiones de la Sala 59. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala i) declarará improcedente la acción de tutela respecto al defecto fáctico; y ii) negará las pretensiones del amparo frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 53 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 2006, Rad 15.441 [fundamento jurídico 8], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 463, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 54 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 26 de mayo de 2010, Rad 19.158 [fundamento jurídico 3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 465, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 30 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto al defecto fáctico, por el no cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones del amparo frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado 31 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-00 Actor: Edgardo Benítez David CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.