11001031500020220325200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENTE / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por la señora Nubia Mercedes Villamil Rodríguez contra el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidaddel Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 14 de junio de 2022, la señora Nubia Mercedes Villamil Rodríguez, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al proferir las sentencias de 19 de abril de 2021 y 27 de abril de 20222, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (11001 33 35 020-2019-00429-01) que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificada el 6 de mayo de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenida se contraen a lo siguiente: <<PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDASUBSECCION -C- de fecha 27 de Abril del 2022, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia emitida por el JUZGADO 20 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 27 de Abril del 2022.

Sentencias que desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “c” a proferir sentencia de fondo ordenando LA ENTIDAD DEMANDADA a RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES a la señora NUBIA MERCEDES VILLAMIL RODRIGUEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 51.604.291 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad a la ley 71 de 1988 SIN CONDICIONAR LA PRESTACION AL RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001333502020190042901, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen>>3. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que4: 3.1.- La señora Nubia Mercedes Villamil Rodríguez, laboró como docente al servicio del Estado cotizando para pensión ante el FOMAG y el I.S.S. hoy Colpensiones.

El 21 de septiembre de 2018, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, entidad que, mediante Resoluciones 11929 de 29 de noviembre de 2018 y 540 de 28 de enero de 2019 negó dicha prestación. 3.2.- En virtud de lo anterior, el 10 de octubre de 2019, la señora Nubia Mercedes Villamil Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 11929 de 29 de noviembre de 2018, por la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes y la Resolución 540 de 28 de enero de 2019, que resolvió el recurso de reposición confirmando dicha decisión; como restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la referida prestación a partir del día que cumplió el estatus pensional, teniendo en cuenta el 75% de todos los 3 Expediente digital, folio 23 del escrito de demanda. 4 Expediente digital, folios 1 a 6 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 factores que componen el salario devengando en el último año anterior a la fecha en que consolidó su derecho pensional. 3.3.- El asunto lo conoció en primera instancia, el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante fallo de 19 de abril de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley aplicable al caso es la Ley 71 de 1988 y su Decreto 2709 de 1994, pues la señora Villamil cuenta con más de 20 años de aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre tiempo público y privado.

Así las cosas, señaló que la señora Villamil Rodríguez cumplió 55 años, el 23 de octubre de 2010 y los 20 años de aportes, el 7 de diciembre de 2013, fecha en la que adquirió el estatus pensional. En ese orden de ideas, declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas y ordenó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a la demandante, con el 75% del promedio de la asignación básica sobre la cual cotizó durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, a partir del 7 de diciembre de 2013, pero con efectos fiscales desde el 21 de septiembre de 2015, por prescripción trienal. 3.4.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, especialmente por los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la prestación pensional.

El recurso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, corporación que, mediante fallo de 27 de abril de 2022, confirmó parcialmente la decisión del A quo, al considerar que la señora Villamil tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores sobre los que efectuó las respectivas contribuciones, pero, condicionando su pago a que la docente se halla retirada del servicio, por estimar que el reconocimiento de dicha pensión es incompatible con el salario de docente. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones5, la accionante manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos orgánico y material, así mismo, que desconoció el precedente judicial. 4.1.- Primero, sostuvo que contrario a lo afirmado por el tribunal accionado, los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 2003, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972, pueden percibir al tiempo la pensión de jubilación y el salario, es decir, que las mismas no son incompatibles.

Por consiguiente, a su criterio, “los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente”. 4.1.1.- Por otra parte, indicó que la sentencia análoga que el tribunal citó en su fallo para hacer referencia a la incompatibilidad de prestaciones 5 Folios 22 y 23 del escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 (2500023420002020000084700), no se encuentra ejecutoriada, razón por la cual no está en firme. 4.2.- Aunado a ello, respecto del defecto material o sustantivo, sostuvo que la señora Villamil cumplió con los requisitos legales para ser beneficiada de la pensión solicitada, por pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se le debe aplicar la Ley 91 de 1989 que para el caso en concreto remite a la Ley 71 de 1988, la cual desarrolla la pensión de jubilación por aportes, “derecho que se encuentra tutelado legalmente, pretermitiéndose por lo tanto lo establecido el artículo 58 de nuestra Carta Magna, que garantiza los derechos adquiridos con justo título”. 4.3.- Por otra parte, frente al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que se incurre en dicho yerro al desconocer el precedente existente sobre la materia, en lo referente a la calidad de docente y su no necesaria demostración de retiro del servicio para hacer efectiva la prestación solicitada.

Señaló de forma precisa el fallo proferido por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, del 18 de noviembre de 2020, radicado 66001-23-33-000-2016- 00082-01(4676-17), en el que, a su criterio, se estudió la compatibilidad de recibir dos asignaciones del tesoro público. 4.4.- Finalmente, respecto del defecto orgánico, adujo que se incurrió en esta causal, por cuanto la parte demandante fue único apelante, y por un aspecto específico, que era la inclusión de factores salariales; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se excedió en su análisis haciendo más gravosa la situación de la señora Nubia, al ordenar el reconocimiento pensional condicionado al retiro del servicio, cuando el régimen exceptuado del magisterio no consagra tal obligatoriedad; no siendo el juez competente para modificar ese aspecto.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 28 de junio de 20226, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar de su presentación a las autoridades judiciales demandadas; así mismo, vinculó como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente, dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto. 5.1.- Del mismo modo, se requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C para que remitiera, en calidad de préstamo, el 6 Notificado el 30 de junio de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 expediente identificado con el radicado número 11001-33-35-020-2019-00429- 00/01. (i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C7 6.- Señaló que lo que pretende la parte actora es una tercera instancia del proceso ordinario, pues la decisión cuestionada se adoptó con fundamento en las normas pertinentes, con la interpretación que a ellas corresponde según el material probatorio recaudado, el criterio de la Sala y los diferentes precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda; además, sostuvo que en el fallo se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a modificar parcialmente el fallo apelado, en cuanto se advirtió la incompatibilidad del pago de la mesada por virtud de la pensión de aportes a la que tiene derecho la señora Villamil Rodríguez, con la retribución económica devengada como consecuencia de la labor docente que ejerce. 6.1.- Informó que la accionante es beneficiaria de la pensión consagrada en la Ley 71 de 1988 y continúa ejerciendo su labor docente, situación pensional que implicaba el análisis de fondo de la fecha de efectividad de la prestación pensional, razón por la cual le asistía la obligación al Tribunal estudiar la procedencia del pago de la pensión reconocida por el Juez de primer orden, fundamentado en el principio de sostenibilidad financiera, para reprimir un menoscabo del mismo, sin que ello, implique desconocer derechos en cabeza de la docente. 6.2.- Así mismo, indicó que no se debe desconocer que el derecho a la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, difiere de las reglas establecidas para acceder a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, ya que para acceder a la pensión de aportes, al docente beneficiario le asiste la obligación de satisfacer los requisitos de transición que se citan en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, también los criterios jurisprudenciales aplicables sobre la incompatibilidad de la prestación con el pago de salario por la labor docente prestada.

(ii) Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá8 7.- Indicó que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, habida cuenta de que la providencia de primera instancia fue emitida conforme a la normativa aplicable al caso y a la jurisprudencia que ha 7 Expediente digital, intervención contenida en 2 folios, enviado por correo electrónico el 30 de junio de 2022. 8 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios, enviado por correo electrónico el 30 de junio de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 dispuesto el Consejo de Estado. por lo que solicitó desvincularlo del presente trámite y denegar las pretensiones en lo que atañe a ese Juzgado.

(ii) Ministerio de Educación Nacional9 8.- Solicitó ser desvinculada del presente asunto, en la medida en que no ha vulnerado ningún derecho de la accionante, y tampoco es la entidad competente para dar solución alguna a lo planteado en la presente acción. 9.- Las demás partes guardaron silencio, pese a ser debidamente notificadas.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. De la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. 10.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior11. 10.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes12: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 9 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios, enviado por correo electrónico el 6 de julio de 2022. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 10.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional13. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 10.4.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional14 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad15;

(ii) restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por afectar derechos fundamentales16; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una 13 Sentencia T-079 de 2010 de la Corte Constitucional. 14 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 15 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. Cfr, Sentencias T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T- 505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. 16 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 10.6.- De cuanto hasta ahora ha sido reseñado, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado19.

D. Análisis del caso concreto 11.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si cumple el requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, autoridad judicial que resolvió de manera definitiva la litis del asunto, incurrió en los yerros o vicios alegados por la parte actora y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.

E. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 17 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. 18 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.

Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 12.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber20: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la providencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 13.- Revisado en su totalidad el escrito de tutela, las pruebas, las contestaciones y los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no encuentra esta Sala que la autoridad judicial accionada haya transgredido los derechos fundamentales invocados por la parte actora, así como tampoco que hubiere incurrido en alguno de los defectos específicos que se le atribuye; por el contrario, se advierte que la parte actora acude a la acción de tutela con el propósito de convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender continuar de forma indefinida con un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de confirmar parcialmente la providencia de primera instancia y, en consecuencia, condicionar su prestación al retiro del servicio. 20 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 14. Frente al defecto material o sustantivo, se observa que este no satisface el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que no cumple con la carga argumentativa requerida para realizar un análisis de fondo, pues si bien la señora Villamil alegó que cumplió con los requisitos legales para ser beneficiada de la pensión solicitada, por pertenecer a un régimen prestacional especial de los docentes y estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, por lo que se le debe aplicar la Ley 91 de 1989 que para el caso en concreto remite a la Ley 71 de 1988, la cual desarrolla la pensión de jubilación por aportes.

La Sala observa que precisamente ese fue el régimen que le aplicó el Tribunal, al resolver el asunto. Al respecto, se advierte que en el fallo cuestionado, la referida autoridad judicial señaló: “Respecto de la normativa que es aplicable para reconocer la pensión de jubilación que reclama la interesada, esta agencia judicial constata que no sería la Ley 33 de 1985, en tanto no cumplió 20 años de servicio como docente oficial, pero sí la Ley 71 de 1988, pues cuenta con más de 20 años de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, que acumula tiempo público y privado”21 y “Se probó que la demandante adquirió el estatus pensional el 7 de diciembre de 2013, por acreditar 20 años de servicios –cotizando al sector privado y público- y ostentar más de 55 años de edad.

Precisado lo anterior, se debe tener en cuenta que la libelista se vinculó como docente, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, es claro que de conformidad con lo señalado en la Ley 91 de 1989 el régimen pensional aplicable es el anterior a la ley 100, y para el caso puede recurrir a las reglas de la Ley 71 de 1988 puesto que tuvo cotizaciones en el sector privado y público, conforme a lo cual la pensión de jubilación por aportes, de acuerdo con el recuento normativo y la jurisprudencia citada, se liquida en cuantía del 75% del promedio de los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”22. 14.1.- Así pues, se tiene que contrario a lo alegado por la demandante, el tribunal accionado aplicó para resolver el caso, el régimen que alega como desconocido.

Por consiguiente, el defecto sustantivo señalado carece de sustento. 15.- Por otra parte, en lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial, respecto al fallo proferido por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, el 18 de noviembre de 2020, radicado 66001-23-33-000-2016- 00082-01(4676-17), se advierte que este no constituye un precedente judicial para el presente asunto, toda vez que en dicha sentencia no se hace ninguna análisis respecto a la compatibilidad para recibir dos asignaciones del tesoro público (pensión de jubilación y sueldo docente), pues se estudia la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con acumulación de aportes en el sector público y privado, con base en la sentencia de unificación del 25 de abril 21 Fallo de primera instancia. 22 Fallo de segunda instancia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 de 201923 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que solo se desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público.

Al respecto, se dice en el fallo citado como precedente que no obstante que la sentencia de unificación se abstuvo de plantear el supuesto cuando la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, nada se dice sobre la referida compatibilidad para recibir dos asignaciones del tesoro público. 15.1.- Además, la accionante manifestó que no solo se desconoció el aludido precedente, sino todo el “existente sobre la materia”, argumento que carece por completo de carga argumentativa. Pues, en este punto, se debe recordar que no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración, requisito que no cumple la parte accionante, pues ni siquiera enuncia o explica qué sentencias están relacionadas con el tema analizado, las cuales dejaron de aplicarse y por ende fueron desconocidas, dejando dicho asunto -buscar la jurisprudencia existente sobre la materia-, al parecer, al juez constitucional, cuando es claro que el fallador de instancia no puede suplir las falencias de la parte promotora del recurso; por consiguiente, el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional. 15.2.- De este modo, para la Sala la interpretación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resulta razonable y se enmarca en el ejercicio autónomo e independiente de su rol de juez, pues realizó un análisis del régimen especial de pensiones de los docentes, los factores a incluir en la liquidación de la misma, y definió las particularidades del caso, sumado a que, adoptó el criterio que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez reconocidas a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230). 16.- Finalmente, respecto del defecto orgánico, la parte actora manifestó que se incurrió en esta causal, por cuanto aquella fue única apelante y, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se excedió en su análisis haciendo más gravosa su situación, al ordenar el reconocimiento pensional condicionado al 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 retiro del servicio; no siendo el juez competente para modificar ese aspecto.

Frente a dicho argumento, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por la señora Villamil, el tribunal accionado no se excedió en su análisis, pues si bien ella fue la única apelante, y lo hizo por un aspecto específico -los factores a incluir en la liquidación de la prestación-; no es menos cierto que el juez debía analizar temas relacionados con el reconocimiento pensional del que es beneficiaria, tales como la procedencia del pago de la pensión de jubilación por aportes, máxime cuando accedió a lo solicitado por la actora. 16.1.- Por interesar a la causa, se traerá a colación apartes de la sentencia cuestionada -27 de abril de 2022-, frente a este tema en particular, en la cual se indicó: <<… Finalmente, como se indicó en párrafos anteriores la señora Villamil Rodríguez, adquirió su estatus de pensionada el 7 de diciembre de 2013 y radicó 15 petición de reconocimiento pensional el día 21 de septiembre de 2018, por lo que para esa fecha interrumpió el fenómeno jurídico de la prescripción, por ende, se configuró el fenómeno jurídico de prescripción, de las mesadas pensionales anteriores al 21 de septiembre de 2015, como bien lo indicó el Juzgado de instancia, necesaria precisión, siempre que la demandante se halle retirada del servicio… Es pertinente precisar, según el criterio acogido en decisiones análogas24 a la que es aquí objeto de estudio, la Corporación debe destacar que, el reconocimiento de la pensión por aportes a un docente debe ser efectiva al retiro del servicio, ya que la prestación resulta incompatible con el salario docente, y así mismo, debe ser liquidada en virtud del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, por ello, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad pagadora, le asiste la obligación el pago de la mencionada prestación, de la señora Villamil Rodríguez, a partir de la fecha en que la actora se retire efectivamente del servicio docente, es decir, para su goce se debe acreditar el cese de la vinculación legal y reglamentaria con el Magisterio25.

Por lo anterior, se procederá a CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia por medio de la cual se ACCEDIERON a las pretensiones de la demanda y, en su lugar se modificará la providencia para reconocer la pensión de jubilación por aportes en favor de la señora Nubia Mercedes Villamil Rodríguez, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, dentro del periodo comprendido entre el 8 de diciembre de 2012 a 7 de diciembre de 2013, a partir del 7 de diciembre de 2013, pero con efectos fiscales desde el 21 de septiembre de 2015, por prescripción trienal, condicionado su pago si la docente se halla retirada del servicio, o en todo caso, efectiva al retiro del servicio de la docente, según las razones expuestas…>>. 16.2.- La Sala observa que la decisión sometida a examen no comporta una actuación arbitraria o abusiva y, por el contrario, encuentra que la misma fue proferida dentro del marco de la sana crítica, autonomía e independencia judicial, 24 “V. gr. sentencia de 9 de marzo de 2022, Exp. 250002342000202000084700, M.P. Amparo Oviedo Pinto, Dte.

Norma Rocío Castañeda Barbosa”. 25 “En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” en sentencia de 25 de marzo de 2021, Exp. 76001233300020130036201, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Dte. María Lubiola Herrera Betancourt”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 sustentándose en disposiciones claramente aplicables al caso concreto, con apoyo en el material probatorio aportado al proceso, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora. 16.3.- Bajo ese contexto, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado “desfavorable” del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 16.4.- Insiste también esta Sala en que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que sólo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que, como ya se vio, no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa. 17.- De esta forma, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, en el cual se le garantizaron todas las prerrogativas legales y constitucionales, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. 18.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo solicitado SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03252-00 Accionante: Nubia Mercedes Villamil Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE26 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 26VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.