CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00504-01 Nº interno: 2882 - 2017 Demandante: TULIO CESAR LINCE Demandado: MUNICIPIO DE GUACARI - VALLE DEL CAUCA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Tulio Cesar Lince en contra del Municipio de Guacarí (Valle Del Cauca).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Tulio Cesar Lince, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Guacarí (Valle Del Cauca), con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 29 de febrero de 2012.
Para tales efectos solicitó la nulidad del Oficio No. SRH-100-02896 del 20 de noviembre de 2012, por medio del cual la entidad demandada dio respuesta a la petición. Que se condene a la entidad a liquidar y pagar lo correspondiente a: prima de servicios, vacaciones, prima vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria por el no pago de los intereses de cesantías, sanción moratoria causada por no consignar anualmente las cesantías en el Fondo, sanción moratoria causada por no pagar las cesantías al término de la relación laboral, los aportes a seguridad social en pensiones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, dotación, dichos valores deberán ser ajustados de conformidad a los artículos 187 y 192 del CPACA.
Que se condene en costas y agencias en derecho al Municipio. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: El actor prestó sus servicios personales al municipio de Guacarí, durante el periodo de 1 de enero de 2004 al 29 de febrero de 2012, desempeñando el cargo de vigilante nocturno en la plaza de mercado del municipio de Gucarí. Afirmó que el municipio de Guarí le pagaba al demandante la suma de $676.000 mensuales, por concepto de salario por la prestación personal de sus servicios, y el ente territorial no pagó al señor Tulio César Lince los meses de enero y febrero del año 2012.
Que durante el término de la relación laboral el demandante estuvo sometido a continua subordinación y dependencia por parte de funcionarios de la administración municipal, indicándole la labor a desempeñar, el lugar y el horario a cumplir. Al terminar la vinculación no se cancelaron las prestaciones sociales causadas por la prestación del servicio.
El 19 de septiembre de 2012, el demandante reclamó ante la administración municipal, con el fin de que se reconociera y pagara las prestaciones sociales y demás derechos laborales causados por la prestación del servicio. A través del Oficio No. SRH – 100-02896 del 20 de noviembre de 2012, la entidad negó la petición. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículo 1 del decreto 1160 de 1047 y artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Indicó que, el Municipio desconoció que el demandante prestó sus servicios personales al municipio de San Juan Bautista de Guacarí, desempeñando el cargo de vigilante nocturno en la plaza de mercado municipal, puesto que no pagó las prestaciones sociales correspondientes. 2. Contestación de la demanda El municipio de Guacurí - Valle del Cauca, contestó la demanda de manera extemporánea, de acuerdo al informe secretarial. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia del trece (13) de febrero del de dos mil diecisiete (2017), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en cuanto declaró la existencia de una relación laboral entre el señor Tulio César Lince y el Municipio de San Juan Bautista de Guacarí, reconocer y pagar a favor del demandante las prestaciones sociales ordinarias a que tiene derecho.
Para su liquidación se debe tener en cuenta la forma establecida para las que no pudo devengar o el valor de los honorarios pactados por el periodo comprendido desde el 1 de enero de 2004 al 30 de noviembre de 2011. Así mismo, deberá tenerse en cuenta para dicho reconocimiento y pago, lo dispuesto para las prestaciones con destino a la Seguridad Social.
Indicó que no operó la prescripción frente a los contratos celebrados por el demandante, pues analizando la relación contractual, se nota que el intervalo entre uno y otro no supera los 3 años que tenía el actor para realizar la reclamación, y por eso para la Sala el término de prescripción debe contarse a partir de la terminación del último de ellos que lo fue el 30 de noviembre del 2011 y como la reclamación se efectuó el 19 de septiembre de 2012.
Condenó en costas a la parte vencida del proceso. Manifestó que, de acuerdo con el respaldo jurídico y probatorio relacionado, sin lugar a equívocos, confluyen los elementos indispensables para la existencia de una relación laboral, entre el actor como vigilante del municipio de San Juan Bautista de Guacarí, efectuándose de manera personal, en un estricto horario y lugar de trabajo, recibiendo por su labor una contraprestación económica; dependiendo además de las órdenes y disposiciones de sus jefes inmediatos, configurándose de esta manera la subordinación, en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, por lo cual se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda.
Así las cosas, se vislumbra que entre la administración municipal y el demandante se dio una verdadera relación laboral, pues prestó su servicio en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 30 de noviembre de 2011. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1.
La entidad demandada La apoderada de la entidad demanda, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que i) la certificación del Secretario de recursos humanos de la Alcaldía municipal de Guacari, en la cual se certifica el demandante prestó sus servicios durante el periodo de 1 de enero de 2004 y 30 de noviembre de 2011, pero en ningún aparte señala que fuera de manera continua y la misma certificación no adjuntaron copias que evidencien dichas labores y en la respuesta realizada por el señor alcalde de fecha 20 de noviembre de 2012, se señala que no obran elementos que permitan inferir un vínculo laboral, es decir esos soportes contractuales no existen; ii) De acuerdo a los testimonios recaudados, señalan que el actor en efecto cumplía órdenes emitidas por sus superiores, y que coincide en tiempo con el señor Domínguez Romero en el periodo entre el 2010 y 2012, respecto del otro testigo no hay evidencia; iii) manifiesta que se debe tener en cuenta la prescripción, se debe de contabilizar a partir de cuándo se hacen exigibles, ya que tienen 3 años después de la terminación del vínculo contractual para dar inició a la demanda, por lo que los derechos laborales están prescriptos hasta el 17 de mayo de 2010. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 30 de noviembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la entidad demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre el señor.Tulio César Lince y el municipio de San Juan Bautista de Guacarí. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados El señor Tulio César Lince celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Municipio de San Juan Bautista de Guacarí- Valle del Cauca: Obra a folio 8 del expediente constancia suscrita por el Secretario del Recurso Humano de la Alcaldía Municipal de Guacarí - Valle del Cauca, 5 de marzo de 2012 en donde se indica que el demandante "prestó sus servicios en la Administración Municipal de Guacarí, mediante Orden de Prestación de Servicios (OPS), en apoyo de actividades operativas de portería y celaduría en la plaza de mercado del Municipio de Guacarí, desde el 1 de enero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2011." El demandante presentó derecho de petición el 19 de septiembre de 2012 al municipio demandado se le pagaran los valores adeudados por concepto de prestaciones sociales, por la presunta relación laboral suscitada entre las partes.
El Alcalde del Municipio de San Juan Bautista de Guacarí - Valle del Cauca, resolvió negar lo pedido por el demandante mediante el Oficio No. SRH-100-02896 del 20 de noviembre de 2012. Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Jairo Domínguez Romero y Álvaro Manzano Manzano, a través de despacho comisorio por el Juzgado Administrativo de Buga, quienes dieron cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.
(Cuaderno de pruebas): Del testimonio rendido por el señor Jairo Domínguez Romero, Indicó que a partir del 2004 al 29 de febrero de 2012, estuvo laborando como vigilante de la administración en diferentes entidades, ya desde el 2010 a 2012, fue designado (el testigo) como administrador de la galería o plaza de mercado, indicó que cuando asumió el cargo ya se encontraba como vigilante nocturno de dicho lugar el señor Tulio César Lince.
Cumpliendo un horario de 7am a 7 pm o viceversa. El señor Tulio se desempeñó desde el 1 de enero de 2004 hasta el 29 de febrero de 2012. Manifestó que el daba órdenes y autorizaciones al señor Lince, para que entrara puntualmente, que abriera las puertas a los carniceros a las 4:00 a.m, y cumplía a cabalidad esas órdenes. A la pregunta de quién recibía órdenes de parte de la Administración de Guacarí, manifestó que del señor Carlos Nuñez Pacheco, Secretario de Recursos Humanos. Indicó que el señor Noguera era el Secretario de Recursos Humanos en la nueva administración, es decir el jefe, con quien trabajo por dos meses.
Adujo que el municipio no pago prestaciones sociales, en ningún momento porque no tenían derechos a esas prebendas que tenía la Alcaldía con los trabajadores, a veces por “Cooperativa COOPSURJIR y CONSABAL”, pagaban salud. El 29 de febrero que se terminó la relación laboral, le quedaron adeudando los meses de enero y febrero de 2012, como vigilante ya que por intermedio del nuevo secretario de Gobierno les requirió seguir trabajando mientras realizaban los nuevos nombramientos.
También señaló que tiene demanda por hechos similares contra el municipio. Pregunta cómo le consta que venía vinculado desde el año 2004 el demandante, porque todos entramos en la misma fecha. Qué tipo de vinculación tuvo usted con la administración, al momento de ejercer el cargo, ninguno vaya y recibe la llave, y no recibía remuneración, puesto que la señora tesorera Adriana Durán en ese tiempo, realizaba abonos y quedando debiendo plata.
Jhon Jairo Pacheco a él le rendía cuentas de la gestión, arreglaba daños del lugar y recogía un impuesto. El testigo Álvaro Manzano Manzano, la relación con el señor demandante fueron compañeros de trabajo, en el periodo 2004 al 2012.Todos iniciaron en la misma fecha a trabajar, desempeñando la función de celador en la galería en la noche, hasta el 28 de febrero de 2012.
Manifestó que el cargo que desempeñaba el señor Nuñez Pacheco, él era el que manejaba los trabajadores vigilancia y el personal de obras públicas. Indicó que como administrador de la galería, estuvo un señor Oscar Lenis y después estuvo Jairo. Señaló que nunca Les pagaron prestaciones sociales, trabajaron en las mismas condiciones. Aparte de ser sometido a subordinación, por el administrador inmediato, cumplía las órdenes que le confiaran. 2.3.3.
Caso concreto En relación con los reparos formulados por la parte demandada, se ha de manifestar que de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes y la prescripción. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En cuanto a la prestación personal del servicio encontramos que el señor Tulio César Lince, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Guacarí, en el periodo comprendido entre el 2004 y el 2012, como vigilante de la galería o plaza de mercado.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados 2010 y 2011, se observa que el demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas en la celaduría, en las instalaciones de la plaza de mercado. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante varios años prestó los servicios al Municipio de Guacarí, es decir desde el 2004 hasta el 2012, en el cumplimiento de horario nocturno y bajo las órdenes que le imponía sus jefes inmediatos, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes y los testimonios aportados, quienes corroboraron las funciones de vigilancia desempeñadas por el actor, en razón que fueron compañeros de vigilancia en el municipio y uno de ellos con posterioridad fue administrador de la galería, en la cual prestaba los servicios el señor Lince.
Además, estar pendiente de todo lo que ocurría en las instalaciones de la plaza. Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontar los testimonio con la documental aportada al proceso (certificaciones y contratos), se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está ajustado con la permanente necesidad del servicio prestado.
Ahora, es motivo de apelación para la entidad demandada señalar que el material probatorio aportado no logra evidenciar el periodo total que alega el actor, toda vez que no existen la documentación suficiente para sustentar el periodo con anterioridad del 2010 que se relacionan en la demanda. Así las cosas, Sala difiere de la decisión del A quo en el periodo del 1 de enero de 2004 al 18 de marzo de 2010, ya que obra certificación expedida por el ente territorial donde se demostró que el actor laboró en la entidad, los testimonios corroboran dicha información pero no es prueba suficiente para para probar la existencia de la relación laboral en este periodo, puesto que no están los contratos y por ende no se tiene certeza de los extremos temporales, así como tampoco se prueba la subordinación en cuanto al modo, lugar y tiempo.
Por lo anterior, dicho periodo no se tendrá en cuenta. En lo que respecta a los periodos del 19 de marzo de 2010 al 30 de junio de 2010 y 18 de marzo hasta el 30 de noviembre de 2011, si bien existe una interrupción por un periodo largo, lo que conlleva a que se presente solución de continuidad entre uno y otra vinculación, pero no se encuentran prescritos dichos periodos, ya que la petición es del 19 de septiembre de 2012.
Por lo anterior, permite concluir que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, son de recibo para modificar la decisión del Tribunal, respecto de la existencia del contrato realidad dentro de los periodos comprendidos entre el 19 de marzo de 2010 al 30 de junio de 2010 y 18 de marzo hasta el 30 de noviembre de 2011, sin que haya lugar a la aplicación de la figura de la prescripción. Por último, precisa en cuanto a los aportes para pensión, se precisa que la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actor prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada con modificación atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos al periodo de la relación laboral y devolución de los aportes en seguridad social en pensión y salud, excepto el numeral quinto que condenó en costas a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REFORMAR la sentencia en el numeral segundo (2) de la parte resolutiva en cuanto al período de la relación laboral fue del 19 de marzo de 2010 al 30 de junio de 2010 y 18 de marzo hasta el 30 de noviembre de 2011.
Respecto al reconocimiento de la seguridad social, los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, excepto el numeral quinto que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Acepta la renuncia de la doctora María Fernanda Lopera Libreros, portadora de la tarjeta profesional 223.924 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderada judicial del municipio de San Juan Bautista de Guacarí, de acuerdo al memorial que se encuentra a folios 229/230.
CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)