25000234200020170610401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 250002342000201706104 01 No. Interno: 1710 – 2020 Demandante: VICTORINO GONZÁLEZ GARAY Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste asignación de retiro Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Victorino González Garay, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del oficio No. 2016 – 0050157 (2011CREMIL 56851 – 38762) del 28 de julio de 2016 proferido por el jefe Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización y el pago de las diferencias adeudadas; tomando como base el reajuste acumulado de cada año desde 1996, cuando debió incorporarse la prima como factor salarial y posteriormente prestacional y pensional.

De la misma forma, peticionó que los “valores que resulten liquidados por indexación de las anteriores sumas, reajustadas en su poder adquisitivo, desde el período comprendido entre el 01 de enero de 1996 y ajustado efectivo desde el día desde el 1 de Enero de 2013, día en que comienza la prescripción cuatrienal y hasta el día en que se efectúe el pago real de la obligación, ajustando conforme al Índice de Precios al Consumidor que certifique el DANE, liquidación que se hará sobre el capital resultante de cuantificar las pretensiones anteriormente formuladas, tal como lo establece el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, más los intereses moratorios después de este término.” También solicitó el pago de los intereses que genere el cumplimiento del pago tardío de la sentencia, se le ordene a la entidad a continuar liquidando las mesadas de la asignación de retiro en lo sucesivo, en lo referente a la incorporación en el salario, las prestaciones y pensión, por concepto de reajuste en la prima de actualización, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Por último, requirió que se condene en costas a la entidad demandada. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 23 - 45), en síntesis, son los siguientes: El señor Victorino González Garay se le reconoció asignación de retiro en el grado de Mayor, a través de la Resolución 1805 del 28 de noviembre de 1993 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.

Indicó que el Decreto 335 del 24 de febrero de 1992 fijó las asignaciones básicas para la Fuerza Pública y en su artículo 15 creó una prima de actualización salarial para miembros de la Fuerza Pública en ese momento hasta el grado de teniente coronel y su equivalente en la Armada Nacional, la cual tendría vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual.

La Ley 4 de 1992 dispuso en su artículo 13 que el Gobierno Nacional debió establecer una escala salarial porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y quienes estuvieran con asignación de retiro o pensión de la Fuerza Pública, disponiendo que ella debía hacerse en la vigencia fiscal de los años 1993 y 1996. Adujo que el Gobierno Nacional fijó los parámetros para la asignación de la escala salarial de la fuerza pública incluyendo la prima de nivelación salarial mediante los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 Manifestó que, en cumplimiento de las disposiciones mencionadas la entidad demandada debió cancelar la prima de actualización, pero no fue incorporada ni reajustada su asignación de retiro. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 16, 25, 42, 46, 48 inciso final, 51, 52, 53 inciso 3°, 90 y 220 de la Constitución Política; 2 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 15 del Decreto 335 de 1992; 29 del Decreto 1993; Decreto 65 de 1994; Decreto 133 de 1995 La parte demandante sostuvo que el Decreto 107 de 1996 implementó la escala gradual porcentual sin tener en cuenta la prima de actualización pese a que los Decretos 25 de 1993 y 133 de 1995 dispuso su inclusión para efectos de computar asignaciones de retiro.

Por lo anterior, precisó que la prima de actualización debe reconocerse no como prestación social, dado sus efectos temporales sino como factor para reliquidación de asignaciones de retiro o pensión. 2. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante escrito visible a folios 68 a 81 del expediente, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, en razón a que la petición fue presentada a la entidad varios años después de haberse expedido el Decreto 335 de 1992.

Señaló que el pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 1 de enero de 1996 se hizo con fundamento en el sueldo básico fijado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 107 de 1996, a través del cual se logró la nivelación de la escala salarial porcentual, entendiéndose que para el año 1993 el incremento del sueldo básico para el personal militar en actividad incorporó los valores pagados por concepto de la prima de actualización que tuvo vigencia temporal en el año 1992 y así sucesivamente hasta alcanzar en 1996 la nivelación salarial con la escala gradual porcentual única para las fuerzas militares, de manera que a partir de ese año con la expedición del Decreto 107, los aumentos de ley para la liquidación de las asignaciones de retiro incorporaron en el sueldo del personal en actividad todos los incrementos que por prima de actualización recibieron entre 1992 a 1995.

Alegó que, a partir del año 1996, la prima de actualización no podía ser decretada y liquidada por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, puesto que se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que se rigen por las reglas establecidas en el Decreto 107 de 1996 Afirmó que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajusta a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por cuanto al realizar los incrementos anuales a las asignaciones de retiro con base en los decretos ejecutivos expedidos por el Gobierno Nacional, corrobora el régimen prestacionales especial que rige para este sector, diferente a la normatividad dispuesta para los demás servidores públicos que se enmarcan dentro del régimen general de seguridad social.

Formuló como excepciones la caducidad de la acción y la prescripción, y solicitó no ser condenada en costas ni agencias en derecho, en cuanto no se realizó actos dilatorios, ni temerarios, habiéndose limitado a realizar actos propios de la defensa judicial. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 26 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (ff. 201 – 212).

Luego de analizar el marco normativo referente a la prima de actualización, concluyó que la misma se fijó con el propósito de nivelar la asignación básica de los miembros de la Fuerzas Militares y la Policía conforme al plan quincenal 1992 – 1996 aprobado por el CONPES, para evitar un aumento de elevada cuantía. Igualmente consideró que, tal emolumento fue condicionado en su vigencia hasta tanto fuera fijada loa escala salarial porcentual única para estos servidores.

Por lo anterior, a través del Decreto 107 de 1996, se estatuyó la escala gradual porcentual, por ende, a partir del 1 de enero de 1996, los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización, por lo cual no debe reconocerse para los años 1996 en adelante, por tener un carácter temporal. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 26 de abril de 2019, solicitando se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia, y se proceda a acceder las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 218 a 232 del expediente): Sostuvo que, el Decreto 107 de 1996 no incorporó la prima de actualización, en cuanto solo se refiere al aumento salarial de cada año por efectos de la inflación, cerceándole el derecho a los miembros de la fuerza pública lo correspondiente a la escala salarial porcentual establecido por mandato de la Ley 4 de 1992.

Afirmó que, por decisión judicial, se reconoció el derecho no solo a los activos sino a los pensionados, aún cuando la Ley 4ª de 1992 así lo indica. Refirió que CREMIL no ha demostrado con los desprendibles de pago de cada mesada que el incremento se hizo efectivo a partir del 1 de enero de 1996, conforme lo ordena el Decreto 107 de 1996.

Señaló que, la decisión de primera instancia violó el derecho a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, por lo que se deben acceder a las pretensiones de la demanda, por estar ajustado a derecho y a los precedentes judiciales. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante enfatizó que lo solicitado es el reajuste de la asignación de retiro por la prima de actualización vía nivelación salarial para la fuerza pública, activos y pensionados entre 1992 y 1996; y no el pago de la prima de actualización[2].

Señaló que no es cierto que la prima de actualización o nivelación se haya incorporado en el Decreto 107 de 1996, toda vez que se limitó a fijar la escala de salarios para el personal de la Fuerza Pública, ordenada por la Ley 4 de 1992. Mencionó que “la Nivelación Salarial devenida de la prima de actualización debe incorporarse a la asignación de retiro y pensión por cuanto en este caso no se canceló la prima para los años 1992 a 1995 ni se incorporó en la asignación de retiro a partir de 1996”, motivo suficiente para que se revoque la decisión de primera instancia y en su reemplazo disponga la decisión que concede las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[4], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el de definir si el señor Victorino González Garay tiene derecho a que la prima de actualización sea computada en la asignación de retiro que viene percibiendo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 26 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial En virtud de lo previsto en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política[5], el legislador le confirió al presidente de la República la potestad de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluyendo a los integrantes de la Fuerza Pública. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió la Ley 4ª de 1992[6], que estableció las normas, objetivos y criterios que se deben observar para la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, resaltando en su artículo 13 que: “Artículo 13.

En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.” En ese sentido, la mencionada norma tenía como objetivo que el Gobierno Nacional estableciera una escala gradual porcentual, con la finalidad de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública.

Por ello, se creó de manera temporal la prima de actualización sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, mediante los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. En efecto, las referidas disposiciones crearon la prima de actualización únicamente para el personal activo de la Fuerza Pública.

No obstante, mediante sentencias de 14 de agosto de 1997[7] y 6 de noviembre del mismo año,[8] el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “en servicio activo” contenida en los mencionados decretos, debido a que esta vulneraba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales retirados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, igualmente se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.

La sentencia del 14 de agosto de 1997 expuso: “(…) al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.

Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4ª. de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada.”[9] Del mismo modo, sobre la naturaleza de la prima de actualización, mediante sentencia de 25 de junio de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, ha sostenido que: “(…) el actor no debió enjuiciar el Oficio E-00003-2016001596-casur-id 179188 de 18 de octubre de 2016, sino las resoluciones proferidas dentro de la primera actuación administrativa en la que debatió el reconocimiento de la prima de actualización, toda vez que esta no tiene la connotación de periódica, sino que se trató de un beneficio de carácter temporal.

Esta conclusión se apoya en los siguientes razonamientos: i) El Consejo de Estado ha explicado que, en tratándose de prestaciones periódicas, es posible que los ciudadanos provoquen varios pronunciamientos de la administración pasibles de control judicial. ii) En contraste con lo anterior, esta corporación ha referido que los derechos de carácter unitario deben ser reclamados por una sola vez y dentro de las oportunidades legalmente previstas para acudir en sede administrativa y judicial.

(…)”[10] (Negrilla y subrayado de la Sala) A su vez, en la misma línea, en providencia de 26 de octubre de 2017, esta Subsección, dispuso que: “(…) que si bien la asignación de retiro es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez; de tal forma que es también una prestación periódica, susceptible de ser reclamada en cualquier momento.

Sin embargo, la prima de actualización, a pesar de ser un factor integrante de la asignación de retiro, tuvo un término perentorio para ser reclamada (…)[11] Ahora bien, el Decreto 107 de 1996 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, estableció en sus artículos 1, 2 y 39 lo siguiente: “Artículo 1º.

De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fíjese la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. |Oficiales | | |General |100% | |Mayor General |90% | |Brigadier General |80% | |Coronel |60% | |Teniente Coronel |44.30% | |Mayor |38.60% | |Capitán |30.50% | |Teniente |26.70% | |Subteniente |23.70% | |Suboficiales | | |Sargento Mayor |26.40% | |Sargento Primero |22.60% | |Sargento Viceprimero |19.50% | |Sargento Segundo |17.40% | |Cabo Primero |16.40% | |Cabo Segundo |17.90% | |Nivel Ejecutivo | | |Comisario |45.50% | |Subcomisario |38.30% | |Intendente |33.90% | |Subintendente |26.40% | |Patrullero |20.30% | Agentes de los cuerpos profesional y profesional especial de la Policía Nacional.

Con antigüedad inferior a 5 años de servicio 11.95% Antigüedad de 5 años y hasta menos de 10 14.55% Con antigüedad de 10 o más años de servicio 14.90% Parágrafo 1. Las asignaciones básicas calculadas en los porcentajes anteriores se aproximarán a la decena superior. Parágrafo 2. Los tenientes primeros de la Armada Nacional tendrán el mismo sueldo básico fijados para los Tenientes de Fragata.

(…) Artículo 2o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.

Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Primade Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.

En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho. (…) Artículo 39. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995 y surte efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1996”.

(subrayado y negrilla fuera de texto) Así las cosas, a partir de la expedición del Decreto 107 de 1996, el Gobierno Nacional ha proferido cada año las normas que regulan el salario de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con sujeción a la escala salarial; es decir, que a través de estas disposiciones se ha determinado el monto que debe devengar el personal de la Fuerza Pública.

Por lo anterior, la Sala advierte que la prima de actualización estuvo vigente desde 1992 hasta 1995, de modo que los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 fueron expedidos de forma temporal hasta que se estableciera la escala salarial porcentual, perdiendo su vigencia una vez se cumpliera dicha condición. 2.4. Hechos probados Conforme se observa en la hoja de servicios que obra en el expediente, el señor Victorino González Garay se desempeñó como cadete y soldado del 1 de febrero de 1972 al 1 de diciembre de 1975 y como oficial a partir del 1 de diciembre de 1975 hasta el 1 de junio de 1993, para un total de 19 años, 9 mes y 11 días, incluida la diferencia de año laboral.

A través de la Resolución 1805 del 18 de noviembre de 1993[12], el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro a favor del demandante, a partir del 2 de junio de 1993, en cuantía equivalente al 66% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley para el grado y partidas legalmente computables, con fundamento en los Decretos 1211 de 1990 y 25 de 1993.

Por medio del Oficio No. 0050157 (2011CREMIL 56851 – 38762) del 28 de julio de 2016[15], el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro, argumentando que esta fue calculada conforme a la hoja de servicios y en la cual se reconoció la prima de actualización en un porcentaje equivalente al 45%.

Dijo así la entidad: “(…) Los artículos 15 del Decreto No. 335 de 1992, 28 del Decreto No. 25 de 1993, 28 del Decreto No. 65 de 1994 y 29 del Decreto No. 133 de 1995, establecieron una prima de actualización en porcentajes específicos en cada de las asignaciones básicas de los grados de Tenientes Coronel o Capitán de Fragata a cabo segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto, de manera temporal para los años de 1992 a 1995, hasta tanto se expidiera lo correspondiente a la escala gradual porcentual y con la entrada en vigencia del Decreto 107 de 1996 se fijó la mencionada escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública con los correspondientes porcentajes de acuerdo al grado.

Con la expedición del Decreto 107 de 1996 desaparece la temporalidad de la prima de actualización y entra a regir la escala gradual porcentual según las disposiciones de la Ley 4ª de 1992. Aunado a lo anterior le manifiesto que revisado el expediente administrativo se evidenció que mediante la resolución 1805 de fecha 18 de noviembre de 1993 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro del militar en comento, donde se reconoció la prima de actualización en un porcentaje del 45% por lo que es claro que los reajustes a la asignación del citado militar, con base en este concepto ya fueron realizados.

(…).” 2.4. Análisis de la Sala En el presente asunto el señor Victorino González Garay solicita la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la prima de actualización como partida computable de la asignación de retiro. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al señalar que con la prima de actualización se encontraba delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera por parte del Gobierno Nacional una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la fuerza pública, lo cual se efectuó con la expedición del Decreto 107 de 1996.

Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, insistiendo en que tenía derecho a que se le reliquidara la asignación de retiro con la inclusión de prima de actualización. Descendiendo al caso concreto, se tiene que no le asiste razón al apoderado del demandante al afirmar que el Tribunal desconoció las normas que fundamentan la nivelación salarial para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública, en la medida que los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, mediante los cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una prima de actualización a favor de los miembros de la Fuerza Pública, estuvieron vigentes entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995.

En efecto, debe recordase que para la fecha en que se expidieron los mencionados decretos, el demandante estaba en servicio activo y, por lo tanto, la prima de actualización se incluyó en su sueldo durante los años 1992 y 1993, fecha esta última a partir de la cual se le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución 1805 del 18 de noviembre de 1993 (ff. 19 – 21).

No obstante, lo anterior, debe recordar la Sala que con la entrada en vigencia del Decreto 107 de 1996 (1º enero de 1996) la prima de actualización ya no era susceptible de reconocimiento, por lo que a partir de ese año no fue reconocida a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, supuesto dentro del cual no se encuentra el demandante, por cuanto para dicho momento ya se encontraba percibiendo asignación de retiro.

En ese sentido, esta Corporación en sentencia de 15 de septiembre de 2022, dispuso que: “(…) a partir del año 1996 la prima de actualización no es susceptible de reconocimiento, toda vez que el Decreto 107 de 1996 estableció el principio de oscilación para nivelar las asignaciones de retiro, de conformidad con el cual estas prestaciones se liquidan con las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones devengadas por el personal de actividad de conformidad con cada grado; estos incrementos son fijados anualmente por el Gobierno nacional.

En este sentido, a partir del 1.° de enero de 1996 el reajuste con base en la prima de actualización resulta improcedente, toda vez que, con la expedición del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos a título de aquella prima fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y así por los años subsiguientes.”[16](Subrayado y negrilla fuera del texto) Conforme a la jurisprudencia citada en el acápite anterior, se reitera que la mencionada prima de actualización, prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal.

La cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales, por lo tanto, no tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro desde 1996, por su carácter eminentemente temporal. Sobre este punto, estima la Sala que con posterioridad al año 1995, el Gobierno Nacional ya había establecido la escala gradual porcentual tendiente a nivelar la remuneración del personal de la Fuerzas Pública mediante el Decreto 107 de 1996, cuyas previsiones sirvieron de base para reajustar anualmente la asignación de retiro del actor.

Adicionalmente, frente a la afirmación expuesta por el apoderado del demandante al señalar que el Decreto 107 de 1996 no fijó una escala salarial porcentual; la Sala advierte, que del análisis del artículo 1º del Decreto 107 de 1996, fácilmente se puede evidenciar que el Gobierno Nacional incorporó de manera detallada las diferentes escalas salariales porcentuales de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, razón por la que se desestimará tal argumento.

Por los motivos expuestos, se tiene que la asignación de retiro del señor Victorino González Garay reconocida mediante Resolución 1805 del 18 de noviembre de 1993 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se encuentra ajustada a derecho, en el entendido que tuvo en cuenta el porcentaje de la prima de actualización devengada por el demandante, por lo que no es necesario el reajuste que se impetra en este proceso.

Finalmente, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas.

III. DECISIÓN Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 26 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, con excepción al numeral segundo (2), relativo a la condena en costas impuesta a la parte vencida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Victorino González Garay, con excepción a la condena en costas impuesta a la parte demandante en el numeral segundo (2) de la sentencia censurada, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Se acepta la renuncia al poder por parte de la doctora Yulieth Adriana Ortiz Solano, abogada con T.P. No. 102.156 del C. S. de la J., quien ejercía la representación judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme al memorial obrante en el índice 15 de SAMAI. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO. - Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] Ver índice 13 de SAMAI. [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [5] “ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.

(…)” [6] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [7] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de 14 de agosto de 1997.

Expediente 9923, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [8] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda de 6 de noviembre de 1997. Expediente 11423, C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [9] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de 14 de agosto de 1997. Expediente 9923, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [10] Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 25 de junio de 2020, Radicado: 68001-23-33-000-2017-01245-01 (0433-2019), C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas [11] Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 26 de octubre de 2017, Radicado: 68001-23-33-000-2015-00139-01 (2308-2016), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez [12] Folios 37 - 38. [13] Folio 167. [14] Folios 3 - 16. [15] Folios 17. [16] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de septiembre de 2022.

M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 73001-23-33- 000-2019-00223-01 (2506-2021)