1 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: JORGE ALBERTO ROBLES CAMARGO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS Atendiendo lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el despacho procede a resolver sobre las excepciones previas en el presente proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. El señor Jorge Alberto Robles Camargo, actuando por conducto de apoderada judicial, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad previsto por el artículo 137 del CPACA, mediante la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Se declare la NULIDAD de la resolución No. 0307 del 2 de mayo de 2014, aclarada por la resolución No. 0367 del 19 de mayo de 2014, proferidas por la Superintendencia del Subsidio Familiar, por medio de la cual se aprueba las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá, según acta No. 668 del 25 de marzo de 2014. 2.- Se declare la NULIDAD de la resolución No. 0574 del 15 de julio de 2014, aclarada por la resolución No. 0587 del 16 de julio de 2014, proferidas por la Superintendencia del Subsidio Familiar, por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No. 0307 del 2 de mayo de 2014. 1 Visto en el índice 78 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00.

Archivo PDF “CUADERNO PRINCIPAL 1”, pág. 213. 2 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la Superintendencia del Subsidio Familiar disponer la cesación de las funciones y de la calidad de director administrativo al Doctor FREDY GEOVANNY GARCÍA HERREROS RUSSI (sic), declarando la prosperidad de las objeciones planteadas contra la elección del director administrativo […]”. 2.

Por auto del 14 de enero de 20192 se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente3 al i) Superintendente del Subsidio Familiar, ii) al Representante Legal de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – COMFABOY, y al señor Fredy Geovanny García Herreros Russy, como terceros interesados; iii) al Ministerio Público y a la iv) Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.

Por auto del 9 de noviembre de 2020 se negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados4. 4. En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – COMFABOY y del señor Fredy Geovanny García Herreros Russy, presentó contestación5 a la demanda y formuló como excepciones previas las de caducidad e “INEPTA DEMANDA – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTRO”, las cuales se sustentaron de la siguiente manera: Frente a la excepción de caducidad, afirmó que “(…) no existe duda que los actos administrativos acusados, son de carácter particular y al no ser actos que reconozcan prestaciones periódicas o producto del silencio administrativo, existe caducidad del medio de control, pues la demanda se debió interponer dentro de los cuatro meses siguientes, contados a partir del día siguiente al de su notificación, lo cual no sucedió (…)”, ya que “(…) [l]a resolución n[ú]mero 0574 del 15 de julio de 2014 (…) fue notificada en el mes de agosto de 2014 y la demanda fue interpuesta el 11 de febrero de 2015, desbordando sin duda alguna el término de los 4 meses determinado por la ley (…)”. 2 Ibidem, pág. 302. 3 Visto en el índice 78 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00.

Archivo PDF “CUADERNO PRINCIPAL 2”, págs. 4 y ss. 4 Visto en el índice 59 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 5 Ibidem, pág. 41 y 55. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la excepción de “INEPTA DEMANDA – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL”, manifestó que en el caso “(…) lo que [se] pretende es la declaratoria de nulidad de una elección o nombramiento (…)”, “(…) del cual se está predicando que existió una supuesta inhabilidad, la cual se puede encuadrar en la causal de nulidad de que trata el numeral 5 del artículo 275 del CPACA (…)”, por lo que “(…) el demandante debió interponer el medio de control de nulidad electoral de que trata el artículo 139 del C.P.A.C.A. (…)”. 5.

En la oportunidad procesal correspondiente, la Superintendencia del Subsidio Familiar presentó igualmente contestación6 a la demanda y formuló como excepción previa la de “INEPTITUD DEL MEDIO DE CONTROL ESCOGIDO”, frente a la cual manifestó que “(…) [l]as resoluciones aquí demandas son actos de carácter particular, no solo por sus efectos sino por la forma en la Ley (sic) impone su comunicación y la forma en que entra tener (sic) efectos jurídicos, por lo tanto, no podrían demandarse a través de la acción de Nulidad (…)”; en ese sentido, adujo que la parte actora “(…) escogió en forma indebida la acción que debía iniciar para lograr las pretensiones propuestas (…)”. 6.

De las excepciones propuestas se corrió traslado7 en los términos del parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 20118, sin pronunciamiento alguno de la parte actora, según el informe secretarial del 17 de junio de 20199. II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades Lo primero que el despacho precisa es que, con ocasión, inicialmente, de la expedición del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 202010, y posteriormente, del artículo 38 de la Ley 2080 de 202111, que modificó el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, se presentó un 6 Ibidem, pág. 55 y 56. 7 Ibidem, págs. 88 a 90. 8 Previo a su modificación por la Ley 2080 de 2021. 9 Ibidem, pág. 90. 10 Que se refiere a la resolución de excepciones en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 11 Que modificó el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011. 4 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cambio en el procedimiento para resolver las excepciones previas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que en el texto original de la Ley 1437 de 2011, la oportunidad de hacerlo era en la audiencia inicial.

En efecto, el texto original del artículo 180-6 de la Ley 1437 de 2011 establecía que el juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolvería las excepciones previas en la audiencia inicial y, en caso de requerirse de la práctica de pruebas, la audiencia se suspendería hasta por el término de diez (10) días con el propósito de recaudarlas; finalizado dicho plazo, se reanudaría la diligencia para resolver sobre el respectivo medio exceptivo y la decisión a adoptar sería susceptible del recurso de apelación o súplica, según el caso.

Por consiguiente, a la fecha, tales excepciones deben resolverse en la forma señalada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 que dispone: “ARTÍCULO 38. Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:

PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A”. A su turno, los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso establecen: “ARTÍCULO 100.

EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 5 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.

Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. 6 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.

Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra.

ARTÍCULO 102. INOPONIBILIDAD POSTERIOR DE LOS MISMOS HECHOS. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones”. Debe tenerse en cuenta que las excepciones son los medios dispuestos por el ordenamiento procesal para que el demandado pueda defenderse y se dirigen, por un lado, a encaminar el procedimiento para evitar que sobrevengan nulidades, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que pueden dar lugar a la terminación del trámite o a que se dicten sentencias inhibitorias, por lo que se conocen como previas o dilatorias; y, por otro, contienen las razones para controvertir el derecho sustancial que se alega en el proceso y se denominan de mérito, y, finalmente, están las excepciones de carácter mixto.

Frente a las excepciones previas, como antes se dijo, el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 remite para su trámite y decisión a los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso y no sólo pueden ser invocadas por la parte pasiva, sino que también el juez está facultado para examinar si dentro del proceso hay lugar a dar prosperidad a alguna.

En cuanto a las de mérito, pueden ser definitivas o temporales, “[e]llo en consideración a que pueden estar constituidas por situaciones fácticas que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativas de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca 7 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co surgió a su favor o porque, habiendo existido, se extinguió, o ii) demuestran que la reclamación del derecho es inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se ha cumplido […]”12.

Por último, están las excepciones mixtas que, al igual que las previas, tienen como finalidad sanear el proceso en su etapa inicial con el fin de evitar pronunciamientos inhibitorios y en el evento que las falencias advertidas sean insuperables, terminarlo; pero que, dadas sus características, es posible que el juez no cuente con los elementos de juicio suficientes para abordar el conocimiento de las mismas durante el trámite procesal, y deba decidir en consecuencia sobre ellas en la sentencia. Su carácter mixto se explica porque pueden proponerse para sanear el proceso y además atacar el medio de control. 2.2.

El caso concreto 2.2.1. Excepciones de “INEPTA DEMANDA – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL” e “INEPTITUD DEL MEDIO DE CONTROL ESCOGIDO” El apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – Comfaboy y del señor Fredy Geovanny García Herreros Russy formuló la excepción previa que denominó “INEPTA DEMANDA – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL”, señalando que en el caso “(…) lo que [se] pretende es la declaratoria de nulidad de una elección o nombramiento (…)”, “(…) del cual se está predicando que existió una supuesta inhabilidad, la cual se puede encuadrar en la causal de nulidad de que trata el numeral 5 del artículo 275 del CPACA (…)”, por lo que “(…) el demandante debió interponer el medio de control de nulidad electoral de que trata el artículo 139 del C.P.A.C.A. (…)”.

Por su parte, la Superintendencia del Subsidio Familiar formuló la excepción previa que denominó “INEPTITUD DEL MEDIO DE CONTROL ESCOGIDO”, frente a la cual manifestó que “(…) [l]as resoluciones aquí demandas son actos de carácter particular, no solo por sus efectos sino 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2020, C.P. María Adriana Marín, radicado nro. 08001-23-33-000-2016-00678-01 (63626). 8 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la forma en la Ley (sic) impone su comunicación y la forma en que entra tener (sic) efectos jurídicos, por lo tanto, no podrían demandarse a través de la acción de Nulidad (…)” y, en ese sentido, la parte actora “(…) escogió en forma indebida la acción que debía iniciar para lograr las pretensiones propuestas (…)”.

Teniendo en cuenta que para resolver las aludidas excepciones no se requiere la práctica de pruebas, el despacho analizará las mismas partiendo de lo siguiente: Sea lo primero mencionar que, el numeral 5 del artículo 100 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por la remisión que hace el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, establece como excepción previa la “(…) [i]neptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones (…)”; frente a esta excepción la Corporación ha explicado que se configura cuando13: “(…) [S]e presentan vicios de forma respecto de la demanda, los actos o actuación enjuiciada, algunos de esos defectos encuadran en la falta de requisitos formales de la demanda (…).

De igual modo, el medio exceptivo encuentra vocación de prosperidad cuando no se reúnen los requisitos previos exigidos para su estudio de admisibilidad, o, el contenido de la demanda no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 161 a 164 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes (…)”. En este sentido, se advierte que lo relacionado con la presunta indebida escogencia del medio de control no se enmarca en alguno de los supuestos de configuración de la excepción de ineptitud de la demanda, ya que no hace referencia al incumplimiento de alguno de los requisitos formales para la admisión del medio de control, o a una indebida acumulación de pretensiones14.

No obstante lo anterior, y aunque la indebida escogencia del medio de control no se encuentra enlistada en el artículo 100 del Código General del Proceso, se ha considerado que la misma sí tiene el carácter de 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 12 de septiembre de 2019.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 76001 23 33 000 2013 00163 02. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 13 de marzo de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2018 00051 00 (acumulado). 9 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción previa, “(…) como quiera que con ella se busca definir las presuntas irregularidades contenidas en el libelo introductorio, esto es, las anomalías que aparezcan de manera anterior a que se trabe la litis; aspectos estos que darían lugar a sentencias inhibitorias, decisiones estas que son precisamente las que el Legislador quiso proscribir en los trámites que se adelantan ante el Juez Administrativo, pues su eventual prosperidad traería como consecuencia que la demanda deba ser interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, y que, por ende, deban ser exigidos los requisitos de procedibilidad dispuestos en el artículo 161 ibidem, así como la interposición de la misma en forma oportuna, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de los actos acusados (…)”15.

Precisado lo anterior, a efectos de verificar si el medio exceptivo formulado se encuentra configurado en el caso, se considera lo siguiente: Como ha sido reseñado por esta Corporación16, desde el primer Código Contencioso Administrativo, esto es, la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, ésta última referida a revisar dichos actos “(…) en el concepto de ser lesivos de derechos civiles (…)”, caso en el cual procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello17.

En la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, se estructuraron de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo, y en el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, se regularon las dos acciones denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 3 de julio de 2024. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2023 00298 00. Véase igualmente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 23 de abril de 2024. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2023 00126 00. 16 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia del 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999- 05683-02 (IJ-030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. 17 Así lo ha explicado este despacho, entre otros, en el auto del 11 de mayo de 2021. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2016 00556 00. 10 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, esta Corporación sostuvo que dichas acciones se diferenciaban, entre otros aspectos, por la titularidad de su ejercicio, en tanto que la de nulidad se trata de una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita de un abogado, mientras que la de nulidad y restablecimiento está condicionada a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y requiere del derecho de postulación; en cuanto a la procedibilidad, está vinculada directamente con los móviles determinantes de la acción, así18: “(…) [L]a teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: ‘No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo’.

(…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de ‘pretensión litigiosa’, como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño (…)”.

(Se destaca) Tal posición jurisprudencial, conservada por varios años, fue recogida en la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en donde, además, se precisó que el medio de control de nulidad procedía contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares.

También prohijó como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados relacionados con la teoría de móviles y finalidades y los casos 18 Ibídem. 11 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos, sobre todo en lo que concierne al criterio de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.

El mencionado parámetro se define como aquella situación según la cual, si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, no se genera un restablecimiento automático del derecho a favor de aquel o de un tercero, la acción procedente podría ser la de nulidad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho como procedería en principio.

En caso contrario, conforme al parágrafo del artículo 137 del CPACA, si de la demanda se desprende que se persigue el restablecimiento automático de un derecho se debe tramitar de acuerdo con las reglas dispuestas para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por último, de conformidad con el precitado artículo 137, “(…) [e]xcepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero (…)”. En el presente asunto se pretende la nulidad de la Resolución 307 del 2 de mayo de 2014, expedida por la Superintendente del Subsidio Familiar, “Por la cual se aprueba la parte pertinente de las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – COMFABOY - Acta 668 del 25 de marzo de 2014”, en cuya parte resolutiva se resolvió19: “(…)

ARTÍCULO PRIMERO: NO ACCEDER a la solicitud de la suspensión de la decisión tomada por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY, en sesión extraordinaria del 25 de marzo de 2014, solicitada como medida cautelar por el consejero directivo CAYO NIXON RINCÓN VELANDIA, (…) así como no acceder a las pretensiones de las impugnaciones presentadas mediante escritos (…) de los señores 19 Visto en el índice 78 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00.

Archivo PDF “CUADERNO PRINCIPAL 1”, pág. 140. 12 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALBERTO CAMILO REYES PENA, (…) representante legal de la empresa EMSESPEBOY S.A.S y RICARDO VASQUEZ CALDERON, (…) representante legal de la empresa SERVICIOS COMPENSAR, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO ; APROBAR la elección del abogado especialista en Derecho Administrativo, Opinión Pública y Mercadeo Político y Negociación, conciliación y arbitraje FREDY GEOVANNY GARCÍAHERREROS (sic) RUSSY (…), como Director Administrativo de la CAJA DE COMPENSAC1ON FAMILIAR DE BOYACA - COMFABOY, adoptada en sesión del Consejo Directivo del 25 de marzo de 2014 (Acta 668), de conformidad con la parte motiva de la presente Resolución (…)”.

De igual forma, se pretende la nulidad de la Resolución nro. 574 del 15 de julio de 2014, expedida por la Superintendente de Subsidio Familiar, “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No. 0307 del 2 de mayo de 2014 (…)”, en cuya parte resolutiva se decidió: “(…)

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el contenido de la Resolución No. 0307 del 2 de mayo de 2014, aclarada por la Resolución No. 0367 del 19 de mayo de 2014, por la cual se aprueba la elección del abogado FREDY GEOVANNY GARCÍAHERREROS (sic) RUSSY, (…) como Director Administrativo de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BOYACA - COMFABOY, adoptada en sesión del Consejo Directivo del 25 de marzo de 2014 (Acta 668), de conformidad con la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: En cumplimiento de lo señalado en el numeral 16 del artículo 16 del Decreto 2595 de 2012, remitir copia de esta Resolución, así como de la 0307 del 2 de mayo de 2014 y 0367 del 19 de mayo de 2014, al Consejo Superior de la Judicatura, con el ánimo que por su competencia se determine si existe responsabilidad alguna en las actuaciones del señor REINALDO JAIME GONZÁLEZ, (…) Consejero Directivo de COMFABOY en representación de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Regional Boyacá, frente a sus funciones como servidor público de la referida Entidad.

ARTÍCULO TERCERO: Dar traslado del presente acto administrativo a la Superintendencia Delegada para la Responsabilidad Administrativa y las Medidas Especiales, para que inicie las acciones correspondientes para determinar si existen méritos para iniciar investigación administrativa contra el consejero directivo JAIRO VICENTE CIFUENTES RODRÍGUEZ, (…) representante de los trabajadores, frente a la suscripción de un contrato de prestación de servicios entre COMFABOY y su hijo Andrés Julián Cifuentes Silva, contrato referenciado con el número 569 sin indicación del año de suscripción del mismo (…)”.

En el escrito de demanda se plantea que los actos acusados serían ilegales “(…) porque al requerir el candidato a director una mayoría cualificada de dos terceras partes de los miembros del consejo directivo que equivale a siete de diez votos posibles, la existencia del conflicto de intereses en cuatro de los siete consejeros que votaron por el señor GARCÍA HERREROS RUSSI (sic), comportaría la pérdida de la mayoría necesaria 13 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para resultar electo (…)”; así mismo, se cuestiona que “(…) la Caja de Compensación Familiar de Boyacá, designó como director administrativo encargado al Doctor FREDY GEOVANNY GARCÍA HERREROS RUSSI (sic), quien estuvo vinculado a la Superintendencia, según la labor encomendada, desde el 16 de diciembre de 2010 hasta el 14 de febrero de 2014;

(…) vinculándolo mediante contrato de trabajo a término indefinido, sin advertir que, su situación de encargado designado por la Superintendencia del Subsidio Familiar, lo inhabilitaba para ser elegido y ocupar la dirección de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá (…)”. Se verifica además que el demandante confirió poder para promover la demanda del presente asunto “(…) en calidad de vicepresidente del Sindicato de trabajadores de COMFABOY- SINALTRACOMFA- seccional Boyacá (…)”20.

Conforme con lo expuesto, el despacho encuentra que en el presente asunto la parte demandante acusa unos actos administrativos de contenido particular inicialmente; no obstante, de las pretensiones y fundamentos de la demanda no se avizora en principio que en el presente caso se persiga un interés particular, ni el restablecimiento automático de un derecho a favor del demandante o de un tercero en concreto, como tampoco que esto último se pueda derivar de una eventual anulación de las decisiones demandadas.

En consecuencia, con relación a lo alegado por la Superintendencia del Subsidio Familiar, se verifica que el presente asunto se encontraría dentro de la excepción establecida en el precitado numeral 1 del artículo 137 del CPACA, para la procedencia del medio de control de nulidad frente a los actos administrativos acusados. Por su parte, respecto de lo planteado por el apoderado de Comfaboy y el señor Fredy Geovanny García Herreros Russy, se advierte que en la providencia del 13 de febrero de 201721, proferida por el Presidente de la Corporación, por medio de la cual se resolvió el conflicto negativo de 20 Visto en el índice 78 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00.

Archivo PDF “CUADERNO PRINCIPAL 1”, pág. 6. 21 Visto en el índice 78 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. Archivo PDF “CUADERNO PRINCIPAL 1”, pág. 268. 14 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia suscitado entre las Secciones Primera, Segunda y Quinta para conocer del presente asunto, se consideró: “(…) 2.2.

Naturaleza jurídica de los actos demandados 2.2.1. La Ley 25 de 1981, que modifica el régimen de subsidio familiar, dispone en su artículo 39 que las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista por el Código Civil, las cuales cumplen funciones de seguridad social y se encuentran sometidas al control y vigilancia del Estado, función ejercida por la Superintendencia de Subsidio Familiar. 2.2.2.

El Decreto 2595 de 2012, señala en su artículo 2, numeral 51, que la Superintendencia de Subsidio Familiar debe velar porque no se presenten situaciones de conflictos de interés entre las entidades sometidas a su control y vigilancia y entre éstas con terceros y velar por el cumplimiento del régimen de incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de funciones directivas y de elección dentro de la organización de las entidades bajo su vigilancia. Asimismo, dentro de las especiales funciones asignadas al superintendente está comprendida la de aprobar los actos de elección y de decisión de las asambleas de afiliados y organismos directivos de las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control (art. 50, numeral 11, Decreto 2595 de 2012). 2.2.3.

Conforme al mandato legal y reglamentario analizado, la Superintendencia de Subsidio Familiar en ejercicio de su función de control, inspección y vigilancia debe aprobar la elección del director administrativo de la caja de compensación (representante legal) efectuada por el consejo directivo, y una vez se emita el acto administrativo aprobatorio, la respectiva caja procede a su vinculación mediante un contrato individual de trabajo De acuerdo con lo anterior, la naturaleza de los actos demandados está dada a partir del ejercicio de la función de control, inspección y vigilancia que la Superintendencia de Subsidio Familiar sobre las cajas de compensación familiar.

(…) 2.3.4 La naturaleza de los actos administrativos demandados dicen relación con las funciones de inspección, vigilancia y control ejercidas por la Superintendencia de Subsidio Familiar frente a las cajas de compensación familiar. No se trata propiamente un acto electoral o de un acto de naturaleza laboral, que encajen en las competencias de la Sección Segunda ni de la Sección Quinta de esta Corporación. Veamos: 2.3.5.

No se trata de un acto de contenido laboral administrativo de conocimiento de la Sección Segunda, toda vez que no subyace allí una relación legal y reglamentaria de una persona con el Estado. El director administrativo de COMFABOY tiene una relación laboral con una persona de derecho privado, como lo es la Caja de Compensación de Boyacá y la actuación de la Superintendencia dice relación con sus funciones de vigilancia y control. 2.3.6.

Tampoco es de conocimiento de la Sección Quinta (aquel que declara una elección o hace un nombramiento o designación), porque, se 15 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reitera, fueron emitidos por una autoridad en ejercicio de la función de control y vigilancia expresamente otorgada por la ley.

Como consecuencia de lo analizado se concluye que el asunto no es del resorte de las secciones Segunda o Quinta sino de la Sección Primera (…)”. (negrillas del despacho y subrayadas propias de la providencia) Por consiguiente, como los actos demandados no son de contenido electoral, por cuanto su expedición se fundamenta en el ejercicio de la función de control, inspección y vigilancia que la Superintendencia de Subsidio Familiar sobre las cajas de compensación familiar, no procedía su censura a través del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA.

Conforme con lo expuesto, se concluye que las excepciones de “INEPTA DEMANDA – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL” e “INEPTITUD DEL MEDIO DE CONTROL ESCOGIDO”, formuladas, respectivamente, por el apoderado de Comfaboy y del señor Fredy Geovanny García Herreros Russy, y la Superintendencia del Subsidio Familiar, no se encuentran configuradas en el asunto. 2.2.2.

Excepción de caducidad formulada por el apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – Comfaboy y del señor Fredy Geovanny García Herreros Russy En cuanto a la excepción de caducidad, el aludido apoderado afirmó que “(…) no existe duda que los actos administrativos acusados, son de carácter particular y al no ser actos que reconozcan prestaciones periódicas o producto del silencio administrativo, existe caducidad del medio de control, pues la demanda se debió interponer dentro de los cuatro meses siguientes, contados a partir del día siguiente al de su notificación, lo cual no sucedió (…)”.

Teniendo en cuenta que para resolver la aludida excepción no se requiere la práctica de pruebas, el despacho la analizará en los siguientes términos: De acuerdo con las consideraciones efectuadas en precedencia frente a las excepciones formuladas de indebida escogencia del medio de control, se encuentra que en el presente asunto resulta procedente el juzgamiento 16 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los actos acusados, por parte del demandante, a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, bajo el cual se admitió la demanda y tramita el proceso en esta instancia. En consecuencia, como quiera que de conformidad con el numeral 1 del artículo 164 del CPACA la demanda podrá presentarse “(…) en cualquier tiempo (…)” cuando “(…) se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 [ejusdem] (…)”, se concluye que en el presente asunto no operó la caducidad del medio de control. 2.2.3.

Reconocimiento de personerías Se reconocerá personería adjetiva a la profesional del derecho Karen Daniela Rosero Narváez, como apoderada de la Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder conferido22; así mismo, se tendrá por bien presentada la renuncia23 de dicha abogada, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código General del Proceso24.

De igual forma, se reconocerá personería adjetiva a la profesional del derecho Ana María Puentes Ramírez, como apoderada de la Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder conferido25; y se tendrá por bien presentada su renuncia26 de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código General del Proceso.

Por su parte, se reconocerá personería adjetiva al profesional del derecho Yamith Lizcano Osorio, como apoderado de la Superintendencia del 22 Visto en el índice 75 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 23 Visto en el índice 77 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 24 “ARTÍCULO

76. TERMINACIÓN DEL PODER. El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso. (…) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido (…)”. 25 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 26 Visto en el índice 84 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 17 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder conferido27; en igual sentido, se reconocerá personería adjetiva al profesional del derecho Andrés Mauricio Neira Álvarez, como apoderado de la misma entidad, en los términos y para los efectos del poder otorgado28, por lo cual se tendrá por terminado el poder conferido al abogado Yamith Lizcano Osorio.

Adicionalmente, se aceptará la sustitución de poder29 efectuada por el profesional del derecho Andrés Mauricio Neira Álvarez a la abogada Karen Bohórquez Nieto, para que actúe como apoderada sustituta de la Superintendencia de Subsidio Familiar; así mismo, se aceptará la sustitución de poder30 efectuada por el profesional del derecho Andrés Mauricio Neira Álvarez a la abogada Roció del Pilar Novoa Rodríguez, para que actúe como apoderada de la Superintendencia de Subsidio Familiar, por lo cual se tendrá por terminada la sustitución de poder otorgada a la abogada Karen Bohórquez Nieto.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no configuradas las excepciones previas de “INEPTA DEMANDA – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL” y caducidad, formuladas por la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – COMFABOY y el señor Fredy Geovanny García Herreros Russy, por los motivos explicados en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR no configurada la excepción previa formulada por la Superintendencia Nacional de Salud, denominada “INEPTITUD DEL MEDIO DE CONTROL ESCOGIDO”, por los motivos explicados en precedencia. 27 Visto en el índice 82 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 28 Visto en el índice 83 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 29 Visto en el índice 91 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 30 Visto en el índice 93 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 25 000 2016 00137 00. 18 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA a la profesional del derecho Karen Daniela Rosero Narváez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.085.933.782 y tarjeta profesional nro. 276.570 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder otorgado; así mimo, TENER por bien presentada la renuncia de dicha abogada, como apoderada de la misma entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código General del Proceso.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA a la profesional del derecho Ana María Puentes Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.016.010.240 y tarjeta profesional nro. 205.448 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder otorgado; así mimo, TENER por bien presentada la renuncia de dicha abogada, como apoderada de la misma entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código General del Proceso.

QUINTO: RECONOCER PERSONERÍA al profesional del derecho Yamith Lizcano Osorio, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.032.436.894 y tarjeta profesional nro. 225.209 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder otorgado.

SEXTO: RECONOCER PERSONERÍA al profesional del derecho Andrés Mauricio Neira Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.501.915 y tarjeta profesional nro. 160.772 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder otorgado; y TENER por terminado el poder conferido al abogado Yamith Lizcano Osorio.

SÉPTIMO: ACEPTAR la sustitución de poder efectuada por el abogado Andrés Mauricio Neira Álvarez a la profesional del derecho Karen Bohórquez Nieto, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.010.218.439 y tarjeta profesional nro. 273.588 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderada sustituta de la 19 Radicado: 11001 03 25 000 2016 00137 00 Demandante: Jorge Alberto Robles Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder sustituido.

OCTAVO: ACEPTAR la sustitución de poder efectuada por el abogado Andrés Mauricio Neira Álvarez a la profesional del derecho Rocio del Pilar Novoa Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 52.718.788 y tarjeta profesional nro. 146.036 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderada sustituta de la Superintendencia del Subsidio Familiar, en los términos y para los efectos del poder sustituido; y TENER por terminada la sustitución de poder efectuada a la abogada Karen Bohórquez Nieto.

NOVENO: Ejecutoriado este proveído, ingresen las diligencias al despacho para continuar el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.