CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2015-00043-01 No. Interno: 3235-2019 Demandante: Ascensión Ospina Nieto Demandado: UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución pensional a la compañera permanente, no demostró requisito de convivencia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de febrero de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ascensión Ospina Nieto por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos RDP 021915 del 16 de julio de 2014 y RDP 032573 del 28 de octubre de 2014, mediante las cuales se niega la solicitud de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante como compañera permanente del señor Honorio Londoño Rodas.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada: i) declarar que la demandante tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación del señor Honorio Londoño Rodas y se reconozca la misma con todos los factores salariales y prestacionales devengados por el causante en el último año de servicio, con una tasa de remplazo del 75%; ii) que se condene al ajuste de las sumas reconocidas de acuerdo al IPC, y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y iii) se condene a la demandada al pago de costas.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que al señor Honorio Londoño Rodas le fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución No 06998 del 4 de agosto de 1994 por parte de la Caja Nacional de Previsión Social hasta el 10 de junio de 2011, cuando se produjo su fallecimiento. Manifestó que desde el año 1976 hasta el día de su fallecimiento, convivió bajo el mismo techo y lecho con la señora Ascensión Ospina Nieto, quien dependía económicamente de la pensión del causante.
Señaló que el 25 de abril de 2014, la señora Ascensión Ospina Nieto solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, la cual fue negada por dicha entidad el 16 de julio de 2014, argumentando que no se probó la convivencia en los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado; dicha decisión fue confirmada a través de la Resolución No RDP 032573 del 28 de octubre de 2014. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Ley 71 de 1988, el artículo 3, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, artículos 5 y 6. Ley 100 de 1993, el artículo 288. Ley 797 de 2003, los artículos 12 y 13. Procede a traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado e indica que la actora convivió con el causante desde el año 1976 hasta el día de su muerte, esto es, por más de 30 años, y que como la pensión que se pretende sustituir es pagada por la UGPP, las normas que regulan el derecho a la pensión está consagrado en el régimen general, es decir, en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por la ley 797 de 2003, que exigen una convivencia de 5 años antes del fallecimiento del pensionado y se trasmite a favor de la compañera permanente, como es el caso de la demandante, razón por la cual la misma tiene derecho a sustituir la pensión de jubilación que le fue negada. 2.
Contestación de la demanda La UGPP, a través de apoderada contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones dado que obró de acuerdo con la ley. Considera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión solicitada por cuanto no cumple con los requisitos legales para acceder a ella, ya que la misma no logró acreditar sin duda alguna, haber tenido vida marital con el causante señor Honorio Londoño Rodas hasta su muerte y que hubiera convivido con el mismo por más de 5 años continuos con anterioridad a su fallecimiento, aunado a que el causante nunca tuvo afiliada a la actora al sistema de Seguridad Social en Salud.
Propuso como excepciones la “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “buena fe de la demandada” y “prescripción”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la sentencia del 15 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Advierte que, dada la calidad de docente del causante, son aplicables para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, razón por la cual entrará a valorar el elemento convivencia como factor determinante para la legitimación del derecho que reclama la accionante, la cual exige la acreditación de vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de este.
Refiere que los testimonios traídos a colación ofrecen serias dudas sobre la relación, ya que no son contundentes y específicos respecto del lugar donde supuestamente convivían la señora Ascensión Ospina Nieto y el señor Honorio Londoño Rodas al momento de su muerte, ni del tiempo en que permanecieron juntos, tampoco si antes del fallecimiento de este último convivieron el año que el Decreto 1160 de 1989, exige para acceder al derecho reclamado.
Lo contrario ocurre con las declaraciones allegadas por la entidad demandada que fueron contundentes en manifestar que el causante vivía con su señora madre únicamente en Manizales. Concluye que no existe claridad respecto del tiempo en calidad de compañeros permanente que señala la demandante tuvo con el causante, razón por la cual no se logró probar la relación sentimental y de convivencia con el señor Honorio Londoño Rodas durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de este, por consiguiente, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpone recurso de apelación donde sostiene que los declarantes no les consta algunos hechos, los cuales son atacables cuando existen otras pruebas que demuestran otra realidad. Agrega que en el caso concreto, los testigos amigos del causante y la actora, quienes compartían constantemente el mismo entorno, reafirman lo dicho por la señora Ascensión Ospina, las que prueban la dependencia de la pensión, afecto y compañía, relación de pareja igual o superior a 5 años, convivencia coetánea a la época de la muerte y asegura que la convivencia no significa necesariamente vivir en el mismo lugar.
Expone que en este evento la causa justificada es la animadversión que la madre del causante le tenía a la actora, y la descaracterización del causante que sucumbió a los quereres de su señora madre que nunca lo quiso dejar ir de su lado. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante La parte accionante guardó silencio durante esta etapa procesal según constancia secretarial de 14 de octubre de 2020. 5.2 Parte demandada Argumenta que los testimonios recaudados no dan certeza de cómo fue la convivencia entre la demandante y el causante, sobre todo respecto a los lugares en que vivieron, así como tampoco dan plena certeza de la convivencia entre la pareja fue ininterrumpida ya que se aprecian muchas contradicciones, por lo que se encuentran de acuerdo con el análisis de las pruebas efectuadas por el juzgado de primera instancia y solicita se nieguen la súplicas de la demanda. 6.
Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 14 de octubre de 2020. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora, la controversia gira en torno a determinar si la demandante en calidad de compañera permanente del causante Honorio Londoño Rodas (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del reconocimiento de la sustitución pensional.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la compañera permanente al no demostrar el requisito de convivencia. 2.3. De la sustitución pensional de la pensión gracia. En cuanto a la sustitución de esta especial prestación, la normativa que la consagra no previó la posibilidad de concederla a sus beneficiarios en caso de fallecimiento del titular del derecho; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha considerado que tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a los beneficiarios.
Así se ha considerado: «[…] En este orden de ideas, es necesario concluir que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado.
Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.
Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.
Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente. […]» En cuanto a la ley que gobierna la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.
Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
Dijo la Corte, en sentencia T–701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.
Con fundamento en lo señalado se concluye la vocación de sustituibilidad de la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales que los aplicables a las pensiones ordinarias, de acuerdo con la normatividad vigente para el momento del fallecimiento. Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T–921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Mediante Resolución No 6998 del 4 de agosto de 1994 expedida por Cajanal se reconoció pensión gracia a favor del señor Honorio Londoño Rodas. -Registro civil de defunción del señor Honorio Londoño Rodas cuya muerte acaeció el día 10 de junio de 2011 en la ciudad de Armenia. -Petición elevada el 23 de abril de 2014, por la señora Ascensión Ospina Nieto ante la UGPP donde solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente. -A través de la Resolución No RDP 021915 del 16 de julio de 2014 se negó la solicitud de la pensión de sobrevivientes a la señora Ascensión Ospina Nieto. -Por medio de la Resolución No RDP 032573 de 28 de octubre de 2014 se desata el recurso de apelación confirmando la resolución en todas sus partes. -Fotografías aportadas con la demanda, donde supuestamente comparte la actora con el causante. -Declaraciones extra proceso rendidas por los señores Jorge Patiño Valencia y Marelvy Ospina Coronado ante la Notaría Cuarta de Armenia. -Expediente administrativo del señor Honorio Londoño Rodas, aportado por la demandada, Informe Investigativo No 4623 de 2014 y Dictamen de Seguridad Social. -En audiencia de pruebas celebrada el 25 de enero de 2017 se recepcionaron los testimonios de la parte demandante señores Jorge Patiño Valencia y Marelvy Ospina Colorado, así como el interrogatorio de parte de la accionante y el testimonio de la demandada señor José Rodrigo Ruíz Cruz.
Por comisionado se recibieron las declaraciones a las señoras Teresita de Jesús Martínez Londoño y Alba Lucía Martínez Londoño. 2.4.2. Caso concreto La Sala procederá a verificar si la señora Ascensión Ospina Nieto en calidad de compañera permanente tiene derecho a la sustitución de la pensión gracia pretendida en calidad de beneficiaria del señor Honorio Londoño Rodas quien, para el momento del fallecimiento, según la accionada no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos para causar la prestación reclamada.
La sentencia de primera instancia negó el derecho prestacional solicitado con fundamento en lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, toda vez que al valorar el elemento convivencia como factor determinante para la legitimación del derecho que reclama la accionante, sostiene que no acredita vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de este; igualmente condena en costas a la parte vencida.
Para la Sala la falta de regulación del reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión gracia no puede ser un impedimento para el reconocimiento a los beneficiarios del causante, sin embargo no le asistió razón al juez de primera instancia para la aplicación al caso de las previsiones señaladas para la sustitución contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, de manera que para el caso en concreto es aplicable la Ley 100 de 1993 que en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados.
Ya esta sección con fines de unificación se pronunció sobre la norma que rige en materia de convivencia, cuando el deceso del docente ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en sentencia de 11 de agosto de 2022 donde se consideró que: vii) El requisito de 5 años de convivencia para el pensionado o el maestro regulado en el SGSSP se aplica para la sustitución de la pensión gracia, por tanto, es improcedente acudir a la Ley 71 de 1988 y al Decreto 1160 de 1989 105.
En el marco de unificación en el que se elabora el presente estudio, corresponde a la Sala definir si en el caso de la pensión gracia la norma aplicable para el requisito de convivencia de los beneficiarios de la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exigen 5 años de convivencia del cónyuge supérstite o compañero permanente con el causante; o la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que en el caso del cónyuge supérstite solo exige el vínculo matrimonial y que al momento del deceso hiciere vida en común con el causante; y para el compañero permanente requería que hubiere hecho vida marital con el docente durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento. 106.
Como elemento de partida, se reitera que la pensión gracia es especial, característica reiterada por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 cuando en el parágrafo 2 confirmó que “La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales”. 107.
En este punto es pertinente destacar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, también exceptuaba a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que los docentes vinculados después de su entrada en vigencia tendrán “los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.
Y, para los vinculados antes “gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985”. Entonces tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación los docentes en materia pensional gozan de una pensión que no es especial, sino que dependiendo de la fecha de vinculación se rige por las normas para la pensión ordinaria de jubilación anteriores o las del SGSSP. 108.
Ahora bien, retomando el carácter especial de la pensión gracia se tiene que, en todo caso, la referida característica no excluye la procedencia de la sustitución pensional conforme las previsiones generales vigentes para la fecha de fallecimiento del docente. No obstante, en este punto se resalta que como la pensión gracia no requiere aportes ni afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social, la aplicación de las normas generales procederá en tanto sean compatibles con aquella. 109.
La remisión a las normas generales consta en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual constitucionalizó que: “Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones". Por ello, la Corte Constitucional consideró que “Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993”.
En consecuencia, para el caso de la pensión gracia, en materia de sustitución pensional es improcedente aplicar la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, por ser normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Sin perjuicio de la protección de los derechos adquiridos o situaciones consolidadas bajo su vigencia”. Frente al asunto objeto de litigio el Consejo de Estado ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la pensión de sobrevivientes, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo.
Los compañeros permanentes, por su parte, solo pueden obtener este beneficio, si demuestran que convivieron con el causante de la pensión durante los cinco años previos a su muerte. Así mismo, el artículo 47 de La Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consagra que “a) (…) En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.
De otra parte, respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrar la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.
Como argumento del recurso de apelación elevado por la señora Ascensión Ospina Nieto advierte que a los declarantes traídos por la accionada no les consta algunos hechos, los cuales son atacables cuando existen otras pruebas que demuestran otra realidad; agrega que en el caso concreto, los testigos amigos del causante y la actora, quienes compartían constantemente el mismo entorno, reafirman lo dicho por la señora Ascensión Ospina, las que prueban la dependencia de la pensión, afecto y compañía, relación de pareja igual o superior a 5 años, convivencia coetánea a la época de la muerte y asegura que la convivencia no significa necesariamente vivir en el mismo lugar.
Visto lo anterior, se tiene que en el proceso se acreditó que el docente Honorio Londoño Rodas falleció el 10 de junio de 2011, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003) y del Acto Legislativo 01 de 2005. También se demostró que laboró como docente por lo que se hizo acreedor a la pensión gracia tal como consta en la Resolución No 6998 del 4 de agosto de 1994 expedida por Cajanal.
Referente a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe; y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto. En cuanto al cumplimiento del requisito de convivencia con el causante por espacio de cinco años anteriores a la muerte de este, se arrimaron las declaraciones extra proceso rendidas por los señores Jorge Patiño Valencia y Marelvy Ospina Coronado ante la Notaría Cuarta de Armenia, las que fueron ratificadas en audiencia de pruebas de fecha 25 de enero de 2017, en las que se afirma que la demandante convivió por muchos años con el causante, la que fue muy difícil porque la señora Ana madre de este no consentía que el consiguiera una persona para convivir, agrega que él iba a la casa de la mamá y otras veces a la casa de la accionante, que en una ocasión convivieron en Bogotá pero que la actora se tuvo que devolver por presiones de la señora Ana; que después el causante y su madre se devolvieron a vivir a Armenia donde nuevamente seguía visitando a la demandante y otros días estaba con la mamá, ya que no podía vivir con las dos; aclara que al final estuvieron viviendo en Manizales donde el causante viajaba a la casa de la accionante y esta a su vez también iba a Manizales.
En relación a la señora Ascensión Ospina Nieto, quien afirma tener la condición de compañera permanente, en el interrogatorio de parte insiste en que convivieron con el causante desde el año 1976, primero en armenia por 10 años, luego viajaron a Bogotá donde convivieron 6 meses, después volvieron a Armenia y finalmente en Manizales donde ella viajaba a donde él estaba, pero no se quedaba, que la razón de la falta de convivencia se debió a la señora madre del causante.
Al respecto se analiza que las declaraciones de los testigos resultan claras al señalar la falta de convivencia permanente pues explican que unos días el señor Honorio Londoño Rodas visitaba a la demandante pero la mayoría del tiempo permanecía con la mamá, por lo que resultan poco convincentes o pueden ser sospechosas por “incongruencias” en su dicho, respecto a la convivencia efectiva de la pareja, toda vez que en las narraciones no existe certeza de la continuidad de la convivencia, todos los declarantes, de manera consonante a lo descrito por la demandante en su declaración de parte, sostuvieron que hubo una convivencia pero que esta fue interrumpida debido a los problemas con la señora madre del causante.
Además el testimonio rendido por el señor José Rodrigo Ruíz Cruz quien en calidad de celador de la urbanización donde residía el señor Honorio Londoño Rodas con su señora madre en la ciudad de Manizales, aduce que más o menos para los años 2004 o 2005 empezó a trabajar con la constructora que tiempo después le vendió la casa al causante, siendo este uno de los primeros que compró en dicho lugar; señala que duró tiempo después como vigilante de las casas por espacio de 8 años, que cuando murió la mamá del señor Honorio el siguió allí; referente a la demandante indica que solamente una vez llegó allá pero no más. Igualmente las señoras Teresita de Jesús Martínez Londoño y Alba Lucía Martínez Londoño, en calidad de sobrinas del causante, afirman que la demandante era amiga de la abuelita, que la vieron en algunas reuniones; en cuanto a la pregunta relacionada a quien convivía con el señor Honorio Londoño Rodas antes del fallecimiento mencionan que él vivía en Manizales y que una de sus sobrinas viajaba de Bogotá para ayudarlo; refieren que después de que murió la abuelita en el año 2008 su tío vivía solo; aclaran que solamente vieron a la demandante una vez antes de la muerte de su tío, que una vez murió este, ella llamó a su mamá para decirle que si le daba unos papeles para reclamar la pensión, y que le daba una plata, pero que la mamá de las declarantes no quiso hablar con la actora.
Dicen que el tío nunca vivió con ninguna mujer dado su condición de homosexual incluso le detectaron VIH como 10 años antes de morir. Efectivamente los testimonios practicados en el curso del proceso no dan cuenta de la permanencia de la convivencia de la compañera permanente con el causante hasta la muerte de este, igualmente la vinculación al sistema general de salud por parte de la citada en el régimen subsidiado donde no aparece como beneficiaria de este, lo que si bien no es requisito para el reconocimiento de la sustitución pensional si puede constituir un indicio de la solidaridad entre compañeros.
Tampoco se entiende como después del fallecimiento de la madre del causante ocurrida en el año 2008 no convivieron juntos, si supuestamente era la animadversión que la madre del causante lo que les impedía estar unidos, pero una vez ocurrido el deceso de la primera tenía la posibilidad de permanecer bajo un mismo techo y compartir el lecho, sin que esto sucediera; además cuando el señor Honorio Londoño Rodas estaba más enfermo no estuvo a su lado, ni siquiera cerca ya que vivían en diferentes ciudades la demandante en Armenia y el causante en Manizales.
En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que las pruebas aportadas por la parte accionante no son contundentes ya que al ser analizadas en conjunto no tienen poder de convicción sobre el hecho que pretenden demostrar, esto es la convivencia con el señor Honorio Londoño Rodas en condición de compañera permanente por espacio de cinco años antes del fallecimiento.
Adicionalmente las declaraciones de las sobrinas del causante rendidas en el proceso presentan mayor credibilidad que los testimonios aportados por la actora, puesto que estas tienen precisión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la convivencia de su tío únicamente con su señora madre, razón por la que no hay lugar al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia a la demandante.
Con fundamento en lo anterior, al no demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia durante los últimos 5 años a la muerte del señor Honorio Londoño Rodas con la demandante, se deberá confirmar la sentencia impugnada. Insiste la parte recurrente en que los testigos de la parte accionada no están revestidos de la suficiente objetividad, ya que desconocen muchos hechos de la relación marital con el señor Honorio Londoño Rodas, respecto de los cuales debe precisarse que estos fueron valorados en conjunto como debe hacerse.
Así las cosas, a juicio de la Sala, las pruebas aludidas que reposan en el expediente permiten concluir, sin lugar a equívocos, la falta de convivencia en calidad de compañera permanente, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, para tener derecho a la sustitución pensional conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debiéndose en consecuencia, como lo hizo el a quo negar la reclamación prestacional deprecada.
De otra parte, el artículo 188 del CPACA, sobre la condena en costas, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Ahora, en atención a la remisión normativa anterior, se tiene que el Código General del Proceso en su canon 365 regula la condena en costa, veamos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Con base en lo anterior, partiendo del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2019, se colige que para la imposición de condena en costas debe existir una ponderación sobre posibles conductas temerarias o de mala fe de las partes.
Providencia que por su pertinencia en el presente asunto se transcribe a continuación en un extracto: “…Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas ” En el presente caso, en lo que respecta a la actividad judicial propiamente dicha, no se observa que las partes hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses, razones suficientes para revocar el numeral segundo de la providencia impugnada en cuanto condenó en costas a la parte vencida.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó la sustitución pensional a la compañera permanente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, salvo lo relacionado con la condena en costas que se revocará.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER