Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Demandante: Yolanda Orozco Martínez Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Tema: Marco normativo aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia prestacional.

Diferencias entre “muerte en simple actividad”, “muerte en actos propios del servicio” y “muerte en actos meritorios del servicio”. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones y no se condenó en costas a la parte demandada.

ANTECEDENTES La señora Yolanda Orozco Martínez, actuando en nombre propio y en representación de la niña Luciana Ruiz Orozco, instauró demanda contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. S-2020/ARPRE-GRUPE-1.10 del 25 de septiembre de 2020, por medio del cual se dio respuesta a la petición E-2020- 038271-DIPON, en el sentido de negar: i) el ascenso póstumo del señor Luis Javier Ruiz Palomino al grado de subintendente; ii) la reliquidación de la compensación por muerte y las cesantías reconocidas; y iii) el pago de la pensión en un 100%, de conformidad con el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se recalifique la muerte del señor Luis Javier Ruiz Palomino como “muerte en actos especiales del servicio” y, Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en consecuencia, se ordene su ascenso póstumo al grado de subintendente, con base en los artículos 70 y 71 del Decreto 1091 de 1995.

Que se reliquide y pague la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho, con base en las partidas correspondientes al grado póstumo de subintendente, compensando o haciendo los descuentos pertinentes por las sumas ya pagadas. Que se ordene el pago de la compensación equivalente a 4 años de la remuneración de las cesantías causadas en el año que ocurrió la muerte del uniformado, con fundamento en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995.

Que las sumas reconocidas sean indexadas y actualizadas. Que se condene en costas y agencias de derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Luis Javier Ruiz Palomino ingresó a la Policía Nacional el 1° de diciembre de 2011 y fue retirado, por muerte en servicio activo, el 19 de junio de 2017. Que la demandada expidió la Resolución No. 01388 del 14 de diciembre de 2017, por medio de la cual reconoció la pensión de sobreviviente y la compensación por muerte, únicamente, a la niña Luciana Ruiz Orozco, bajo los parámetros establecidos en el artículo 69 del Decreto 1091 de 1995, concordante con el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004.

Que interpuso los recursos de reposición y, en subsidio apelación, para que se reconociera la pensión de sobreviviente en grado de ascenso póstumo y se redistribuyera la pensión de sobreviviente incluyendo su condición de compañera permanente. Que mediante Resolución No. 00169 del 19 de febrero de 2020, se resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando lo decidido en la Resolución No. 01388 del 14 de diciembre de 2017.

Que mediante Resolución No. 00500 del 8 de julio de 2020, fue reconocida como beneficiaria de la pensión y la misma se redistribuyó, pero bajo el grado de patrullero y no bajo el grado póstumo de subintendente. Que el 4 de septiembre de 2020 presentó solicitud de ascenso póstumo del patrullero Luis Javier Ruiz Palomino, ya que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de forma y modo en que ocurrió su deceso, pues este falleció en actos meritorios del servicio.

Que la Policía Nacional negó la solicitud de ascenso póstumo y reliquidación de la pensión de sobreviviente el 25 de septiembre de 2020, indicando que la misma fue calificada por muerte en actos del servicio, conforme con el artículo 69 del Decreto 1091 de 1995. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la entidad no concedió la oportunidad de interponer recursos contra la anterior decisión. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2°, 6°, 11, 22, 53, 89, 90 y 93 de la Constitución Política; el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; y los artículos 70 y 71 del Decreto 1091 de 1995.

Igualmente, las sentencias con radicado 05001-23-33-000-2013-00741 01(4648-15) y 25000-23-25-000-2002-10683-01(0816-09), de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En el Concepto de la Violación se señaló que, teniendo en cuenta el informe administrativo N° 276 de 2017 y las órdenes de servicio efectuadas por la Policía Nacional, se encuentra que el uniformado fallecido estaba cumpliendo una orden del servicio que representaba un grave e inminente peligro para su vida e integridad personal, lo cual encaja en la descripción contenida en los artículo 70 y 71 literal c) del Decreto 1091 de 1995 ya que en cumplimiento de esos operativos de registro, allanamiento, persecución y orden captura del cabecilla del Clan del Golfo, a alias “Diego,” el patrullero recibió varios disparos en contra la humanidad que le causaron la muerte.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 15 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda para que se aportara copia de los actos administrativos que resolvieron los recursos de apelación contra los actos No. 00500 del 08 de julio de 2020 y 001388 del 14 de diciembre de 2017, los cuales se demandaban originalmente1.

Subsanada la demanda ─en la que se adicionó un hecho y se reformó el acápite de pretensiones y de pruebas─2, la misma se admitió en providencia del 6 de mayo de 20213. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones indicando que los actos administrativos fueron expedidos con base en la ley y con el lleno de los requisitos exigidos, motivo por el cual no era procedente el cambio de la calificación del informativo prestacional por muerte del patrullero Luis Javier Ruiz Palomino y, por ende, el pago de los reajustes prestacionales.

Que, atendiendo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del deceso del patrullero Ruiz Palomino, esta se enmarcó como "muerte en actos del servicio", ya que las causas del fallecimiento se produjeron estando en ejercicio pleno de la actividad policial o de las funciones asignadas en razón de su cargo, conforme a lo 1 Véase el archivo “02 AUTO INADMITE DEMADA”, a índice 2 de SAMAI. 2 Véase el archivo “04 02-mar-21 DTE ALLEGA REQUISITOS”, a índice 2 de SAMAI. 3 Véase el archivo “05 ADMITE DEMANDA – CUMPLIÓ REQ”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 dispuesto en el artículo 69 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004. Que habiéndose confirmado la calificación de la muerte del patrullero como “muerte en actos del servicio”, se reconoció a los beneficiarios lo que en derecho corresponde, teniendo en cuenta que ingresó a la Policía Nacional el 1° de diciembre de 2011 y fue retirado, por muerte en servicio activo, el 19 de junio de 2017, acumulando un tiempo total de seis años, nueve meses y cuatro días, incluido el tiempo de alumno y tres meses de alta.

Que, con base en lo anterior, los beneficiarios del uniformado tenían derecho al reconocimiento y pago de una mesada pensional de sobrevivientes, liquidada de conformidad con el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004, equivalente al 50% del sueldo básico de un patrullero más las partidas señaladas en el artículo 23 de la misma norma, así: 4% de prima de retorno a la experiencia, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 parte de la prima de navidad.

Propuso como excepciones: la de presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad y la innominada o genérica4. Por auto del 18 de febrero de 2021, decidió impartírsele al proceso el trámite de sentencia anticipada, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas5. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por las partes.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023), declaró la nulidad del Oficio No. S-2020/ARPRE- GRUPE-1.10 del 25 de septiembre de 2020 pues, luego de valorarse el material probatorio, se advirtió que la calificación realizada por la entidad demandada resultó insuficiente, en tanto los hechos que dieron lugar a la muerte del patrullero sí se enmarcaron dentro de los denominados “actos especiales del servicio”, que se configuran cuando el deceso se produce: i) en servicio activo en cumplimiento de actos meritorios; ii) en combate; o iii) como consecuencia de la acción del enemigo.

Que si bien es cierto que la muerte del patrullero se produjo en cumplimiento de una labor propia de la Policía, no lo es menos que: i) dicha misión revestía un especial, grave e inminente riesgo para su vida o integridad personal, en atención a la peligrosidad del grupo criminal que se pretendía enfrentar; y ii) resultaba estrictamente necesaria para garantizar y proteger en su vida, honra y bienes a los comerciantes y mineros de los municipios de Cisneros y San Roque, quienes estaban gravemente afectados por las extorsiones y amenazas infligidas por miembros del Clan del Golfo. 4 Véase el archivo “09 26-oct-21 contestación Demanda”, índice 2 de SAMAI. 5 Véase el archivo “12 AUTO 2021 00159 DIFIERE EXCEPCIONES – FIJA EL LITIGIO Y CORRE TRASLADO”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que, de acuerdo con las órdenes de servicio y los planes de marcha incorporados como prueba al proceso, pudo evidenciarse que se trataba de operaciones de carácter especial, para las cuales se dispuso el traslado de personal de la Policía Nacional desde la ciudad de Medellín, previa advertencia de la grave situación de orden público que se vivía en esta subregión del departamento de Antioquia, como consecuencia del actuar delincuencial de la estructura criminal del denominado Clan del Golfo.

Que en el plan de marcha No. 667 del 16 de junio de 2017, elaborado por la propia entidad, se advirtió sobre las alteraciones al orden público que se presentaban en la subregión del nordeste antioqueño como consecuencia de la influencia criminal del Clan del Golfo en el sector, refiriendo, como antecedentes importantes, los homicidios de varios miembros de la Policía Nacional, por parte de esta estructura delincuencial.

Que al margen de que el patrullero se encontrara en cumplimiento de una orden de servicio de policía, no podía ignorarse que esta representaba un peligro superior al que normalmente debe enfrentar cualquier miembro de la institución en su función de garantizar la convivencia ciudadana, toda vez que tenía como objeto dar captura a un presunto cabecilla de la estructura criminal que dominaba el territorio, con el propósito superior de mantener el orden público y garantizar la vida, honra y bienes de la comunidad en general y, especialmente, de los comerciales y mineros del sector que eran víctimas frecuentes de extorsión. Que existían suficientes elementos de juicio para concluir que la muerte no debió calificarse como un típico “acto del servicio", por cuanto esta se produjo en cumplimiento de un acto especial del servicio, en razón al grave e inminente peligro al que estuvo expuesto, viéndose obligado a tratar de lograr, mediante enfrentamiento armado, la captura de un miembro de la estructura criminal del denominado Clan del Golfo, con el fin de mantener el orden público alterado en la zona y garantizar la vida, honra y bienes de sus pobladores.

Que, en consecuencia, debía declararse la nulidad del acto administrativo demandado por infringir las normas en que debía fundarse, especialmente, lo contemplado en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, que define los supuestos de la muerte “en actos especiales del servicio” y reconoce el derecho al ascenso póstumo y otras prestaciones económicas.

Que se ordenaba el ascenso póstumo del patrullero al grado de subintendente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, en concordancia con el artículo 5°, numeral 2°, del Decreto 1791 de 2000. Que se ordenaba la reliquidación de la pensión de sobrevivientes previamente reconocida a favor de las demandantes, en las condiciones establecidas en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, en concordancia con el artículo 27 del Decreto 4433 de 2004.

Que se ordenaba el pago de una compensación equivalente a cuatro años de la remuneración correspondiente al grado conferido en forma póstuma al causante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que se disponía el pago, por concepto de cesantías, en la forma prevista en el literal b, del artículo 70 del Decreto 1091 de 19956.

Finalmente, dispuso no condenar en costas a la parte demandada. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada, interpuso recurso de apelación expresando que si bien es cierto que el patrullero Luis Javier Ruiz Palomino estaba en cumplimiento del servicio, también era necesario indicar que no se evidenció el acto meritorio o situación de inminente peligro en la cual se vio inmerso para que tuviera que actuar por fuera de sus límites, sobre todo cuando estaba preparado para ello, tenía conocimiento de la situación y posible reacción de los sujetos que según la comunidad se encontraban armados, también le habían sido asignados bienes que portaba al momento del hecho, tales como su arma de dotación tipo pistola.

Que las lesiones que ocasionaron el deceso del patrullero no fueron fruto de situaciones de combate o conflicto internacional con grupos subversivos o enemigos del Estado; sino que se trataba de una organización delincuencial que dentro de su estructura busca un beneficio económico de carácter particular bajo delitos de narcotráfico, secuestro y extorsión. Que dichas conductas criminales, a pesar de afectar los intereses particulares y de orden social, no pretenden desestabilizar la estructura y la soberanía del Estado, porque su intención no es la de derrocar el gobierno por la vía armada o imponer un nuevo régimen político y social.

Que el patrullero cumplía con su función de vigilancia para preservar la tranquilidad de la comunidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 2° y 218 de la Constitución Política. Que los sujetos que pretendía capturar no querían atentar contra la integridad del uniformado fallecido, sino que iniciaron la huida para evitar su captura y reaccionaron al sentirse acorralados por la presencia de los policiales, por lo que su finalidad no era atentar contra los funcionarios de la Policía, sino huir y evitar su captura.

Que el orden público de la zona donde sucedieron los hechos nunca estuvo perturbado, pues en ningún momento se alteró el goce efectivo y generalizado de los derechos de los ciudadanos; que, contrario sensu, se trató de un hecho particular que surgió en ejecución de una actividad propia de la institución dentro del habitual desarrollo de sus funciones.

Que el patrullero no se enfrentó solo con los miembros de la estructura criminal, pues estaba acompañado en el operativo y con los elementos del servicio 6 Véase el archivo “16 SENTENCIA 2021 00159 MUERTE EN ACTOS ESPECIALES - ACCEDE”, a índice 2 de SAMAI. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 necesarios para realizar el procedimiento policial7.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el Tribunal realizó una interpretación errónea del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ─CPACA─, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20211, lo cual devino en la decisión infundada de negar una condena en costas.

Que teniendo en cuenta que la entidad demandada fue vencida en el juicio, debió imponerse la condena en costas, sin necesidad de verificar mala fe o temeridad y superando cualquier interpretación literal del inciso segundo, del artículo 188 del CPACA. Que la contestación de la demanda y el comportamiento procesal de la accionada demostraron que actuó con manifiesto desconocimiento de las normas consagradas en los artículos 70 y 71 del Decreto 1091 de 1995.

Que eso permite deducir que la demandada propició, irresponsablemente, el ejercicio del derecho, pues pudo reconocer los derechos solicitados por las beneficiarias en la vía administrativa o pudo asumir una actitud conciliatoria en el escenario procesal, dada la nitidez que se desprende de la interpretación del referido Decreto 1091 de 1995 y del material probatorio allegado al proceso8.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 3 de noviembre de 2023 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría al despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría conceptuar hasta antes que el proceso ingresara para fallo9.

Pronunciamiento de las partes Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, los problemas jurídicos que deberá resolver la Sala consisten en: i) determinar si la muerte del señor Luis Javier Ruiz Palomino se dio en “actos del servicio” o en “actos especiales del servicio” y, en consecuencia, si la demandante tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones por muerte en actividad; y ii) analizar si es procedente la condena en costas en primera instancia a la parte vencida. 7 Véase el archivo “22 09-jun-23 apelación demandada”, a índice 2 de SAMAI. 8 Véase el archivo “21 09-jun-23 recurso apelación”, a índice 2 de SAMAI. 9 Véase a índice 4 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Marco normativo aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia prestacional El Congreso de la República profirió la Ley 180 de 1995, por medio de la cual revistió al presidente de facultades extraordinarias para, entre otras cosas, desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del nivel ejecutivo.

En desarrollo de esas facultades se expidió el Decreto 132 de 1995 que reguló la carrera profesional y luego el Decreto 1091 de 1995, que reglamentó el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de dicho nivel, en el cual reguló las prestaciones sociales de sus destinatarios ya fuere en actividad, por retiro, por incapacidad sicofísica, por muerte en actividad, por muerte en retiro, en caso de destitución o separación y para los desaparecidos y secuestrados.

Particularmente, el Capítulo IV de ese título consagró las siguientes prestaciones cuando se presentase la muerte en actividad de algún agente del nivel ejecutivo de la Policía Nacional: i) Muerte simplemente en actividad ─artículo 68─: se determinó que sus beneficiarios tendrían derecho al pago de una compensación equivalente a dos años de la remuneración correspondiente, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 de dicha norma; al pago de las cesantías causadas en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50; y si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce o más y hasta quince años de servicio, tendrían derecho al pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 49 y un 5% más por cada año que exceda de los quince años, hasta completar un 75%, límite a partir del cual la pensión se liquidaría en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51. ii) Muerte en actos del servicio ─artículo 69─: se especificó que sus beneficiarios tendrían derecho al pago de una compensación equivalente a tres años de la remuneración correspondiente al grado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 de dicha norma; al pago de las cesantías causadas en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50; al pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 49, si el causante tuviere menos de quince años de servicio y un 5% más por cada año que exceda de los quince años, hasta completar un 75%, límite a partir del cual la pensión se liquidaría en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51. iii) Muerte en actos especiales del servicio ─artículo 70─: se determinó que el miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que muera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, sería ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Adicionalmente, se determinó que sus beneficiarios tendrían derecho al pago de una compensación, por una sola vez, equivalente a cuatro años de la remuneración correspondiente al grado conferido en forma póstuma al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49; al pago de las cesantías causadas en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49; y al pago de una pensión mensual equivalente al 100% de las partidas señaladas en el artículo 49, cualquiera que sea el tiempo de servicio.

Por su parte, el artículo 76 del Decreto 1091 de 1995 consagró el orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: i) la mitad al cónyuge o compañero permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; ii) si no hubiere cónyuge o compañero permanente sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; iii) si no hubiera hijos, las prestaciones se dividirían en 50% para el cónyuge o compañero permanente y 50% para los padres en partes iguales; iv) si no hubiere cónyuge, compañero permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres; y v) si no concurriere ninguna de las personas indicadas, llamados en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad.

El Decreto 4433 de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, disponiendo en sus artículos 27 y 28 las condiciones y montos sobre los cuales se otorgaría la pensión de sobrevivientes, así: “Artículo 27. Muerte en actos especiales del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente de la Policía Nacional en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada así: 27.1 El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) años o menos de servicio. 27.2 El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 27.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, liquidada de acuerdo con el grado conferido póstumamente y equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas establecidas en el artículo 23 del presente decreto.

Parágrafo. A la muerte de un uniformado en el grado de Patrullero del Nivel Ejecutivo en servicio activo calificada en actos especiales del servicio, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2179 de 2021, la pensión de sobreviviente se liquidará con las partidas más favorables, es decir, sus beneficiarios optarán entre las que venía devengando como Patrullero del Nivel Ejecutivo reconociéndose para dicho caso los porcentajes hasta la quinta distinción póstumamente, o las del grado de Subintendente conferido póstumamente.

Artículo 28. Muerte en actos del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para la asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo 1°. La Dirección General de la Policía Nacional reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

Parágrafo 2°. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 23 del presente decreto, si el causante tuviere menos de quince (15) años de servicio, y se incrementará en un cinco por ciento (5%) por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), límite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro” (subrayas fuera de texto).

Obsérvese que la clasificación de muerte en actos del servicio y actos especiales del servicio, aunque requieran que el causante se encontrara en servicio activo, se distinguen “[…] en que mientras que la primera se puede presentar dentro del habitual desarrollo de sus funciones, la segunda, es necesario que interfieran causas externas que pongan en peligro la vida, honra y bienes de las personas […]”10.

Ahora bien, cuando la norma establece los derechos de ascenso póstumo y de prestaciones en los términos del artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, en 10 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 26 de abril de 2012. Exp. 1309-09. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concordancia con el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004, se estima que la misma permite identificar quién es el enemigo, pues la muerte debe ocurrir en guerra internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Así especificó esta Corporación ─refiriéndose a la legislación penal del Decreto 100 de 1980─: “[…] Si lo primero, es obvio que es la tropa del país contra el cual el oficial está luchando y si lo segundo, no se trata de la delincuencia común, que como es elemental, no perturba el orden público, sino de quienes incurren en conducta delictiva por los delitos contra el régimen constitucional, establecidos en el Título II del Libro Segundo del Código Penal, o sea la rebelión, la sedición, la asonada y los otros punibles allí descritos, estos sí, relacionados con la alteración del orden público”11 (negrillas originales).

En consecuencia, para que se considere una muerte en actos especiales del servicio, en combate o por acción del enemigo, es necesario que esta ocurra en desarrollo de guerra internacional o en el restablecimiento o mantenimiento del orden público. Resolución al caso concreto La demandada busca que se deje en firme la calificación hecha sobre la muerte del señor Luis Javier Ruiz Palomino, esto es, según lo establecido en el artículo 69 del Decreto 1091 de 1995 ─en concordancia con el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004─, el cual dispone: “Artículo 69.

Muerte en actos del servicio. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el artículo 76 del presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de la remuneración correspondiente al grado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 de este Decreto; b) A que el Tesoro Público les pague un valor equivalente a la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de este Decreto; c) A que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 49 de este Decreto, si el causante tuviere menos de quince años (15) de servicio y un cinco por ciento (5%) más por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), límite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de este Decreto”.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que habrá “muerte en simple actividad” cuando no aparece probado el nexo de causalidad entre el acto del servicio y el fallecimiento del policía. “muerte en actos propios del servicio” cuando sí aparece probado el nexo de causalidad; y “muerte en actos 11 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2001. Exp. 16.485. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 meritorios del servicio” cuando el miembro de la fuerza pública se encontraba en servicio activo cumpliendo una misión que suponía el grave e inminente riesgo para su vida e integridad personal, cuando el deceso se ocasionó en un combate o como consecuencia de la acción del enemigo o se produjo en un conflicto internacional o para preservar o restablecer el orden público12.

Para determinar las circunstancias de la muerte, se debe analizar el material probatorio: Se tiene que el grupo de Policías del que hacía parte el agente fallecido, buscaba hacer efectiva una orden de captura expedida por el Juzgado Cuarto con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia ─BACRIM─13, contra el señor Isaac Tuberquia Durango, alias “Diego”, perteneciente al Clan del Golfo, quien se buscaba por el delito de concierto para delinquir agravado13, labor para la cual deberían tener en cuenta lo expresado en la Orden de Servicio No. 004 COMAN- SIJIN-38.9 del 4 de enero de 2017, por medio de la cual se impartieron instrucciones, consignas y se asignaron responsabilidades al personal que integra la seccional de investigación criminal, durante los desplazamientos y actividades de policía judicial que se desarrollan en cumplimiento de los procesos asociados con la investigación criminal de tercer nivel14 Para ejecutar dicha orden se elaboraron los Planes de Marcha No. 667 del 16 de junio de 2017 y No. 001 del 19 de junio de 2017 en el que se enlistó el personal SIJIN que haría parte del operativo, donde figuró el patrullero Luis Javier Ruiz Palomino15, la Orden de Servicio No. 099/COMAN-SIJIN-38.9 del 19 de junio de 2017, en la que se ordenó el despliegue institucional de unidades para realizar 6 diligencias de allanamiento, registro y captura en los municipios de Vegachí, Cisneros, Yolombó, Puerto Berrio y San Roque.

En los anexos de dicha orden, se determinó que el señor Ruiz Palomino sería parte de una de las unidades16. En desarrollo de dicha operación falleció el patrullero Ruiz Palomino y de la forma en que se produjo dicho deceso da cuenta el oficio No. S-2017-042312 SUBIN – GRUIJ 29.57 del 20 de junio de 201717, expresando que, mediante realización de actividades de investigación, se estableció la ubicación de alias “Diego”, quien se encontraba en la zona rural del municipio de San Roque.

Que se reunieron 3 funcionarios, entre ellos, el patrullero, para planear el operativo de captura. Que, se tenía conocimiento que alias “Diego” permanecía solo, sin escoltas, motivo por el cual acordaron desplazarse en un vehículo y en una motocicleta, la cual fue conducida por RUIZ PALOMINO. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 4 de septiembre de 2017.

Exp. 1694-15. C.P. William Hernández Gómez. 13 Véase la página 28 PDF, del archivo “00 DEMANDA y anexos ascenso postumo yamit gonzalez”, a índice 2 de SAMAI. 14 Véanse las páginas 17-27 PDF, del archivo “00 DEMANDA y anexos ascenso postumo yamit gonzalez”, a índice 2 de SAMAI. 15 Véanse las páginas 29-31 PDF, del archivo “00 DEMANDA y anexos ascenso postumo yamit gonzalez”, a índice 2 de SAMAI. 16 Véanse las páginas 32-42 PDF, del archivo “00 DEMANDA y anexos ascenso postumo yamit gonzalez”, a índice 2 de SAMAI. 17 Véanse las páginas 47-50 PDF, del archivo “00 DEMANDA y anexos ascenso postumo yamit gonzalez”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Que al llegar al punto donde el informante los llevaría hasta alias “Diego”, le manifestó al patrullero Ruiz Palomino que los esperara para ir juntos, mientras se parqueaba el vehículo.

Que cuando parqueó el carro, escuchó un disparo, descendió del vehículo con el patrullero Urrego y se dirigieron al lugar de los disparos. Que el informante estaba tirado en el piso, asegurado por el patrullero Urrego. Que lo recibió para asegurarlo y evitar que se diera a la fuga, mientras que el patrullero Urrego continuó por el camino y se escucharon de 5 a 6 disparos más. Que, al seguir caminando, unos 150 metros de la entrada donde se dejaron los vehículos, estaba el cuerpo del patrullero Ruiz Palomino. Que, al acercarse al cuerpo sin vida, se percataron que el patrullero no portaba su arma de dotación oficial.

Que le preguntaron al informante por lo que había sucedido y este les manifestó que junto con el occiso se adentraron por el camino, donde observaron que alias “Diego” estaba sentado y el patrullero le preguntó por su identificación. Que al confirmar que este era a quien buscaban, le exhibió su arma de dotación y alias “Diego” comenzó a correr, mientras que el patrullero iba detrás de él. Esta muerte fue calificada en el Informe administrativo por muerte No. 276/2017, como acaecida en actos del servicio, al estar ejecutando una orden o actividad propia de la modalidad del servicio de investigación criminal18, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, entendiendo por “muerte en actos especiales del servicio” aquella en la que “[…] el uniformado cumple la misión encomendada con grave e inminente riesgo para su vida o integridad personal” ─parágrafo del artículo 70 del Decreto 1091 de 1995─, para la configuración de esta se requiere: i) que el miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se halle en servicio activo, esto es, en ejercicio pleno de las funciones propias del empleo para el cual ha sido designado; ii) que esté en cumplimiento de actos meritorios del servicio, es decir, cuando cumple la misión encomendada, enfrentándose a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas; y iii) que la muerte se haya producido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público.

En criterio de la Sala, el hecho que el señor Luis Javier Ruiz Palomino se encontrara en un operativo de investigación judicial que tenía por objetivo la captura de alias “Diego”, en donde este último le disparó causándole la muerte, per se, no otorga el derecho a que su fallecimiento sea considerado como “muerte en actos especiales del servicio”, pues para que procediera tal calificación, debía estar ejecutando actos meritorios, en combate o por acción del enemigo, y no solo en actividades de rutina, actos del servicio o por causas inherentes al mismo. 18 Véanse las páginas 71-81 PDF, del archivo “00 DEMANDA y anexos ascenso postumo yamit gonzalez”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por consiguiente, no fue adecuada la calificación que hizo el Tribunal Administrativo de Antioquia del fallecimiento del señor Ruiz Palomino como “muerte en actos especiales del servicio”, toda vez que de las pruebas aportadas no se desprende que se le haya encomendado una misión especial, distinta a las propias de su servicio, o que el fallecimiento haya devenido de un combate o ataque del enemigo.

Aunque se trató de un incidente violento y lamentable, de este no se advierte un hecho honorífico que conllevara a su ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, al tenor de lo regulado en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, o del cual pudiera recibir un galardón, por ejemplo. Si bien el operativo estaba consolidándose desde enero de 2017 y la zona donde ocurrió el deceso puede catalogarse como “zona roja”, lo cierto es que de ello no se desprende, necesariamente, que la muerte deba calificarse como en “actos especiales del servicio”, máxime cuando: de la hoja de vida del occiso se desprende que este hacía parte de la seccional de investigación criminal, es decir, era miembro del cuerpo de policía judicial, por lo que tenía como funciones el apoyo a la investigación penal; y la orden de captura del 9 de junio de 2017 contra el señor Isaac Tuberquia Durango, alias “Diego”, dispuso que el punible por el cual se le acusaba era el de concierto para delinquir agravado.

En otras palabras: aunque la demandante argumentó que la muerte del patrullero Ruiz Palomino se dio en “actos especiales del servicio”, a partir de la existencia de un riesgo especial por la calidad del sujeto que pretendía capturarse y la zona en la que se ejecutó el operativo, ello tiene naturaleza distinta, porque si bien puede sostenerse que existe un riesgo especial cuando un uniformado es asignado a una zona que se cataloga como peligrosa o que se caracteriza por la presencia de grupos delictivos organizados, esa circunstancia no supone, por sí sola, que cualquier actuación de aquel o cualquier hecho que se presente y que cause su muerte, deba catalogarse como “en actos especial del servicio”.

Además, los hechos no fueron causados por una acción del enemigo, entendido como aquel que tiene un estatus político de beligerancia y que ejecuta conductas delictivas tipificadas en el Título XVIII de los delitos contra el régimen constitucional y legal, del Código Penal. En gracia de discusión, de acuerdo con la Directiva Permanente 0015 del 22 de abril de 2016, suscrita por el ministro de defensa nacional, los grupos delincuenciales se clasifican en: “[…] Grupo Armado Organizado (GAO): Los que bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. 1.1.

Para identificar si se está frente a un grupo armado organizado se tendrá en cuenta los siguientes elementos concurrentes: a. Que use la violencia armada contra la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, la población civil, bienes civiles o contra otros grupos armados. b. Que tenga la capacidad de generar un nivel de violencia armada que supere la de los disturbios y tensiones internas.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 c. Que tenga una organización y un mando que ejerce liderazgo o dirección sobre sus miembros, que le permitan usar la violencia contra la población civil, bienes civiles o la Fuerza Pública, en áreas del territorio nacional. […] 2.

Grupo Delictivo Organizado: Se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

Los delitos cometidos por estos grupos no necesariamente tendrán que ser de carácter transnacional sino que abarcarán también aquellos delitos que se encuentren tipificados en el Código Penal colombiano”19. El Clan del Golfo es catalogado como un grupo armado organizado ─GAO─ y, aunque usan la violencia contra la fuerza pública, no es considerado un grupo al margen de la ley, lo cual permite ratificar que el ataque perpetrado por un miembro del Clan del Golfo no devino de alguna circunstancia excepcional o de un ataque del enemigo, sino que se trató de hechos derivados de la delincuencia común. En suma, porque el fallecimiento del patrullero Ruiz Palomino ocurrió en desarrollo de una actividad habitual a las que a él eran encomendadas como miembro de la policía judicial, es claro que el acto administrativo demandado no adolece de ningún vicio de nulidad, toda vez que su sustento se contrajo al informe administrativo por muerte, que tampoco fue desvirtuado.

Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia, y en razón de ello, por sustracción de materia no es procedente necesario pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De la condena en costas en ambas instancias Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada 19 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Directiva Permanente No. 0015 del 22 de abril de 2016. Disponible en: https://normograma.info/mindef/compilacion/docs/directiva_mindefensa_0015_2016.htm Radicado: 05001-23-33-000-2021-00159-01 (5794-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en ambas instancias. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones para, en su lugar, negarlas por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente