w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00812-01 (5860-2019) Demandante: JOSE ZAMBRANO HERNÁNDEZ Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA.
Temas: SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS RETROACTIVAS / NO PROCEDE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 21 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico 1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Zambrano Hernández en contra del Municipio de Sabanalarga (Atlántico). ll.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. El señor José Zambrano Hernández, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad del acto administrativo No. 063 del 2 de junio del 2015 por medio del cual el municipio de Sabanalarga le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías desde 1995 al 2013. 1 con ponencia del magistrado Ángel Hernández Cano. 2 Folios 2 a 12. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías desde el año de 1995 hasta el 2013 4 de que trata la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, sumas debidamente indexadas.
Asimismo, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y por último condenar en costas a la entidad accionada. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor José Zambrano Hernández manifestó que labora desde el 5 de junio de 1995 en adelante, en las diferentes dependencias del municipio de Sabanalarga (Atlántico). 2.
Indicó, que el ente territorial no pagó de manera oportuna las cesantías de los años de 1995 a 2009, la cuales debían cancelarse a más tardar el 15 de febrero de la siguiente anualidad, sin embargo estas fueron consignadas solo hasta el 16 de enero de 2013. 3. Por lo anterior, el 19 de mayo de 2015 requirió al municipio de Sabanalarga (Atlántico) para que le reconociera la sanción moratoria por la no cancelación oportuna del auxilio correspondientes a las anualidades de 1995 al 2010 5, petición que fue despachada negativamente, a través del Oficio RTA.P.No. 063 del 2 de junio de 2015, al estimar que se encontraban en un proceso de restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999, por lo tanto no se encontraba obligado acceder a dicho reconocimiento. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 13, 16, 23, 25, 53, 90 y 130 de la Constitución Política; la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. 4 Así lo manifestó en las pretensiones del libelo demandatorio. 5 Es de advertir que así lo consignó en el acápite de hechos de la demanda. Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En el concepto de violación explicó que el acto administrativo censurado transgredió las disposiciones en cita, comoquiera que la entidad territorial debió liquidar sus cesantías el 31 de diciembre de cada anualidad y posteriormente consignar el auxilio en un fondo a más tardar el 15 de febrero del siguiente año. 2.2.
Contestación de la demanda. El Municipio de Sabanalarga 6 presentó la contestación de manera extemporánea. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 5 de abril de 20177, advirtió que (i) no se evidenciaban irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso;
(ii) en cuanto a las excepciones previas manifestó que la entidad presentó la contestación por fuera del término; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] a determinar si es procedente o no la declaratoria de nulidad del oficio RTA.P- No 063 del 2 de junio de 2015, expedido por el Alcalde de Sabanalarga. En caso afirmativo, se establecerá si resulta procedente, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a favor del señor José Zambrano Hernández, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo administrador, correspondientes a los años 1995, hasta el 2009, los cuales según la demanda fueron consignados el 16 de enero de 2013.
Así mismo, de manera oficiosa, se deberá establecer si hay lugar a la prescripción parcial o total de los derechos reclamados o; por el contrario, de no accederse a la nulidad, por sustracción de materia, mal podría generar restablecimiento del derecho alguno. » 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 21 de junio de 2019 8, declaró probada la excepción de prescripción extintiva y en consecuencia negó las súplicas de la demanda.
Sobre el particular, sostuvo que mientras la Ley 344 de 1996, estableció el nuevo régimen anualizado de liquidación de cesantía s para los servidores públicos en todos sus niveles, el Decreto 1582 de 1998 cobijó a este tipo de servidores en lo relativo a la sanción 6 Folios 50 a 55. 7 Folios 81 a 85. 8 Folios 132 a 148. Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia dicha disposición, esto es, el 10 de agosto de 1998.
En ese orden, al encontrarse demostrado que el actor fue nombrado el 5 de junio de 1995 podría aplicársele un sistema anualizado a sus cesantías. De ahí que al ser ese su régimen, el ente territorial tenía hasta el 14 de febrero de cada anualidad para consignar el auxilio en el fondo al cual estuviera afiliado, sin embargo este solo lo hizo hasta el 16 de enero de 2013, por ende al haberlo hecho de manera extemporánea debía cancelar la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, equivalente a un día de salario por cada día de mora.
Pese a lo anterior, declaró probada el fenómeno de prescripción extintiva, por cuanto señaló que la solicitud fue presentada el 19 de mayo de 2015, lo cual en sentir del a quo superó con creces el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, esto es, los tres años contados a partir del momento en que se hizo exigible su derecho, pues el último de los años reclamados en el introductorio fue 2009, el cual se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2010, por lo que tenía hasta el 15 de febrero de 2013 para reclamar. 2.5.
Recurso de apelación. El accionante 9 a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, al estimar que en el presente asunto no hay lugar a declarar la prescripción extintiva, puesto que a la fecha aún se encontraba vinculado laboralmente al municipio de Sabanalarga. Asimismo, indicó que en el presente asunto no se configuraba el fenómeno, comoquiera que las cesantías de los años de 1995 a 2009 fueron consignadas hasta el 16 de enero de 2013, razón por la cual presentó la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 19 de mayo de 2015 por el no pago oportuno de sus cesantías anualizadas.
En ese orden, en sentir del apelante la prescripción se contabilizaba desde el momento en que le fue consignado el auxilio, es decir, a partir del 16 de enero de 2013, por ende no se encontraba prescrita la aludida indemnización. De otra parte, manifestó que desde el año 2010 el municipio demandado entró en acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999, proceso en el que se encuentra prevista la 9 Folios 152 a 157.
Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia suspensión del término de la prescripción y no opera la caducidad de los créditos adeudados por la entidad territorial. En ese contexto solicitó se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 5 de noviembre de 2019 10 y 28 de enero de 2020 11, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. El demandante, la entidad accionada y la Agencia Nacional de Defensa 12 guardaron silencio.
El Ministerio Público en representación de la Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó que se revoque la providencia para denegar las súplicas de la demanda, al estimar que el actor no tiene derecho a la sanción moratoria comoquiera que su régimen de cesantías no es el anualizado sino el retroactivo que goza de otras prerrogativas y el cual no contempla dicha indemnización. De otro lado, expresó que no puede haber prescripción extintiva del derecho por encontrarse el accionante activo al servicio del municipio y no haber requerido la cancelación parcial de sus cesantías.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011. 10 Folio 173. 11 Folio 179. 12 Folios 186. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio, el señor José Zambrano Hernández es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: 1.
¿Si al accionante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas? 2. De ser afirmativo el anterior interrogante ¿sí ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas del demandante, causadas entre 1995 a 2009 de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 3.
No obstante, de ser negativo lo anterior la Sala deberá resolver: ¿si acreditada en el sub examine la tramitación de un acuerdo de reestructuración de pasivos por parte del municipio de Sabanal arga, incide sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda? 3.4 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos.
La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.14 14 «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Mediante el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías.15 Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencia s, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 16; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]. » 15 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 16 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal deven gado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 17, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998 18 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.
El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 10 4 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°. 17 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 18 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».
Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 19, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…] » Caso concreto. 3.5.1.
De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El Profesional Universitario de Talento Humano del municipio de Sabanalarga el 27 de enero de 2017 20 certificó que el señor José Zambrano Hernández laboraba con la entidad desde el 5 de junio de 1995 y en la actualidad ocupaba el cargo de auxiliar de servicios generales. • El 19 de mayo de 2015 21, el accionante junto con otros trabajadores vinculados al Municipio de Sabanalarga, solicitaron al ente territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas correspondientes desde 1995 hasta la fecha inclusive. • Por lo anterior, el alcalde del municipio de Sabanalarga – Atlántico, a través del Oficio RTA.P. del 2 de junio de 2015 22, resolvió desfavorablemente la petición al demandante, al considerar que si bien no consignó de manera oportuna sus cesantías por encontrarse en proceso de restructuración de pasivos de la entidad, lo cierto era que su régimen era retroactivo y no anualizado, pues se había vinculado con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, por lo tanto no le asistía el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, ello en atención a que el auxilio se liquida con base en el último salario devengado por el trabajador multiplicado por el número de 19 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. 20 Folio 62 21 Folios 23 a 25. 22 Folio 15 a 16. Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia años laborados al momento de su retiro.
Lo anterior por las siguientes consideraciones: «Al respecto le informo que si bien le asiste la razón en cuanto a que no le fueron canceladas las cesantías de manera oportuna por el ente municipal, este al encontrase en un proceso de reestructuración de pasivos, Ley 550/99, en su base de datos registra las cesantías liquidadas a su favor correspondientes al periodo del 31 de Marzo de 1996, fecha en que usted ingresa a laborar, hasta diciembre de 2009.
Estas fueron enviadas al fondo de pensión al cual se encuentra afiliado. Igualmente, le informo que usted pertenece al régimen de cesantías retroactivas. Este régimen especial de cesantías conocido como Régimen de Liquidación de Cesantías por Retroactividad, cobija a los trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 23, en el sector público.
Este tipo de cesantías se liquidan con base en el último salario devengado por el trabajador multiplicado por el número de años que trabajó y se entregan con la terminación del contrato del empleado o al momento de su retiro. Los funcionarios retroactivos no reciben intereses o rendimientos, por lo antes expresado. Es de advertir, que nuestra administración no está obligada al pago de la sanción moratoria, por cuanto ha venido cancelando los Auxilios de Cesantías a los empleados, además lo pretendido no form a parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos, para ello es pertinente observar el contenido del Art. 19 de la Ley 550 de 1999 así […].» • El Secretario de Hacienda y Tesorero del municipio de Sabanalarga (Atlántico) el 22 de junio de 2015 certificó que al actor le fueron consignadas las cesantías al fondo BBVA Horizonte de la siguiente manera: « Concepto Egreso De Fecha Valor Provisión para prestaciones sociales (cesantías retroactivas) hasta el mes de diciembre de 2009 9847 16/01/2013 $8.527.270 Cesantías retroactivas año 2012 9970 08/02/2013 $666.965 Y a su cuenta personal: Concepto Egreso De Fecha Valor Cesantías retroactivas año 201 0 8426 14/04/2012 $669.024 Cesantías retroactivas año 201 1 8256 23/03/2012 $669.024 » 23 Es de advertir que dicha fecha se encontraba consignada dentro del acto administrativo relacionado, siendo que la entidad el 27 de enero de 2017 certificó que el actor inició a laborar en el ente territorial el 5 de junio de 1995, información que coincide con lo manifestado por el señor Zambrano Hernández en e l líbelo demandatorio.
Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.5.2. Análisis de la Sala En el presente caso se debe determinar si al accionante le asiste o no el derecho a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas al fondo entre los años de 1995 al 2009.
Es de advertir que del material probatorio relacionado previamente se tiene que el accionante pertenecía al régimen de retroactividad de cesantías, pues su vinculación se surtió el 5 de junio de 1995, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que prevé un sistema anualizado para los servidores públi cos del orden territorial vinculados con posterioridad al 30 de diciembre de 1996, aspecto que además fue expuesto por el ente territorial en el acto administrativo que aquí se discute y que con posteridad, fue certificado por el Secretario de Hacienda y Tesorero del municipio.
En ese orden, se tiene que no se demostró dentro del plenario que el actor hubiese manifestado a su empleador la intención de trasladarse de régimen de cesantías anualizado, ello en atención a lo preceptuado en el artículo 3º El Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 que prevé la posibilidad a los servidores públicos vinculados antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, y que se encuentren en el régimen de retroactividad solicitar traslado a dicho sistema, para el cual se previó el siguiente procedimiento: «Artículo 3º.
En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) […]» Incluso, de acuerdo con el artículo 2º del mismo decreto, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. 24 Ahora bien, pese a que se encuentra probado dentro del proceso que el señor Zambrano Hernández se afilió a un fondo privado 24 Sentencia de 20 de febrero de 2020 del Consejo de Estado – Sección Segunda.
Rad: 08001233100020110074401(1836 -2016). Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia administrador de cesantías, en este caso a BBVA HORIZONTE, ello no demuestra el cambio del régimen por el que se encontraba amparado, esto es, el de retroactividad, pues itera que para que se diera dicho cambio, el actor debía manifestárselo a la entidad empleadora, para que esta a su vez siguiera el procedimiento anteriormente descrito, lo cual en el presente asunto no ocurrió. En ese orden se entiende que su régimen siguió siendo el retroactiv o. Sobre el particular, en reciente pronunciamiento esta Subsección 25 sostuvo: « En consideración a lo anterior se debe concluir que, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, que, a s u vez, remiten a la Ley 50 de 1990, toda vez que sus previsiones están limitadas a quienes se hubieren vinculado a la administración territorial con posterioridad a la primera de ellas o se hayan acogido a dicho régimen y, en el caso de la señora Albonis Estrada, su ingreso al servicio se produjo desde el año 1991, es decir, en forma previa a la entrada en vigencia de esa normativa.
Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que la demandante hubiera manife stado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual, lo que era imperativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998.
Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien la accionante está afiliada al fondo privado de cesantías BBVA Horizonte, desde el 17 de febrero de 2012, 26 ello no constituye prueba del cambio del régimen que la ampara ba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Albonis Estrada hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.
Así lo ha considerado esta Corporación 27: […] No sobra agregar que, en el escrito de apelación, la recurrente insistió en que está amparada por el régimen de liquidación anual del auxilio, en el entendido de que el municipio de San Andrés de Sotavento pagó una parte de su prestación -respecto de algunos años- bajo ese sistema y, por ello, se entiende que acogió su solicitud de someterse a él; sin embargo, tal argumento, se repite, no es de recibo, en cuanto en el expediente no está demostrado que la señora Albonis Estrada hubiera manifestado su voluntad en forma expresa, con ese propósito, y que la 25 Consejo de Estado.
Sección Segunda. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas Radicado: 23001-23-33-000-2014-00491-01(5280-18) 26 Folios 24 y 25. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 00585-01, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia hubiera puesto en conocimiento de su empleador, tal como lo exige la ley 28 y según se ha definido por la jurisprudencia de esta Corporación. 29 […] Bajo los parámetros anteriores, se infiere que i) al no demostrarse que hubo una solicitud expresa de cambio de régimen; y ii) al no haber una liquidación de la prestación, por parte de la entidad, bajo el sistema de retroactividad y derivada de una solicitud que en tal sentido, hubiera formulado el empleado, en los términos del literal a) del artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, se debe inferir que, en realidad, no se ha alterado el régimen que, en esa materia, ampara a la demandante desde el momento de su vinculación al servicio de la entidad.» Lo anterior, permite concluir que en el presente asunto no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías deprecada por el actor, por cuanto este no se encuentra en el régimen de liquidación anual, sino en el retroactivo.
Así las cosas, no le asiste la razón al a quo cuando aduce que el sistema de cesantías del accionante es anualizado, pues se encuentra demostrado que es retroactivo, lo que impone a la Sala revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas en el presente proveído. 3.6.
De la condena en costas. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 30 y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 4º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que se revocará la decisión de primera instancia, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la 28 Artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. 29 Ver providencia citada en el pie de página 43. 30 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radica do 2013-00270-03 (3869-2014).
Radicado interno: 5860-2019 Demandante: José Zambrano Hernández 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia prescripción extintiva, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar:
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.
TERCERO: SIN condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE