05001233300020190035301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 (1070-2020) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: HÉCTOR ALONSO SEPÚLVEDA SOTO Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación 1 formulado por el apoderado de la parte demandada contra «…el Auto de Sustanciación No. 0317 del once (11) de septiembre de 2019, (…), por el cual se resuelve el recurso de reposición en contra de auto que niega medida cautelar.

Repone decisión. Concede medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. (sic) 540 del 9 de noviembre de 2005. (…)», proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad. I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 La parte demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Héctor Alonso 1 El escrito que contiene el recurso de apelación presenta foliatura que va desde el folio 69 al 71. 2 Folios 1 a 29. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Sepúlveda Soto, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, en la que se ordenó pagar, a este último, el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el consecuente restablecimiento del derecho.

En el acápite denominado «IV. PRETENSIONES», deprecó lo siguiente: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, en la que se ordenó pagarle al señor HÉCTOR ALONSO SEPÚLVEDA SOTO, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, a partir del 8 de noviembre de 2004, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial…”, conforme a lo expresado en esta demanda, por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1° inciso 6°, la Ley 100 de 1993, la Ley 4ª de 1992, y el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1°.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor HÉCTOR ALONSO SEPÚLVEDA SOTO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.298.159, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas mediante la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, desde el 8 de noviembre de 2004, hasta el 30 de noviembre de 2018, relacionadas en la certificación anexa, del 10 de diciembre de 2018, que corresponden a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS (sic) ($250.310.799.65), más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, la apoderada de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • El señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia desde el 1.° de octubre de 1973, como empleado público – docente, hasta el 8 de noviembre de 2004, fecha a partir de la cual fue aceptada su renuncia. • Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la universidad afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hicieran falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente, le reconoció la prestación económica de vejez al mencionado señor, mediante Resolución 12648 del 15 de agosto de 2005, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 vejez del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, a cargo del Seguro Social, ahora Colpensiones, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 054 del 17 de febrero de 2005. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el SEGURO SOCIAL, al señor HÉCTOR ALONSO SEPÚLVEDA SOTO, identificado con cédula de ciudadanía 8.298.159, a partir del 8 de noviembre de 2004, por valor de NOVECIENTOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($900.899) y a partir del 1 de enero de 2005, un valor de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($950.448) mensuales, hasta que el SEGURO SOCIAL lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementará anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100» • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2018, ascienden a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS (sic) ($250.310.799.65.). 2.

Solicitud de la medida cautelar3 La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, por 3 Folios 18 a 25. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, la apoderada del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005 con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentarían en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 2.

Pronunciamiento de la demandada Según la información que aparece en el auto proferido el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad 4, «Dentro del término de traslado de la solicitud de medida cautelar, la parte demandada, guardó silencio.». 3. La providencia que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional5 Mediante auto proferido el 19 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dispuso: «

RESUELVE

PRIMERO. SE NIEGA EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, mediante la cual se ordenó pagar 4 Providencia obrante en el expediente con número de radicación 05001-23- 33-000-2019-00353-01 e interno número 1070-2020.

No obstante, la foliatura de aquella presenta tachaduras y otras irregularidades que no permiten determinarla con claridad. 5Providencia obrante en el expediente con número de radicación 05001-23-33- 000-2019-00353-01 e interno número 1070-2020. No obstante, la foliatura de aquella presenta tachaduras y otras irregularidades que no permiten determinarla con claridad.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 en forma temporal al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, a partir del 08 de noviembre de 2004, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial”.

(…)» Sin embargo, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de reposición 6 en contra del auto que negó la suspensión provisional del acto administrativo atacado. 4. La providencia apelada7 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en la parte resolutiva de la providencia del 11 de septiembre de 2019, dispuso: «

RESUELVE

PRIMERO: REPONER la decisión contenida en el auto proferido el 19 de junio de 2019, mediante el cual se negó egó (sic) la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No (sic) 540 del 9 de noviembre de 2005.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, anterior (sic), se DECRETA la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, proferida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual, la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 08 de noviembre de 2004, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial”, en favor del señor HÉCTOR ALONSO SEPÚLVEDA SOTO, de conformidad con las razones expuestas.

(…)» El a quo explicó en su providencia, que: 6 Recurso obrante en el expediente con número de radicación 05001-23-33- 000-2019-00353-01 e interno número 1070-2020. No obstante, su foliatura presenta algunas tachaduras que no permiten determinarla con claridad y precisión. 7 La providencia presenta foliatura que va desde el folio 61 al 65.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 • Luego de analizar los argumentos expuestos en el recurso, el Tribunal admite que medió ausencia de pronunciamiento en relación con el aserto que fuera destacado por la entidad actora, cual es el de la falta de competencia que le asiste al ente universitario para regular aspectos propios del derecho pensional del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto. • Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador creó un Sistema General de Seguridad Social integrado, disponiéndose en ella que, a partir de su entrada en vigencia, era preciso que los empleadores efectuaran la afiliación de todos sus servidores, salvo las excepciones tácitamente establecidas en la norma. • Con miras a regular lo dispuesto en la ley, fue emitido el Decreto 691 de 1994, por medio del cual incorporó al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral. • En este decreto se advirtió que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • El Decreto 692 de 1994 diferenció cuáles serían las afiliaciones al sistema general de pensiones de carácter voluntario y cuáles de carácter obligatorio, incluyendo en este último, a los servidores públicos incorporados a dicho sistema. • En el artículo 14, se había regulado lo pertinente a la entidad a la cual le correspondía asumir el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar, en el entendido de ser la administradora que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurriera el Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 siniestro o hecho que diera lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente; no obstante, la norma fue derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996. • Posteriormente, el Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.°, precisó que sería responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar, la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente. • A partir del momento en que surge la afiliación de los servidores públicos al sistema general de seguridad social, esto es, a más tardar el 30 de junio de 1995 para casos como el de marras en el que el demandado era un empleado del nivel territorial, la entidad competente para decidir sobre el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas, era la administradora de pensiones que hubiere o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente. • En consecuencia, los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para efectuar el reconocimiento de pensiones de sus servidores, en virtud de la vinculación que de ellos se hizo al Sistema General de Pensiones, de tal suerte que fuera la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, a quien le concerniera asumir la obligación. • No puede desconocerse que, de conformidad con el artículo 4.º del Decreto No. 2337 de 1996, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales, a partir del 30 de junio de 1995, serían las Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 siguientes: «Artículo 4°.

Funciones de los fondos para pagar el pasivo pensional. Los fondos para el pago del pasivo pensional en favor de los empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, tendrán las siguientes funciones: 1.

El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.

El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.

El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.

(…)» • En el caso particular del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, el Instituto de «Seguro Social (sic)», a través de la Resolución No. 12648 del 14 de julio de 2005, reconoció su pensión de vejez. • Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, era éste el que tenía competencia para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto núm. 2337 de 1996. • Sin embargo, el señor Sepúlveda Soto no cumplía con ninguna de las exigencias descritas en la norma citada en precedencia. • Así las cosas, emerge la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, y, por ende, la contrariedad de la Resolución núm. 540 del 9 de noviembre de 2005, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto núm. 2337 de 1996 y en esa medida, se torna viable acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo objeto de pretensión anulatoria, proferido por la Universidad de Antioquia, pues luego de realizar un juicio ponderado de intereses, es evidente que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, todo ello, por cuanto el ente universitario a través de la decisión, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultado para ello, lo que deriva en una afectación de los recursos económicos de la entidad.

Con base en lo anterior, el a quo indicó que se repondría la decisión adoptada en el auto interlocutorio proferido el 19 de junio de 2019, y en su lugar, se decretaría la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005. 5. Recurso de apelación 8 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación «contra el Auto de Sustanciación No. 0317 del once (11) de septiembre de 2019, (…) por el cual se resuelve el recurso de reposición en contra de (sic) auto que niega medida cautelar. 8 El escrito que contiene el recurso de apelación presenta foliatura que va desde el folio 69 al 71.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Repone decisión. Concede medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 540 del 9 de noviembre de 2005.

(…)». Para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • Es verdad que los entes universitarios perdieron la competencia para pagar las pensiones a sus trabajadores, no se está alegando lo contrario, se está afirmando qué pasó en la Universidad de Antioquia cuando llegó la Ley 100 de 1993, y sobre todo el comportamiento arbitrario e ilegal del Seguro Social frente a los derechos de quienes cumplían los requisitos como trabajadores de la universidad.

También se hace alusión a la «forma como la Universidad, en calidad de empleadora, cumplió sus deberes ante la entidad pagadora de pensiones, ya que la misma, puede considerarse garante de que el pagador pague en forma correcta la pensión, lo que no ocurrió en este caso, cuya conducta es una clara y concreta violación a varios derechos fundamentales…». • En el caso particular, cuando el Instituto de «Seguro Social (sic)» reconoció la pensión de vejez, conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, tenía que limitarse a aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba para adquirir su derecho pensional, cálculo desde el 1 de julio de 1995, cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 en la Universidad de Antioquia, hasta cuando él cumpliera los 55 años de edad, que fue el 12 de julio de 2004, porque él nació el 12 de julio de 1949 y se vinculó laboralmente desde el 1 de octubre de 1973.

Por tanto, la Ley 797 de 2003 no tiene efectos en su caso particular, porque él laboró desde el 1 de octubre de 1973 hasta el 8 de noviembre de 2004, es decir, más de 31 años, que superan las 1300 semanas pero ya tenía el derecho adquirido para la liquidación de su pensión de vejez, con la norma que Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 reconocía su carácter de ser titular y beneficiario del régimen de transición. • Era el Instituto de Seguros Sociales el competente para que liquidara la pensión de vejez con la inclusión de las primas, que la Universidad de Antioquia liquidó y pagó en forma correcta y actualizada, pero aquel no las incorporó y «se quedó con esa plata.».

Este comportamiento del Seguro Social es gravísimo y la Universidad de Antioquia no ha reclamado la devolución de estos recursos. • El análisis normativo que hace el despacho judicial sobre la inclusión de las primas según los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto núm. 2337 de 1996, no es procedente, porque se aplica es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tal situación la reconoce la Universidad de Antioquia en la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, en la que la universidad asume conscientemente el pago de ese dinero faltante en la pensión de vejez, apoyada en la figura de la subrogación, «hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial», sin que tal acto signifique auto proclamarse competente para pagar pensiones, porque si así fuera, habría cometido el delito de usurpación de funciones públicas. • No es procedente la medida cautelar porque después del análisis que hace el Despacho con normas que no son aplicables y omitir las que sí son pertinentes, como es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realiza un juicio de debida ponderación de intereses pero errado y desconoce que en el fondo se están violando los derechos fundamentales del jubilado, empezando por el derecho a la seguridad social, a la vida digna, al derecho adquirido y hasta el mínimo vital. • Aún falta mucho material probatorio en el plenario para que se torne viable acceder a la medida cautelar, y en Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 consecuencia, debe esperarse que se avance en el proceso.

Con base en los argumentos expuestos, el apoderado del demandado sustentó el recurso de apelación contra el auto de sustanciación 0317 del 11 de septiembre de 2019. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación 9 es competente para conocer del mismo. 2.

Cuestión previa Previo a resolver lo pertinente, es preciso señalar que en el expediente con número de radicación 05001-23-33-000-2019- 00353-01, interno número: 1070-2020, no obra la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, sin embargo, al consultar el sistema SAMAI10, con el número de radicación 9 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” 10 Sistema consultado el 19 de agosto de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 05001233300020190035302, (número interno: 1789-2021)11, se observa que en el índice 2, actuación: EXPEDIENTE DIGITAL, sí aparece el mencionado acto administrativo. 3.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar «…la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, proferida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual, la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 08 de noviembre de 2004, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial”, en favor del señor HÉCTOR ALONSO SEPÚLVEDA SOTO…». 4.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación 11 Número de radicación que le correspondió al proceso en el trámite de segunda instancia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso de la referencia. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 12.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 5.

Caso en concreto Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 12 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 5.1.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que: a.) Se está afirmando qué pasó en la Universidad de Antioquia cuando llegó la Ley 100 de 1993, y sobre todo el comportamiento arbitrario e ilegal del Seguro Social frente a los derechos de quienes cumplían los requisitos como trabajadores de la Universidad. b.) En el caso particular, cuando el Instituto de «Seguro Social (sic)» reconoció la pensión de vejez, conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, tenía que limitarse a aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba para adquirir su derecho pensional.

La Ley 797 de 2003 no tiene efectos en su caso particular, porque él laboró desde el 1 de octubre de 1973 hasta el 8 de noviembre de 2004, es decir, más de 31 años, que superan las 1300 semanas pero ya tenía el derecho adquirido para la liquidación de su pensión de vejez, con la norma que reconocía su carácter de ser titular y beneficiario del régimen de transición. c.) Era el Instituto de Seguros Sociales el competente para que liquidara la pensión de vejez con la inclusión de las primas, que la Universidad de Antioquia liquidó y pagó en forma correcta y actualizada, pero aquel no las incorporó y «se quedó con esa plata.».

Este comportamiento del Seguro Social es gravísimo y la Universidad de Antioquia no ha reclamado la devolución de estos recursos. Al respecto, la Sala considera preciso poner de presente que el ente demandante deprecó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005. A través de dicho acto, el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia resolvió pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En las condiciones descritas, el análisis primigenio de legalidad a efectuar para resolver sobre la medida cautelar solicitada, solamente puede versar sobre la manifestación de voluntad de la administración (y de manera específica, de la Universidad de Antioquia) consignada en dicha resolución, por lo tanto, el comportamiento del Seguro Social y la manera en que éste reconoció la pensión de vejez, son aspectos que escapan al objeto de análisis en la presente litis, pues no es la actuación de dicho instituto la cuestionada por la parte demandante.

Así las cosas, estos motivos de apelación no tendrán vocación de prosperidad. 5.2. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que: a.) También se hace alusión a la «forma como la Universidad, en calidad de empleadora, cumplió sus deberes ante la entidad pagadora de pensiones, ya que la misma, puede considerarse garante de que el pagador pague en forma correcta la pensión, lo que no ocurrió en este caso, cuya conducta es una clara y concreta violación a varios derechos fundamentales…». b.) El análisis normativo que hace el despacho judicial sobre la inclusión de las primas según los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto núm. 2337 de 1996, no es procedente, porque se aplica es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con respecto a estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Política, el artículo 5.° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado.

Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.»13 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el (sic) reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 14 reguló quién 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598-2015). 14 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.

Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 199415 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 de 1995 16 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” 15 Decreto 692 de 1994, aartículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 16 Decreto 1068 de 1995. Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.

(…)” 17 2.3 Caso Concreto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad 17 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802- 2016; y 2366-2016. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 18 Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub lite, en la Resolución Administrativa 540 del 09 de noviembre de 2005 «Por la cual se ordena un pago»19, el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia consideró y resolvió lo siguiente: «CONSIDERANDO 1.

Que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 12648 del 14 de julio de 2005, concedió la pensión de vejez al señor HECTOR (sic) ALONSO SEPÚLVEDA SOTO identificado con cédula de ciudadanía 8.298.159, a partir del 08 de noviembre de 2004 y por la suma mensual de $3.889.457. 2. Que el pensionado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en la Universidad de Antioquia, esto es, el 30 de junio de 1995, le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho. 3.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece un Ingreso Base de Liquidación especial para las personas que son beneficiarias del régimen de transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, de liquidar la pensión con base en el 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. 19 Acto administrativo obrante en el sistema SAMAI, en el expediente con número de radicación 05001233300020190035302, (número interno: 1789- 2021), índice 2. Sistema consultado el 19 de agosto de 2022.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para ello. 4. Que el Instituto de Seguros Sociales no ha aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.

Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello. 6.

Que el término “Subrogación”, está concebido en el Código Civil, artículo 1666 como “la transmisión de los derechos del acreedor de un tercero, que le paga”, existiendo la subrogación convencional, en la que en virtud de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad se subroga voluntariamente en los derechos y acciones de sus servidores públicos que cumplan las condiciones ya señaladas, lo cual es perfectamente factible a la luz del derecho civil.

En estos términos, se trata de un pago voluntario por parte de la Universidad, no de una obligación legal, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del decreto 692 del 29 de marzo de 1994, “Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda regular el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago, de la pensión o prestación correspondiente”. 7.

Que la liquidación, conforme a lo señalado anteriormente y tomando en cuenta lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para el cumplimiento de requisitos, esto es, entre el 25 de octubre de 1995 y el 7 de noviembre de 2004, incluyendo las primas de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, que constituyen factor salarial, queda de la siguiente manera: (…) Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor HECTOR (sic) ALONSO SEPÚLVEDA SOTO identificado con cédula de ciudadanía 8.298.159, a partir del 08 de noviembre de 2004, por valor de NOVECIENTOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($900.899), y a partir del 01 de enero de 2005 un valor de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL (sic) PESOS ($950.448) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementara anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

ARTÍCULO SEGUNDO: El beneficiario del pago ordenado, deberá allegar a la Universidad, en un término no superior a 2 meses, contados a partir del agotamiento de la vía gubernativa o de la configuración del silencio administrativo, constancia de haber presentado la demanda contra el Seguro Social y copia auténtica del auto admisorio de la misma, continuando con el proceso hasta el fallo judicial, so pena de operar la suspensión automática del pago, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta Resolución. (…)».

De lo anterior es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de vejez al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto y que a través de la Resolución Administrativa 540 del 09 de noviembre de 2005, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social.

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada y por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de vejez.

Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, así como la normatividad en ella citada, evidentemente el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, en consecuencia, este argumento de apelación no tendrá vocación de prosperidad. 5.3. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que no es procedente la medida cautelar porque después del análisis que hace el Despacho con normas que no son aplicables y omitir las que sí son pertinentes, como es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realiza un juicio de debida ponderación de intereses pero errado y desconoce que en el fondo se están violando los derechos fundamentales del jubilado, empezando por el derecho a la seguridad social, a la vida digna, al derecho adquirido y hasta el mínimo vital.

En lo concerniente a este punto, observa la Sala que la Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 540 del 9 de noviembre de 2005, por cuanto considera que viola en forma flagrante el artículo 48 de la Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, «que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.» Al respecto, considera la Sala que debe tenerse en cuenta que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar, fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto administrativo acusado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5.° del Decreto 1068 de 199520, disposición que también fue analizada por el a quo, en conjunto con algunas relacionadas con el tema.

Así mismo, en la solicitud de medida cautelar, la parte demandante relacionó entre las disposiciones que consideraba vulneradas, el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, norma ésta última a la que el Tribunal también hizo 20 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo, la apoderada de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.

De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 referencia en la providencia objeto de apelación, al analizar lo establecido en su artículo 4.° para indicar las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales, a partir del 30 de junio de 1995.

Así las cosas, contrario a lo considerado por la parte que acude en alzada, el Tribunal sí analizó las normas relacionadas con el tema en debate. Ahora bien, el a quo concluyó que emergía la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto núm. 2337 de 1996.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo concluido por el a quo, evidentemente, cualquier consideración en torno a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba inane en el presente asunto. De otra parte, aunque en efecto el Tribunal en la providencia objeto de alzada indicó que luego de realizar un juicio ponderado de intereses, es evidente que, resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, aspectos tales como: el juicio de ponderación de intereses, o que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, constituyen requisitos que deben ser analizados cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, esta última la medida Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 deprecada por el ente universitario.

Finalmente, en lo que concierne a los derechos fundamentales que en criterio del apelante están siendo vulnerados, considera la Sala que en el sub examine, no se acreditó por parte de aquel, afectación alguna a dichos derechos de raigambre constitucional, razón por la cual ninguno de estos motivos de apelación tendrá vocación de prosperidad. 5.4.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que aún falta mucho material probatorio en el plenario para que se torne viable acceder a la medida cautelar y, en consecuencia, debe esperarse que se avance en el proceso. En el caso bajo estudio, el Tribunal de primera instancia, después de efectuar un detallado análisis al respecto, concluyó que emergía la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto núm. 2337 de 1996.

Al respecto, debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»21 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Así las cosas, comoquiera que, en el asunto bajo estudio, el Tribunal de primera instancia efectuó un análisis que le permitió concluir la contrariedad de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto 2337 de 1996, le era posible, facultado 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, decretar la suspensión provisional de sus efectos.

Teniendo en cuenta que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 11 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad; providencia en la que en el numeral segundo de su parte resolutiva se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, proferida por la Universidad de Antioquia. 6.

Otras decisiones En el sistema SAMAI, índice 3 del expediente con número de radicación 0500123330002019003530122, obra un correo electrónico enviado el 1 de febrero de 2021, con el asunto «RV: Registro civil de defunción», mediante el cual fue remitido a esta Corporación otro correo electrónico enviado el 29 de enero de 2021, y dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se allega un escrito en el que el apoderado judicial del demandado informa el fallecimiento del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto y adjunta el correspondiente registro civil de defunción. En consecuencia, por Secretaría, alléguese copia de todos los documentos obrantes en el sistema SAMAI, índice 3 del expediente con número de radicación 05001233300020190035301 (No. Interno 1070-2020), al expediente radicado bajo el número 05001233300020190035302, (No. Interno: 1789-2021) de ese mismo sistema, para efectos de que en este último expediente se emita pronunciamiento al respecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección 22 Sistema consultado el 19 de agosto de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 Número Interno: 1070-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 11 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad; providencia en la que en el numeral segundo de su parte resolutiva se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 540 del 9 de noviembre de 2005, proferida por la Universidad de Antioquia.

SEGUNDO: Por Secretaría, ALLÉGUESE copia de todos los documentos obrantes en el sistema SAMAI, índice 3 del expediente con número de radicación 05001233300020190035301 (No. Interno 1070-2020), al expediente radicado bajo el número 05001233300020190035302, (No. Interno: 1789-2021) de ese mismo sistema, para efectos de que en este último expediente se emita pronunciamiento al respecto.

TERCERO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado