CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 23 de junio de 2022. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00990-01 N° Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Tema: Reliquidación pensión gracia FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 14 de mayo de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Ernesto Jacobo Chois Buendía demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución RDP 50313 del 30 de octubre de 2013, por medio de la cual la asesora grado 16 encargada de las funciones de subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP reliquidó su pensión gracia e indexó la primera mesada pensional. 2.
Asimismo, de la Resolución RDP 54 del 2 de enero de 2014, suscrita por el director de pensiones del ente de previsión, que modificó el anterior acto 1 En lo que sigue UGPP. 2 El expediente ingresó al Despacho el 5 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 150. Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 2 administrativo, al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicita reliquidar la pensión gracia con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, por obtener el derecho estando retirado, como maestro de las jornadas diurna y nocturna de los Colegios Mayor y Fray Alfonso de la Concepción Peña del Municipio Yumbo (Valle del Cauca), respectivamente, así como que los valores que resulten sean indexados y actualizados.
También, pide el reconocimiento de los intereses a que haya lugar, dar cumplimiento a la sentencia según lo dispuesto en los artículos 187, 189 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas. Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el demandante. 5. Informa, que nació el 30 de octubre de 1942, cumpliendo 50 años de edad el mismo día y mes de 1992, fecha para la cual ya se había retirado del servicio, toda vez que laboró como docente para el Municipio de Yumbo desde el 1º de octubre de 1961 al 30 de septiembre de 1984, periodo en el que se desempeñó en dicha condición en el Colegio Mayor en la jornada diurna y en la nocturna en le Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña. 6.
Sostiene, que a través de la Resolución 13665 del 23 de mayo de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), hoy UGPP, le reconoció la pensión gracia, en cuantía de $65.190, a partir del 30 de octubre de 1992. No obstante, en la liquidación no se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados en la jornada nocturna. 7.
Manifiesta, que mediante petición de 17 de octubre de 2013, solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión gracia con la inclusión de los factores salariales que percibió en el último año de servicios, actualizada con el IPC desde el 1984 a 1992, la que fue resuelta por medio de la Resolución RDP 50313 del 30 de octubre de 2013, suscrita por la asesora grado 16 encargada Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 3 de las funciones de subdirectora de determinación de derechos pensionales de la entidad, en la que se reliquidó la prestación y se indexó la primera mesada pensional, reajustándose la cuantía a $257.114, con efectos fiscales desde el 17 de octubre de 2010 por prescripción. 8.
Arguye, que el 16 de diciembre de 2013 interpuso el recurso de apelación en contra del anterior acto administrativo, insistiendo en lo solicitado, pues no se incluyeron los emolumentos que percibió en la jornada nocturna, el que fue resuelto por medio de la Resolución RDP 54 del 2 de enero de 2014, expedida por el director de pensiones de la UGPP, en la que se modificó el acto recurrido, en el sentido de indexar la primera mesada pensional, elevándose el monto a $257.870,66, a partir del 17 de octubre de 2010 por prescripción, guardándose silencio frente a lo pedido.
Normas vulneradas y concepto de violación 9. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 90, 121, 125, 128 y 209 de la Constitución Política; 1, 2 y 3 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 de la Ley 37 de 1933; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 y 3 del Decreto 2285 de 1955; 1 (inciso 2) de la Ley 33 de 1985; 8 de la Ley 153 de 1987; 15 (numeral 2, literal a) de la Ley 91 de 1989; 11, 21, 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; y 102 y 137 de la Ley 1437 de 2011; y las Leyes 43 de 1975 y 71 de 1988. 10.
Al respecto, considera que, de acuerdo con las normas que regulan la pensión gracia dentro de las que se encuentran las Leyes 114 de 1913 y 91 de 1989, las pensión gracia debe ser liquidada, en su caso, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues el estatus pensional por edad lo alcanzó con posterioridad, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 11.
Así, entonces, al no haberse incluido en el reconocimiento pensional lo percibido en la jornada nocturna, afirma que existe mérito para declarar la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, le sea concedida la reliquidación pedida. Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 4 Contestación de la demanda 12.
El ente de previsión demandado se opone a las pretensiones al estimar que la pensión gracia que se le reconoció al accionante fue reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios (1983 y 1984) en el Colegio Mayor del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) tanto en la jornada diurna como en la nocturna. 13.
Sin perjuicio de lo anterior, solicita, en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda, que se ordene el correspondiente descuento por aportes a pensión por factores no cotizados. La sentencia de primera instancia 14. El a quo niega las pretensiones de la demanda, toda vez que la pensión gracia que se le reconoció al actor ya fue reliquidada por la UGPP, a través de la Resolución 50313 del 30 de octubre de 2013, con los factores salariales certificados por el Municipio de Yumbo que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, los que pretende le sean incluidos para tal fin. 15.
Sostiene, que si bien es cierto que en el certificado expedido por el Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) se consigan los factores salariales devengados por el actor como docente de la jornada nocturna del Colegio Mayor, también lo es que no existe prueba que establezca que estos sean diferentes a los que fueron tenidos en cuenta por el ente de previsión demandado en la resolución de reconocimiento la pensión gracia y las que la reliquidaron. 16.
Así las cosas, estima que la «(…) UGPP ya reliquidó la pensión gracia del actor con los factores salariales que coinciden con los solicitados por el actor, aunque en el certificado se indique que hubo una prestación docente en la jornada nocturna y pese a que los montos no coincidan con los reconocidos (…).». 17. En cuanto a las costas, determina su procedencia, dado que se causaron, según el análisis de lo dispuesto en los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente.
Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 5 Recurso de apelación 18. El demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que el a quo desconoció que su pensión gracia se encuentra mal liquidada porque no se incluyeron los factores salariales devengados en el último año de servicios en virtud de la labor que desarrolló en la jornada nocturna en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña, la que se encuentra plenamente certificada junto con los emolumentos que percibió durante dicho periodo. 19.
Indica, que lo anterior fue advertido por el ente de previsión en el primer acto administrativo demandando, cuando manifiesto que es improcedente la reliquidación de la pensión gracia otorgada al actor con la inclusión de los emolumentos salariales percibidos en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña, pues «(…) no allegó certificado laboral donde se certifique la prestación del servicio en dicha institución, en donde se indique el periodo en que prestó sus servicios allí y el tipo de vinculación.».
Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 20. El ente de previsión demandado presenta alegatos de cierre, insistiendo en sus argumentos desarrollados en la contestación a la demanda. 21. El demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la instancia procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 22. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ¿Si en el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión reconocida y reliquidada al demandante por sus servicios como docente, al Municipio de Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 6 Yumbo (Valle del Cuaca), se incluyeron los factores salariales que devengó en el último año de servicios, pues obtuvo el derecho estando retirado, en virtud de su vinculación como maestro de básica secundaria en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña bachillerato nocturno? 23.
Para resolver, la Sala tendrá en cuenta el contexto normativo y jurisprudencial de la pensión gracia para su liquidación y el análisis del caso concreto. Liquidación de la pensión gracia 24. En lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia se debe observar lo reglado en el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, según el cual «(l)a cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio.
Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos.». 25. Luego, el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, «(p)or la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social», dispuso: «Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.
Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. (…)
PARAGRAFO 2 º. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». (Destaca la Sala). 26. Cabe advertir que si bien la anterior norma determinó que las pensiones de jubilación de los docentes se liquidarían con base en el promedio de lo devengado en el último año, lo cierto es que el legislador omitió precisar si esa anualidad era la precedente al retiro del servicio o si, por el contrario, era menester tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional.
Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 7 27. Por su parte, el artículo 4º de la Ley 4ª de 19663 estableció: «A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.». 28.
La anterior ley no discriminó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, dispuso en su artículo 5º: «A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.». 29.
De lo anterior se colige que la base de liquidación de las pensiones de que gozaban los servidores públicos estaba constituida por el 75% del salario recibido por el empleado en último año de servicios. 30. El Decreto 224 de 1972, «(p)or el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», prescribió: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.». 31.
La norma citada permitió la compatibilidad entre la prestación del servicio docente y el disfrute de la pensión de jubilación, incluida la gracia, hasta cuando el maestro cumpliera la edad de 65 años, cuando se le retiraría forzosamente de sus labores. 32. A su vez, las Leyes 334 y 625 de 1985 determinaron los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de jubilación de los servidores públicos, así: 3 «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». 4 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 5 «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985».
Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 8 «ARTÍCULO 1º: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…).». 33. Sin embargo, el inciso 2.º del referido artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, señaló que «(n)o quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones» (se destaca), razón por la cual no resultan aplicables a la pensión gracia los aspectos previstos en el régimen general de pensiones, al comportar esta una prestación especial que cuenta con una normativa específica respecto de su liquidación. 34.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de julio de 20126, dijo: «Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios7.
Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. (…) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. 6 Expediente 25000-23-25-000-2007-01316-01 (1348-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Artículo 1º y 3º.
Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 9 En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.
Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.
Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.
(…)» [negrilla de la Sala]. 35. De acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2.º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto. 36.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. 37. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 10 reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. 38.
Al respecto, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1.º), prevé que salario es «( ) todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones ( ).». 39. Y es que lo dispuesto en este decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «( ) todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.». 40.
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor. Caso concreto 41. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión reconocida y reliquidada al demandante por sus servicios como docente al Municipio de Yumbo (Valle del Cuaca), se incluyeron los factores salariales que devengó en el último año de servicios, pues obtuvo el derecho estando retirado, en virtud de su vinculación como maestro de básica secundaria en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña, bachillerato nocturno. 42.
Para resolver el punto, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - El demandante nació el 30 de octubre de 19428, alcanzando sus 50 años el mismo día y mes de 1992, y prestó sus servicios como docente de básica 8 Según copia cédula de ciudadanía (Fl 3). Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 11 secundaria para el Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) por alrededor de 23 años, así9: Institución Educativa Desde Hasta Colegio Mayor 01-01-1961 01-10-1984 Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña (jornada nocturna) 12-05-1965 01-10-1984 - Mediante la constancia del 30 de septiembre de 198410 y la certificación del 18 de diciembre de 201311, expedidas por el Municipio de Yumbo, se consignaron los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios de la siguiente manera: «Salario mensual Colmayor año 83 $39.114 Salario mensual año 84 $46.937 Salario mensual Colegio Nocturno año 83 $19.557 Salario mensual colegio nocturno año 84 $23.469 PRIMAS EN EL COLEGIO MAYOR Prima de navidad año de 1983 $56.063 Prima de navidad año 84 $50.458 Prima de servicio 1 semestre/84 $23.469 Prima de servicios 2 semestre/83 $19.557 Prima de servicio segundo semestre 84 $11.734 Prima de antigüedad 1984 $42.243 Prima de vacaciones año de 1983-1984 $31.291 PRIMAS BACHILLERATO NOCTURNO Prima de servicio 2do. semestre año 83 $9.778 Prima de navidad 1983 $28.032 Prima de servicio 1er.
Semestre 1984 $11.734 Prima de antigüedad de 1984 $17.992 Prima de vacaciones periodo 83-84 $15.646 Prima de servicios segundo semestre 84 $5.868 Prima de navidad 84 $25.231 (…).». - A través de certificación del 4 de diciembre de 200012, emanada del Municipio de Yumbo, se da constancia de lo siguiente: «Que el Licenciado ERNESTO JACOBO CHOIS BUENDIA (…) se encuentra disfrutando de su pensión de jubilación desde el 28 de octubre de 1984. 9 Conforme a la constancia del 30 de septiembre de 1984 (archivo 0401 del CD que contiene los antecedentes administrativos Fl. 2 - cuaderno 2) y la certificación del 18 de diciembre de 2013 (Fl. 23). 10 Visible en el archivo 0401 4-2014-12-17 del CD que contiene los antecedentes administrativos (Fl. 2 - cuaderno 2) 11 Visible a folio 23. 12 Visible en el archivo 0401 5-2014-12-17 del CD que contiene los antecedentes administrativos (Fl. 2 - cuaderno 2) Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 12 Sus servicios docentes los presto en el colegio mayor de Yumbo, plantel oficial de propiedad del municipio de jumbo, de nivel básica secundaria (…) Durante el año 1983, recibió los siguientes factores salariales: Sueldo mensual de enero 01 a diciembre de 31 de 1983 $39.114 Prima de servicios 2do.
Semestre 1983 46.937 Prima de Navidad 1983 19.557 Durante el año 1984, recibió los siguientes factores salariales: Sueldo mensual de enero 01 de diciembre a 31 de 1984 $46.937 Prima de servicio 1er. semestre 23.469 Prima de servicios 2do. Semestre 11.734 Prima de vacaciones 31.291 Prima de vacaciones (proporcional) 50.458 Prima de antigüedad 39.114 (…).». - Por medio de la Resolución 13655 del 23 de mayo de 200113, la extinta CAJANAL le reconoció al accionante una pensión gracia, en cuantía de $65.190,63, efectiva a partir del 30 de octubre de 1992, sin condicionar a retiro por ser del ramo docente. - Mediante petición del 17 de octubre de 201314, el accionante solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios, por obtener el derecho estando retirado, actualizada con el IPC desde 1984 a 1992, la que fue resuelta por medio de la Resolución RDP 50313 del 30 de octubre de 201315, suscrita por la asesora grado 16 encargada de las funciones de subdirectora de determinación de derechos pensionales de la entidad, en la que se reliquidó la prestación tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios, es decir, el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 1983 y el 30 de septiembre de 1984, incluyendo como factores salariales la asignación básica y las primas de navidad, servicios, vacaciones y antigüedad, ordenándose además la indexación de la primera mesada pensional, resultando una cuantía de $ 257.114, con efectos fiscales desde el 17 de octubre de 2010 por prescripción trienal.
En este acto se consignó lo siguiente: 13 De conformidad con los actos administrativos acusados (Fls. 12 y 13, y 18 a 22). 14 Visible a folios 4 a 11. 15 Visible a folios 12 y 13. Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 13 «Que el interesado solicita sean tenidos en cuenta los factores salariales devengados en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña en el Bachillerato Nocturno, no obstante no ha llegado certificado laboral donde se certifique la prestación del servicio en dicha institución, en donde se indique el periodo en que prestó sus servicios allí y el tipo de vinculación, razón por la cual resulta procedente negar la reliquidación de la Pensión Gracia con la inclusión de dichos factores salariales.
Que obra certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Servicios Administrativos y el Tesoro General del Municipio de Yumbo de fecha 4 de diciembre de 2000.». - El 16 de diciembre de 201316, el accionante interpuso recurso de apelación en contra del anterior acto administrativo, insistiendo en lo solicitado, pues no se incluyeron los emolumentos que percibió en la jornada nocturna, el que fue resuelto por medio de la Resolución RDP 54 del 2 de enero de 2014, expedida por el director de pensiones de la UGPP, en la que se modificó el acto recurrido, en el sentido de indexar la primera mesada pensional, elevándose el monto a $257.870,66, a partir del 17 de octubre de 2010 por prescripción, guardándose silencio frente a lo pedido. 43.
De lo anterior, se tiene que el demandante laboró como maestro de básica secundaria para el Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) desde el 1º de octubre de 1961 al 1º de octubre de 1984, esto es, por 23 años, periodo en el que se desempeñó en dicha condición en el Colegio Mayor en la jornada diurna y en la nocturna en le Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña. También, que cumplió 50 años el 30 de octubre de 1992, dado que nació el mismo día y mes de 1942. 44.
Por lo tanto, al haber acreditado los requisitos de edad, tiempo, entre otros, la entonces CAJANAL le reconoció al demandante la pensión gracia a través de la Resolución 13655 de 23 de mayo de 2001. 45. De las demás pruebas, se tiene que el actor por medio de petición del 17 de octubre de 2013 solicitó a la UGPP reliquidar su pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (1º de octubre de 1983 al 30 de septiembre de 1984), pues alcanzó el derecho estando retirado, tanto en la jornada nocturna en el Colegio Mayor como en la nocturna en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña, la que fue atendida por la asesora 16 encargada de las funciones de subdirectora de determinación de derechos 16 Visible a folios 15 a 17.
Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 14 pensionales del ente de previsión a través de la Resolución 50313 del 30 de octubre de 2013. 46. En la anterior resolución, se resolvió reliquidar la pensión gracia otorgada al accionante con el 75% de lo devengado en el periodo solicitado, en consideración a la asignación básica y las primas de navidad, servicios, antigüedad y vacaciones.
En este acto, se tuvo en cuenta la certificación del 4 de marzo de 2000, expedida por el Municipio de Yumbo, en la que se consignaron los tiempos laborados al Colegio Mayor en la jornada diurna y se determinó que no era posible para tal fin tener en cuenta los emolumentos salariales percibidos en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña en el bachillerato nocturno, toda vez que no se allegó certificado laboral donde conste la prestación del servicio en dicha institución, se indique el periodo en que prestó sus servicios y el tipo de vinculación. 47.
Así, entonces, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es que el ente de previsión accionado mediante la Resolución RDP 50313 del 30 de octubre del 2013 reliquidó la pensión gracia otorgada al demandante tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios, es decir, en el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 1983 y el 30 de septiembre de 1984, en consideración a la asignación básica y las primas de navidad, servicios, antigüedad y vacaciones, lo cierto es que dicha reliquidación se efectuó en consideración a los factores salariales percibidos en dicho periodo en el Colegio Mayor en la jornada diurna según la transcrita certificación del 4 de diciembre de 2000, expedida por el Municipio de Yumbo, dejándose de incluir los emolumentos que aquel recibió en virtud de sus labores prestadas en la jornada nocturna en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña, lo que consta en las certificaciones del 30 de septiembre de 1984 y 18 de diciembre de 2013, expedidas por el Municipio de Yumbo. 48.
Tan es así, que el propio ente demandando manifiesta «(q)ue el interesado solicita sean tenidos en cuenta los factores salariales devengados en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña en el Bachillerato Nocturno, no obstante no ha llegado certificado laboral donde se certifique la prestación del servicio en dicha institución, en donde se indique el periodo en que prestó sus servicios allí y el tipo de vinculación, razón por la cual resulta procedente negar la reliquidación de la Pensión Gracia con la inclusión de dichos factores salariales».
Además, «(q)ue obra certificado de factores Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 15 salariales expedido por la Secretaría de Servicios Administrativos y el Tesoro General del Municipio de Yumbo de fecha 4 de diciembre de 2000.». 49. En ese orden de ideas, al existir certeza de la prestación del servicio por parte del accionante en el Colegio Fran Alfonso de la Concepción Peña en el bachillerato nocturno durante el último año de sus labores y de los emolumentos salariales que percibió en este periodo, que no fueron incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia que fue otorgada, tanto en el reconocimiento como en las posteriores reliquidaciones, se tiene que a aquel le asiste el derecho a que su pensión gracia sea reliquidada con la inclusión de estos factores. 50.
En consecuencia de todo lo anterior, se revocará el fallo apelado y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y se ordenará como restablecimiento del derecho reliquidar a favor del actor la pensión gracia en cuantía del 75% de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo, además de los factores salariales ya reconocidos, los emolumentos percibidos en dicho periodo en virtud de la vinculación con el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña en la jornada nocturna, a partir del 17 de octubre de 2010, como se estableció en los actos administrativos demandados, para lo cual se deberán efectuar los descuentos de los aportes pendientes por estos emolumentos, si es que los hubiere. 51.
Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial 52. En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 16 53. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes. Costas procesales 54. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 55.
En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 56.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala17 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 57.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades 17 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 17 hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 50313 del 30 de octubre de 2013, suscrita por la asesora grado 16 encargada de las funciones de subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, que reliquidó la pensión gracia reconocida al actor e indexó la primera mesada pensional, y RDP 54 del 2 de enero de 2014, suscrita por el director de pensiones del ente de previsión, que modificó el anterior acto administrativo, al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UGPP a reliquidar a favor del demandante la pensión gracia en cuantía del 75% de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo, además de los factores salariales ya reconocidos, los percibidos por aquel en el Colegio Fray Alfonso de la Concepción Peña en la jornada nocturna, a partir del 17 de octubre de 2010, para lo cual se deberán efectuar los descuentos de los aportes pendientes por estos emolumentos, si es que los hubiere, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia. Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00990-01 No. Interno: 1718-2021 Demandante: Ernesto Jacobo Chois Buendía Demandado: FOMAG 18 QUINTO: La UGPP hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida.
SÉPTIMO: Por la secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador