CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Eduardo Alberto Díaz Duran en contra del Tribunal Administrativo de Sucre.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Eduardo Alberto Díaz Duran interpuso tutela1, a través de apoderado judicial2, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y favorabilidad, que consideró vulnerados con el fallo emitido el 2 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 70001333300220220021600/01. 2.- Hechos 2.1.- Eduardo Alberto Díaz Duran se vinculó como docente, al Departamento de Sucre, con posterioridad a 1990. 2.2.- El 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación no le consignó sus cesantías al Fomag, las que se le debían por los servicios prestados durante el 2020.

El 30 de julio de 2021 el tutelante solicitó, por esa omisión, el reconocimiento de la sanción por mora. El reclamante no obtuvo respuesta por parte de la entidad requerida. 1 Obra en el certificado 99203682EBB76E2A 80C3F62245A035BD 8DD932CE91065C2D 46A03B451D46957F, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Obra en el certificado 603660AFFABBC097 9D11DCF19708C725 05BC9B529540014B 0FAFF816FCDB198E, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.3.- Como consecuencia de lo expuesto, el accionante presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del Departamento de Sucre en la que pretendió que se condenara al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en la que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, así como el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 2.4.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado 2º Administrativo de Sincelejo que, el 3 de noviembre de 20223, profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto Díaz Duran tiene derecho a que se le aplique lo previsto en la Ley 50 de 1990, sin embargo, negó el reconocimiento de la indemnización por la consignación inoportuna de la aludida prestación. 2.5.- Inconformes, las demandadas interpusieron sendos recursos de apelación4, los cuales fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 2 de agosto de 20235, en el sentido de revocar la decisión del a quo. 2.5.1.- Para ello, el tribunal indicó que los docentes, al pertenecer a un régimen especial de cesantías, no son acreedores de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, debido a que aquellos cuentan con el régimen especial, regulado en la Ley 91 de 1989, para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó los siguientes argumentos: 3.1.- Trajo a colación más de 26 sentencias proferidas por el Consejo de Estado en trámites ordinarios y de tutela durante los años 2019 a 2023 en las que se indicó 3 Obran argumentos a folios 5-7 del certificado E4BDECA64EEA9585 EE67B4D76134012C E8F97B1C6E1DC1B7 6EC87D122CE6C058, índice 2 en el expediente de tutela digital. 4 Obran argumentos a folios 7-9 del certificado E4BDECA64EEA9585 EE67B4D76134012C E8F97B1C6E1DC1B7 6EC87D122CE6C058, índice 2 en el expediente de tutela digital. 5 Obra en certificado E4BDECA64EEA9585 EE67B4D76134012C E8F97B1C6E1DC1B7 6EC87D122CE6C058, índice 2 en el expediente de tutela digital. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia que docentes como el accionante tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, pronunciamientos que crearon en el tutelante una confianza legítima de que su caso sería resuelto favorablemente, puesto que la postura del alto tribunal contencioso administrativo ha sido pacífica al respecto. 3.2.- Agregó que el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Sucre generaba una situación más gravosa para los docentes afiliados al Fomag frente a otro tipo de trabajadores y empleados públicos, pues al no estar garantizado el pago de sus cesantías no tenían certeza frente al cumplimiento de esta prestación, lo cual, a su vez, desconocía el precedente fijado por la SU-098 de 2018; así como se confundió el principio de unidad de caja con la obligación de consignar las cesantías oportunamente. 3.3.- También consideró configurado un defecto sustantivo y uno por violación directa a la Constitución, puesto que se había dado aplicación a una interpretación restrictiva frente al artículo 53 superior, que vulneraba los principios de favorabilidad en la aplicación de la ley e in dubio pro operario y que era obligación de las autoridades judiciales mantener la progresividad en el reconocimiento de derechos. 3.4.- Luego, procedió a transcribir apartes de las sentencias de unificación 098 de 2018, 332 de 2019 y 041 de 2020 emitidas por la Corte Constitucional, mediante las que, en virtud del principio de favorabilidad, se ampararon los derechos de docentes a quienes no les fue aplicado el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con fundamento en que ellos gozan de un régimen especial que no contempla la sanción moratoria en cuestión. 4.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó textualmente lo siguiente: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 2/8/2023, en el expediente rad. No. 70001333300220220021601, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”6. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 10 de octubre de 2023 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Sucre y, por ser terceros con interés, al Juzgado 2º Administrativo de Sincelejo, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag y al Departamento de Sucre. 5.2.- El Tribunal Administrativo de Sucre acotó que no se configuró la vulneración alegada, pues no existe un precedente de unificación jurisprudencial sobre la materia y la situación del peticionario es distinta a la que estudió la Corte Constitucional en la SU-098 de 2018.

Señaló que la solicitud de amparo no cuenta con relevancia constitucional y debe ser, por ende, declarada improcedente. 5.3.- El Ministerio de Educación Nacional manifestó que la SU-098 de 2018 no es aplicable al caso y que el depreco ius fundamental carece de relevancia constitucional; agregó que no se evidencia la vulneración denunciada, por lo cual la tutela es improcedente. 5.4.- La Fiduprevisora trajo a colación, en primer lugar, el fallo de unificación dictado el 11 de octubre hogaño por la Sección Segunda de esta corporación, luego, adujo que la petición constitucional es improcedente, pues no está debidamente fundamentada.

Aclaró que en el Fomag no existen cuentas individuales y que, bajo el principio de unidad de caja, las cesantías no se consigan, sino que se trasladan al fondo el primer mes de cada vigencia. Puntualizó que las circunstancias estudiadas en la SU-098 de 2018 son diferentes a las del peticionario y concluyó que no se vulneraron las garantías constitucionales de este. 6 Obra a folios 2 y 3 del escrito de tutela. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Eduardo Alberto Díaz Duran en contra del Tribunal Administrativo de Sucre de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad7 y de procedencia8 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”9. 7 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 8 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 9 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber10: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa y justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202211, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una alta corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales”. 4.2.- Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 70001333300220220021600/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 4.3.- Díaz Duran alega, en esencia, que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta una gran cantidad de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado entre los años 2019 y 2023 en los que se estableció que docentes como él tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de la que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, además de que la sentencia atacada no fue debidamente motivada, ya que el tribunal no puso de presente razones suficientes para apartarse 10 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Sentencia del 16 de junio de 2022.

M.P. Natalia Ángel Cabo. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia del precedente constitucional aplicable. Adicionalmente, argumentó que fue desconocido el principio de favorabilidad, pues la Corte Constitucional, en distintas sentencias de unificación, afirmó que los docentes también tendrían derecho a obtener el pago de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990. 4.4.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la providencia del 2 de agosto de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, se dilucidan las siguientes consideraciones textuales: “Bajo ese entendido, esta Sala advierte que, en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías, tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado a saber: (…) En esta ocasión pretende el actor que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

(…) En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disímiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue afiliado al Fomag en el año 2004, es imposible su tratamiento igualitario. (…) Por lo tanto, la demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante”12. 4.5.- Luego de lo relatado, se observa que, en sede de tutela, la parte accionante pretende que nuevamente se valoren los argumentos ya planteados en el asunto ordinario y resueltos por la autoridad judicial cuestionada en la sentencia censurada, con el objetivo de que le sea reconocido el pago de la sanción en virtud de la Ley 50 de 1990.

Se advierte que en sede ordinaria el tribunal criticado explicó los motivos por los que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, no era posible conceder la sanción por 12 Obra a folios 22-25 del certificado E4BDECA64EEA9585 EE67B4D76134012C E8F97B1C6E1DC1B7 6EC87D122CE6C058, índice 2 en el expediente de tutela digital. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia mora en el pago de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, porque esta figura no está contemplada dentro del régimen especial de cesantías aplicable a los docentes ni existe un precedente que establezca que en la situación en la que se encuentra el demandante resulte procedente acudir a este último cuerpo normativo. 4.6.- En este punto, no puede desconocer la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”13. 4.7.- Resulta claro que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación del tutelante sobre la acogida por el Tribunal Administrativo de Sucre, así, el asunto sale de la competencia del juez constitucional. 4.8.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada14, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario15. 13 Sentencia que se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAI, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601. 14 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 15 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06133-00 Accionante: Eduardo Alberto Díaz Duran Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 5.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ16 Consejero de Estado (E) 16 VF.