Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512-2020) (AER) Accionante: Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional Demandado: Marlene Herrera de Vergara Tema: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Presupuestos de configuración. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Decisión: Declarar fundada parcialmente la acción. Sin condena en costas ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión1 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 20032 presentada por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, en contra de la sentencia de 9 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la sentencia de 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-35-025-2013-00426-00/01. 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 27 de marzo de 2014.
Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). Accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 El recurso se presentó el 28 de septiembre de 2020 (según se indica en la página principal del expediente digitalizado en el aplicativo SAMAI), de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 3 2.1.1. La demanda 2. La señora Marlene Herrera de Vergara, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Universidad Nacional de Colombia, con el objetivo de obtener, en síntesis, las siguientes declaraciones y condenas: 3.
La nulidad de la Resolución FP-0233 del 14 de agosto de 2012, a través de la cual la entidad demandada le negó una solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación. 4. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, a reliquidarle la prestación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, realizando los ajustes de ley desde la fecha de adquisición del derecho, junto con el pago de las diferencias dejadas de percibir y que se realicen los aportes a pensión. 2.1.2 Hechos relevantes 5.
La señora Marlene Herrera de Vergara nació el 21 de julio de 1943 y prestó sus servicios durante más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia, la demandante laboró al servicio del Estado como servidora pública desde el 13 de junio de 1979 y hasta el 31 de agosto de 1999. 6. Mediante Resoluciones CPS - 189 del 2 de julio de 1999 y CPS - 374 del 24 de noviembre de 1999, CAJANAL le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación, en cuantía de $637.312.00, a partir del 1.º de septiembre de 1999. 7.
El 17 de marzo de 2012, la señora Herrera de Vergara le solicitó la reliquidación de su pensión, en los términos de la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto 3 De acuerdo con las sentencias de primera y segunda instancia visibles en el índice 3 del aplicativo SAMAI. Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Víctor Alvarado Ardila.
Su petición fue denegada a través de la Resolución FP-0233 del 14 de agosto de 2012. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 8. Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 2.°, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 4ª de 1966;
Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; Leyes 33 y 62 de 1985; los artículos 21, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995. 9. En cuanto al concepto de violación, indicó que el acto demandado desconoce que la señora Herrera de Vergara la cobija el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por ende, su pensión debió reconocerse y calcularse en cuenta a la edad, tiempo de servicio y monto con las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha insistido en la importancia de liquidar las pensiones con todos los factores salariales, y que fueron devengados en el último año. 2.1.4. Sentencia de primera instancia4 10. El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 24 de septiembre de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y concedió parcialmente las súplicas de la demanda. 11.
Para tal efecto, señaló que la accionante era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, de acuerdo con dicha disposición, las pensiones de quienes cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse de conformidad con lo establecido en el inciso final del precitado artículo 36.
A su vez, indicó que, según esta norma, la liquidación debió efectuarse de conformidad con la Ley 33 de 1985. 12. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, los factores salariales mencionados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son enunciativos y no taxativos, y en ese sentido, al 4 Folios 133 y s.s. del expediente administrativo visible en el archivo 2 del índice 3 del aplicativo SAMAI.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 liquidar la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores de creación legal que constituyan salario, por lo que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar. 13.
Luego de examinar la certificación de salarios de la señora Marlene Herrera de Vergara en el último año de servicios consideró que tenía derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada, sobre la base del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (septiembre de 1998 a septiembre de 1999), incluyendo todos los factores salariales percibidos durante ese último año, tales como la asignación básica y su ajuste, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad y su ajuste, la prima de vacaciones, y el quinquenio, previo descuento de los aportes que correspondan y que no se hubiesen realizado.
Esto con el pago de las diferencias desde el 23 de abril de 2009. Por efectos de la prescripción trienal. 14. No ordenó la inclusión de la bonificación de bienestar universitario y su ajuste, toda vez que el artículo 2.° del Acuerdo 005 de 1998, donde la entidad demandada adopta una bonificación especial de bienestar para el personal académico y administrativo de la Universidad, no le dio carácter salarial.
Tampoco ordenó la inclusión de la bonificación por recreación. 2.1.5. Recurso de apelación 5 15. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que indicó que de acuerdo al régimen de transición establecido en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión debe reconocerse teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto pensional del sistema anterior, sin embargo, para efectos de determinar el IBL, debió tenerse en cuenta lo dispuesto el artículo 21 de la misma ley y en tal sentido, debió tener en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 16.
Así mismo no puede ordenarse la inclusión de todos los factores percibidos pues algunos son de creación por acuerdos universitarios por lo que no pueden ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, tal como el quinquenio y otros no tienen carácter salarial. Además, los descuentos sobre 5 Según se indica en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en el índice 3.
Expediente Administrativo archivo 2. Folios 145 y s.s. Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aportes deben ordenarse sobre toda la vida laboral. Por lo anterior solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia para mantener la liquidación efectuada por la entidad. 17.
El apoderado del demandante apeló igualmente la decisión a efectos de que se incluyan las “vacaciones del periodo y su Ajuste” en razón a que esta suma hace parte de la asignación básica del último año. Así mismo solicitó que sobre los descuentos de los aportes se aplique la prescripción quinquenal establecida en el Estatuto Tributario Nacional (fls. 92 al 96). 2.1.6.
Sentencia objeto de revisión 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dictó sentencia de segunda instancia el 9 de julio de 20156, en la cual, confirmó la providencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá el 24 de septiembre de 2014. 19. Para arribar a la anterior determinación analizó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 20.
Luego de ello, estimó que estaba probado que la señora Herrera de Vergara devengó entre en el último año de servicios, comprendido entre el 1.° de septiembre de 1998 y el 1.° de septiembre de 1999 la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, la prima de navidad, la bonificación de bienestar universitario, el subsidio de alimentación, la prima de servicios, las vacaciones del periodo y el quinquenio. 21.
Por esto consideró que para la liquidación pensional debía atenderse a la asignación básica, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación y una doceava de la bonificación por servicios, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, así como el quinquenio. Sin embargo, no debían incluirse las bonificaciones por bienestar universitario y ni la bonificación por recreación ni su ajuste, dado que los dos primeros no tenían carácter salarial según el Acuerdo 055 de 1988 y por cuanto el tercero no puede incluirse dada la línea de la jurisdicción que señala que no debe hacer parte de liquidación pensional. 6 Ibidem.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 22. En cuanto a la bonificación especial de bienestar universitario, explicó que debía ser excluida de la reliquidación comoquiera que no constituye factor salarial pues no es un pago retributivo por la prestación del servicio, sino que está destinado a procurar el desarrollo y promoción del trabajador en el ámbito personal.
Lo mismo acontece con las “vacaciones de periodo”, toda vez que conforme lo ha determinado el Consejo de Estado “las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. 23. Finalmente en cuanto a los aportes a pensión señaló que los términos previstos en el Estatuto Tributario estaban relacionados con la acción de cobro de las obligaciones por aportes parafiscales, que es la realizada por las entidades del sistema de seguridad social en contra de los empleadores sin que las normas allí previstas estipulen la prescripción de la declaración y pago por parte del empleador. 2.1.7.
La acción especial de revisión7 24. La Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional invocó como causales de revisión las consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 25.
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó, en síntesis, lo siguiente: - Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión y en consecuencia, infirmar la sentencia del 9 de julio de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se confirmó la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 emitida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1001333502520130042600. 7 Archivo digitalizado índice 3 del aplicativo SAMAI.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 - Revocar la providencia de 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Igualmente solicitó: « 13.2.2.
Como consecuencia de lo anterior. el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D, MA-GISTRADO (A) PONENTE: CERVELEON PADILLA LINARES debe ordenar a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL proferir la nueva liquidación de la pensión de vejez del (la) señor (a) MARLENE HERRERA DE VERGARA, tasando el IBL con el promedio de los últimos diez años de servicio de esta. haciendo pronunciamiento y aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y la del CONSEJO DE ESTADO del 28 de agosto de 2018.
Disminuyendo el monto de la mesada pensional que le fue reliquidada 13.3. Se condene y ordene a MARLENE HERRERA DE VERGARA, el pago, devolución y/o compensación de los mayores valores, sumas de dinero que le fueron cancelados por conceptos de pensión (mesadas pensionales), retroactivo y demás ordenados en la resolución por medio de la cual se le dio cumplimiento al fallo del proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D, MAGISTRADO (A) PONENTE: CERVELEON PADILLA LINARES de segunda instancia de fecha 9 de julio de 2015 notificado por correo electrónico el 31 de agosto de 2015, que modifico, adiciono y confirmo la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO 25 ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTA de fecha 24 de septiembre de 2014, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) se-ñor (a) MARLENE HERRERA DE VERGARA, proceso radicado bajo el No. 11001333502520130042600- que fueron liquidadas con lo devengado en el último año de servicio y las sumas que se obtengan por los mismos ítems, pero con la liquidación de lo devengado en los últimos 10 años, desde la fecha de reconocimiento de la pensión, en razón a la SU230 de 2015 13.4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene y ordene a MARLENE HERRERA DE VERGARA, el pago, devolución y/o compensación de los mayores valores y/o diferencias, que se obtengan de comparar las sumas de dinero que le fueron cancelados por conceptos de pensión (mesadas pensionales), retroactivo y demás, ordenados en la resolución a través de la cual se le dio cumplimiento al fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D, MAGISTRADO (A) PONENTE: CERVELEON PADILLA LINARES de segunda instancia de fecha 9 de julio de 2015 notificado por correo electrónico el 31 de agosto de 2015, que modifico, adiciono y confirmo la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO 25 ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTA de fecha 24 de septiembre de 2014, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) señor (a) MARLENE HERRERA DE VERGARA, proceso radicado bajo el No. 11001333502520130042600-, que fueron liquidadas con lo devengado en el último año de servicio y las sumas que se obtengan por los mismos ítems, pero con la liquidación de lo devengado en los últimos 10 años, desde la fecha de reconocimiento de la pensión, en razón a la SU230 de 2015 » ( sic para toda la cita). 26.
Para fundamentar ambas causales de revisión la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional sostuvo que la señora Herrera de Vergara no tenía derecho a obtener la reliquidación ordenada, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ello, su pensión debe liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3. ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y exclusivamente con los factores de cotización establecidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. 27.
Adicionalmente estimó que la pensión se liquidó con desconocimiento de las providencias de la Corte Constitucional, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, además de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 28. Señaló que la mesada obtenida como resultado de la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D estaba causando un detrimento patrimonial al tesoro público comoquiera que pasó de tener una mesada de $ 637.312 a tener una de $616.928 (sic).
( fol. 47 archivo 2 índice 3). 2.1.8. Contestación 29. La señora Marlene Herrera de Vergara fue notificada personalmente de la admisión de la acción de revisión en la dirección como en el correo electrónico suministrado por el apoderado de la entidad recurrente, tal como se advierte en el archivo visible en el índice 25 de Samai.
Sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de revisión del epígrafe, de conformidad con el artículo 249 del CPACA norma que estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 3.2.
Oportunidad 31. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Constitucional en la sentencia C-835 de 20038, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 32. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de la misma, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 33.
En este caso, la Sala considera que la acción de revisión se presentó oportunamente por lo siguiente: 34. La decisión judicial cuestionada fue proferida el 9 de julio de 2015 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y de conformidad con el oficio visible a folio 309 del archivo 2, índice 3 del expediente digitalizado, se tiene que su ejecutoria ocurrió el 3 de septiembre de 2015. 35.
En este caso, si bien en la página principal del aplicativo SAMAI figura como fecha de presentación de la demanda el 28 de septiembre de 2020, no obstante, verificado el aparte “gestión de documentos” se advierte que en el archivo «ED- 1-01Correo.pdf(.pdf) NroActua 3)» aparece correo electrónico por el cual se 8 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 remitió la demanda de acción de revisión por correo electrónico el 13 de agosto de 2020, es decir, en termino. 3.3.
Problema jurídico 36. En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia de 9 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al condenar a la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Marlene Herrera de Vergara con el 75% del promedio de los factores salariales de ley devengados durante el último año de servicios9. 37.
Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a las causales mencionadas, relacionadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 38.
La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA10 (antes artículo 9 Esto es con exclusión de la bonificación por recreación, la bonificación de bienestar universitario y los pagos por vacaciones. 10 Artículo 250.
Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada11, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 39.
Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial12, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los casos de corrupción en esta materia13 y para ejercerla se requiere de un solicitante calificado14, que a su vez es un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. 40.
En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 200315 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000-23-25-000-2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, esto en tanto, es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala). 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-. Demandado: José Efraín Mora Sánchez-.
Admite acción de revisión. 15 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 41.
Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, señaló que «[…] como quiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero».
Por ello, se advierte que la Universidad Nacional de Colombia, cuenta con legitimidad para interponer la presente acción especial de revisión. 3.5. Análisis de la Sala 42. Las causales alegadas por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional son las contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que señala: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3.5.1.
En cuanto a la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». 43. Esta causal es procedente cuando la sentencia atacada reconoce una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública con violación del debido proceso. En relación con esta causal, es claro que la parte interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición. 44.
En este caso, la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional cuestiona la sentencia de 9 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó parcialmente la orden de reliquidación pensional a favor de la señora Marlene Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Herrera de Vergara para lo cual se fundamentó en la violación al debido proceso, toda vez que en su parecer la pensión debió determinarse conforme lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985, pero con aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 45.
Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión de esta Corporación precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem. 46.
Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia judicial que se revisa. 47.
Por el contrario, los argumentos esbozados por la entidad están dirigidos a cuestionar la interpretación adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en relación con la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, asunto que no guarda relación con la violación al debido proceso, pues no se alega el desconocimiento al juez natural o competente, ni que se ignoraron las normas procesales correspondientes o que se omitió algún aspecto del derecho de audiencia y defensa en los términos ya indicados. 48.
En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.5.2. En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 49.
Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente16 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa17 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones18, en especial, el principio de solidaridad19 y equilibrio financiero. 50.
Frente a esta causal, el apoderado de la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional estimó que es errónea la interpretación efectuada por el Ad quem, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso de la señora Marlene Herrera de Vergara, a quien por ser beneficiaria de dicho régimen, le asiste derecho a que, se reliquide su pensión con el promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó y que se encuentran contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 51.
Frente a este aspecto, es de anotar que al explicar la causal no se hizo alusión a ningún emolumento en especial, sustentándose en que solo debe atenderse a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no obstante, se advierte que en la demanda de revisión sí trajo a colación los argumentos del recurso de apelación20 del proceso ordinario donde indicó que no deben incluirse algunos de los emolumentos devengados por la señora Herrera de Vergara comoquiera que unos fueron de creación del ente universitario a través de Acuerdos del Consejo Directivo y otros en tanto no son factores salariales. 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 17 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 18 Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 19 Ratio o razón de ser de la seguridad social. 20 Folio 5 y s.s. del archivo “ED-2-02 DEMANDA ACCION DE REVISION LEY 797 CONTRA MARLENE HERRERA DE VERGARA.pdf(.pdf)”, índice 4 del aplicativo SAMAI.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 52. Ahora bien, para el análisis de esta causal, el juez debe determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. 53.
La Sala observa que entre los planteamientos expuestos en la acción se encuentra la afectación al patrimonio público, pues se indicó que existe un aumento, toda vez que la pensión incluyó factores que no son de creación legal, como el quinquenio, por lo que se incrementó el valor en relación con el que realmente le corresponde. 54.
Al respecto, advierte la Sala que si bien en la demanda de revisión el apoderado indicó cifras que no representan un detrimento al patrimonio público, lo cierto es que señala que en la liquidación pensional dictada en cumplimiento de la sentencia que se revisa, se incluyeron factores de creación extralegal o que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994, evento que obviamente genera una diferencia en el valor percibido por concepto de mesada pensional y que será inferior en caso de sustraerse los citados valores. 55.
De acuerdo con lo anterior, como se advierte la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, de ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 3.5.2.2.
Caso concreto 56. Para la Sala, esta causal se encuentra configurada parcialmente en el presente asunto por los siguientes motivos: 57. En primer lugar, es necesario precisar que en este caso no se discute que a la señora Marlene Herrera de Vergara le sea aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, en la solicitud de revisión y las providencias judiciales cuestionadas.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 58. Examinadas las pruebas allegadas se observa que nació el 21 de julio de 194321 y prestó sus servicios durante más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia, en el periodo comprendido entre el 13 de junio de 1979 y el 31 de agosto de 1999, según la Resolución 1154 de 12 de agosto de 1999 por la cual se le aceptó la renuncia22.
Allí se indicó que su último cargo desempeñado fue el de secretaria ejecutiva 50406 PCA, con vinculación de carácter de «empleado público administrativa» 23. Es de anotar que la naturaleza de su vinculación no es objeto del recurso por lo que la Sala no se pronunciará al respecto. 59. De lo anterior se concluye que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 la pensionada tenía 40 años de edad y más de 15 años de servicios. 60.
Adicionalmente se advierte que a través de la Resolución CPS 189 de 2 de julio de 199924, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció una pensión por el cumplimiento de 20 años de servicios y 55 años de edad, que según indicó, se cumplieron el 21 de julio de 1998. Esto en una 80% del «promedio de lo devengado desde el 1 º de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley- 100/93 para pensiones, hasta la fecha en que se adquiera el derecho, o el-cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C., de conformidad al artículo 36 de la Ley 100/93».
Esto con base en «Las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, los Acuerdos 12 de 1986 y 20/90 del Consejo Superior Universitario», en cuantía de $626.713, esto es, sin indicar los factores que se tuvieron en cuenta para ello. 61. Posteriormente, su pensión fue reliquidada a través de la Resolución 374 de 1999, por nuevos tiempos de servicios en un monto de $ 637.312 con efectividad desde el 1.° de septiembre de 199925. 62.
La señora Herrera de Vergara solicitó la reliquidación de su pensión el 23 de abril de 201226 y esta fue decidida de forma negativa a través de la Resolución FP 0233 de 14 de agosto de 201227. 21 Según copia del registro civil visible en el folio 68 del archivo “ED-2-02 DEMANDA ACCION DE REVISION LEY 797 CONTRA MARLENE HERRERA DE VERGARA.pdf(.pdf)”, índice 4 del aplicativo SAMAI. 22 Folio 77 ibidem. 23 Folio 157 ibidem. 24 Folio 75 y s.s. Ibidem. 25 Folio 79 Ibidem 26 Folio 90 y s.s. ibidem. 27 Folio 106 y s.s. Ibidem.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 63. Ahora bien según, certificado expedido por la Universidad Nacional de Colombia28 aportado por la entidad en el expediente administrativo, la señora Herrera de Vergara devengó durante el último año de servicios: (septiembre de 1998 a agosto de 1999) asignación básica, ajuste de asignación básica, prima de antigüedad, bonificación bienestar universitario, ajuste bonificación de bienestar universitario, subsidio de alimentación y su ajuste, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y su ajuste, vacaciones del periodo y su ajuste, prima de vacaciones y su ajuste, bonificación especial de recreación, prima de navidad por retiro y quinquenio.
Veamos. 64. Como ya se indicó, el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá ordenó la inclusión con «[…] la asignación básica y su ajuste, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad y su ajuste, la prima de 28 Aportado en el folio 158 ibidem.
Índice 4. Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 vacaciones, y el quinquenio». En esta providencia se ordenó la exclusión de la liquidación de las bonificaciones por recreación, de bienestar universitario y las vacaciones. 65.
Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia que se revisa, donde como se vio, se aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que es beneficiaria la señora Herrera de Vergara, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial (julio de 2015), esto es con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (1998-1999), en los términos de la Ley 33 de 1985, que fueron efectivamente devengados por la pensionada durante el citado interregno, tal como se advierte al verificar la certificación ya referida. 66.
Ahora bien, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 67. La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 68.
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 69.
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 70.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 71. Es necesario indicar que, si bien es cierto, actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 9 de julio Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 de 2015, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya realizado con abuso del derecho, pues se señaló que se habría de adoptar la liquidación con base en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 72.
En ese orden de ideas, se recuerda que la sentencia de 28 de agosto de 2018 señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso29. 73. Igualmente, en cuanto al presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, se advierte que, la sentencia que se revisa, proferida el 9 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, justificó su decisión acogiendo el precedente de esta Corporación establecido el 4 de agosto de 2010. 74.
Cabe señalar que si bien para entonces, en la sentencia C- 258 del 7 de mayo de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne el pensionado.
Por eso, el cambio jurisprudencial solo ocurrió, cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 75. De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento del desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 76.
Por otra parte, como ya se indicó, la Universidad Nacional de Colombia – Fondo de Pensiones advirtió que, en la sentencia objeto de revisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debían incluirse solo los factores del Decreto 1158 de 1994 y, al citar el recurso de apelación que presentó dentro del proceso ordinario, trajo a colación su disenso con las órdenes judiciales en tanto 29 Al respecto, ver: sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado:05001-23-33-000-2016-02626-01 (3138-2020)] Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 ordenaron la inclusión de factores que no cuentan con carácter salarial y otros de creación por parte del ente universitario. 77.
Sobre el tema, revisada la orden impartida por el Tribunal, contempló la reliquidación pensional con el 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó entre el septiembre de 1998 y agosto de 1999, último año de servicios, teniendo en cuenta, la asignación básica y su ajuste, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad y su ajuste, la prima de vacaciones, y el quinquenio. 78.
Para la Sala, los factores cuya inclusión ordenó el Tribunal solo merece reproche el quinquenio, esto comoquiera que los demás se encuentran contemplados en el Decreto 1045 de 1978. Empero, un pronunciamiento diferente merece el quinquenio, frente al cual tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Juzgado guardaron silencio sobre su naturaleza jurídica. 79.
Frente a este aspecto no se discute que el quinquenio en mención fue el creado por el Acuerdo 57 de 1978 expedido por el ente universitario, «"Por el cual se establecen unas prestaciones sociales extralegales a los Empleados Públicos no docentes de la Universidad" (Bonificación por Antigüedad quinquenio y Auxilio Funerario)», sin embargo, como se vio, el Tribunal Administrativo no se detuvo a analizar la naturaleza del citado factor, lo cual hacía parte de la discusión de la correcta liquidación pensional que debía aplicarse a su caso, de acuerdo con el régimen correspondiente, siendo un punto de la controversia verificar su naturaleza jurídica y si correspondía a los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 para determinar si podía ser incluido en la liquidación pensional, de acuerdo con la posición jurídica que adoptara el Tribunal. 80.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo ordenó la inclusión del citado quinquenio sin reparar en que la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos no hace parte de la competencia de las Universidades y únicamente es predicable del Gobierno Nacional, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1998: «Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la Ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento.
Es decir, que en principio, la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales en las universidades oficiales, encuentra fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política que le atribuye al Congreso la responsabilidad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos». 81.
Ahora bien, sobre este tema, es de recordar que esta Corporación ha señalado que a los docentes de las universidades públicas, no les asisten derechos adquiridos sobre prestaciones sociales, concedidas a través de acuerdos o cualquier acto administrativo, fuera de lo previsto en la Constitución y en la ley, esto por la falta de competencia de los órganos que los profirieron, por cuanto «ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, los entes universitarios, a través de su directivas, están facultados para ello: « […] las universidades estatales u oficiales no tienen competencia para emitir su propio régimen salarial y prestacional, extrañas a las normas generales, como quiera que la Constitución no le atribuyó esa competencia. Siendo ello así, los acuerdos universitarios no son el instrumento normativo apto para reglamentar lo atinente a estos temas»30. 82.
De acuerdo con lo anterior, el quinquenio creado por la Universidad Nacional se trató de un emolumento extralegal, por lo que, si el Tribunal estimaba que debía incluirse en la liquidación pensional, debió analizar su naturaleza y justificar su posición citando algún precedente jurisprudencial que permitiera avalar esa decisión. 83.
De acuerdo con lo anterior es evidente que en este caso se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento de inclusión de quinquenio en la pensión de la señora Mirian Herrera de Vergara, pero no así frente al argumento de desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional. 84.
En ese sentido, el reconocimiento pensional debe mantenerse, pero la liquidación de dicho reconocimiento debe modificarse en el sentido de excluir el quinquenio, pues no cuenta con sustento legal, ni jurisprudencial para su inclusión. 30 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, dictada dentro del proceso 25000-23-25-000-2004-03685-01, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve.
Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 85. Finalmente, es de señalar que si bien, la entidad solicitó la devolución de los dineros pagados en exceso a la pensionada, no se accederá a la citada pretensión al no probarse que fueron recibidos de mala fe. 86.
Decisión: Se infirmará parcialmente la sentencia de 9 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó la decisión de 15 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-31-030-2011-00384-00/01. 87.
En su lugar, se revocará parcialmente la sentencia en cuanto incluyó el quinquenio, como factor pensional. 3.6. Condena en costas 88. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho28, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso29 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 89.
En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188 del CPACA, previo a la modificación de la Ley 2080 de 2021, por cuanto el recurso extraordinario de revisión se declarará parcialmente fundado. Este hecho releva a esta Sala a realizar la fijación pues la normativa que rige sobre el particular impone su improcedencia cuando ha prosperado, según se advierte del numeral 1. °, del artículo 365 del CPG, aplicable por remisión normativa expresa del referido artículo 188 del CPACA. 90.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 FALLA: PRIMERO.- DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADA la acción especial de revisión interpuesta contra la sentencia de 9 de julio de 2015, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado núm. 11001-33-35-025-2013-00426-00/01, que confirmó la sentencia de 24 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - En consecuencia, INFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 9 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la sentencia de 24 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, para en su lugar, modificar su numeral primero y adicionar un numeral en los siguientes términos: «PRIMERO- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, en el proceso de la referencia, el cual quedará de la siguiente manera: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la UNIVERSIDAD NACIONAL, a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora MARLENE HERRERA DE VERGARA, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año, tales como la asignación básica y su ajuste, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, su ajuste y la prima de vacaciones.
La base de la liquidación pensional deberá actualizarse con fundamento en la fórmula que se explica en las consideraciones de esta sentencia, y el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación pensional que se ordena, se efectuará a la accionante a partir del 23 de abril de 2009, por prescripción trienal. La entidad de previsión procederá a adelantar los respectivos descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social, respecto de aquellos factores sobre los cuales no se haya cumplido con dicha obligación y conforme a las consideraciones precisas en esta sentencia».
SEGUNDO- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, en el proceso de la referencia. Radicado11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512 -2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 TERCERO. - MANTENER en lo restante la sentencia del 9 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda, Subsección E, en cuanto confirmó en lo demás la sentencia de 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá. CUARTO.- En lo demás DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión promovida por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo de Pensiones en contra del fallo de 9 de julio de 2015, señalado en el numeral primero de esta providencia. QUINTO.- SIN CONDENA EN COSTAS, según las consideraciones señaladas.
SEXTO. - EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.