CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 050012333000201501651-02 Número interno: 3578-2018 Demandante: Rómulo Arango Tobón Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 26 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Cuarta de Oralidad, en la cual se resolvió en forma desfavorable las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Rómulo Arango Tobón en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el día 1 de septiembre de 2015, tendiente a declarar la nulidad del Oficio SAG No. 001811 del 24 de octubre de 2014, que resuelve no acceder a la petición del actor, proferido por la Fiscalía General de la Nación, de la Resolución No. 000992 del 1 de diciembre de 2014 que resolvió un recurso de reposición y de la Resolución No. 2-0102 del 13 de enero de 2015, que resolvió el recurso de apelación y confirmó el acto impugnado.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) Segundo: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare que la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 4ª de 1992 artículo 14, está en l obligación de reconocer y cancelar al doctor Rómulo Arango Tobón, la prima especial equivalente al 30% de los sueldos devengados durante los años 1993 al 1999.
Además, ordenar el ajuste de las cesantías definitivas incluyendo en la liquidación el nuevo factor salarial y los intereses correspondientes, así como los demás factores de salario que haya devengado el demandante para ajustarlas a la nueva liquidación. Igualmente, se ajusten los intereses a las cesantías”. Igualmente pidió que las sumas que resultaren a favor debían ser indexadas y pagadas con reconocimiento de intereses conforme los artículos 187 y 192 del CPACA, y la condena en costas y agencias en derecho.
La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, señaló que la Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico, sin embargo, excluyó de tal beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa entidad.
Por otro lado, sustentó que se presentó derecho de petición por la parte actora el día 23 de octubre de 2014, solicitando la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión del porcentaje considerado como prima especial, desde 1992 hasta 1999, como fiscal seccional de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, al respecto indicó que ha operado el fenómeno de la prescripción, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos prescribirán tres años contados desde el momento en la obligación se hace exigible.
Finalmente propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido y genérica. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Cuarta de Oralidad, en la sentencia del día 26 de abril de 2018, decidió declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. Al respecto, señaló lo siguiente: “(….) Ahora, analizando la Sala el tema de la prescripción extintiva del derecho en el presente caso, se encuentra demostrados que el actor presentó solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con inclusión de la prima especial de servicios el día 23 de octubre de 2014 (fl. 20).
(…) Advierte la Sala que, encuentra prescrito el derecho pretendido por el actor; puesto que, (i) si el derecho pretendido surgió a partir de la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de 2005 y, (ii) si el derecho pretendido surgió a partir de la ejecutoriade la providencia del 26 de octubre de 2007, el reconocimiento generado está prescrito a partir del 26 de octubre de 2010.
Así las cosas, es claro entonces que transcurrieron más de tres años pues la solicitud del reconocimiento del derecho fue presentada por el doctor Rómulo Arango Tobón, hasta el 23 de octubre de 2014”. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la cual trajo a colación diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, y señaló que a través de varias sentencias el Consejo de Estado declaró nulos los artículos que excluyeron como factor salarial la prima especial de servicios, determinando en algunos casos que esta prima tenía la característica de un sobresueldo.
Sin embargo, no fue hasta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, donde se unificó el criterio de que la prima especial de servicios si debía tomarse como factor salarial, pues si bien es cierto se trata de un sobresueldo, dicha connotación no le resta el carácter salarial A su vez, afirmó que la declaratoria de nulidad parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia por los efectos ex tunc que produce, por lo que el precepto anulado no es susceptible, en absoluto de ejecución o aplicación. A su vez, sostuvo que la normatividad establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejércelo.
A su vez indicó, que con posterioridad a la sentencia del 4 de agosto de 2010, surgió para el actor una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30%, que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde ese momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento.
Como consecuencia de lo anterior, indicó que como exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias anulatorias, para que los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, pudieran reclamar su reconocimiento, pues no se está discutiendo el contenido de los actos administrativos que le reconocieron anualmente las cesantías, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento.
Finalmente, agregó que con la sentencia del 24 de abril de 2014 del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los artículos proferidos año por año (1993-2007) por el Gobierno Nacional mediante los cuales se dispone que el 30% del salario básico devengado era la prima mensual que ordena el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, se consolidó una vez más el derecho que tiene los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y otros, a reclamar el restablecimiento de su derecho.
Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y demandada alegaron de conclusión y reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y la contestación de la demanda, respectivamente. El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho RÓMULO ARANGO TOBÓN al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto bajo estudio corresponde al mismo objeto de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Consejero ponente: JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA, del 15 de diciembre de 2020, radicación número: 73001-23-33-000-2017-00568-01(5472-18)SUJ-023-CE-S2-2020, Actor: NAYIBE LORENA PÉREZ CASTRO, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN; es así como la sentencia de unificación estableció la siguiente necesidad y derroteros para este clase de asuntos: “A. Justificación en el presente caso de la necesidad de unificación La parte apelante afirma que la sentencia recurrida yerra en su fundamentación y no ofrece claridad sobre los fiscales como destinatarios de la prima especial, pues no solo se desconoce la normatividad que impone el deber de dar un trato salarial igual a los jueces y fiscales, sino que adicionalmente omite lo dispuesto en las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, normas que son claras, no sólo en reconocer expresamente la prima especial, sino también en darle carácter salarial.
Planteado en estos términos el recurso de apelación, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, es consciente de la necesidad de generar un precedente judicial sobre prima especial que se aplique a las relaciones jurídicas entabladas al interior de la Fiscalía General la Nación al presentarse en este caso tres elementos diferenciales respecto de la sentencia de unificación que se profirió en 2019 para el caso de los jueces: 1.
La necesidad de determinar si los funcionarios que se acogieron al régimen consagrado en el Decreto 53 de 1993 o que ingresaron de forma posterior a su entrada en vigencia son o no destinatarios de la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992; 2. Pronunciarse respecto a la ausencia de reglamentación de la prima especial desde el año 2003 y si esta circunstancia implica imposibilidad de reconocimiento debido a la ausencia de un fundamento normativo suficiente, y; 3.
Determinar si en el caso de los fiscales la prima tiene carácter de factor salarial y, si es así, cual es el alcance sobre el reconocimiento de derechos prestacionales. Por estas razones, se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia respecto de un tema que, si bien a lo largo de los años ha sido objeto de distintas interpretaciones en el seno de esta Corporación, debe ser definido para evitar, de cara al futuro, posibles contradicciones en las sucesivas decisiones judiciales y garantizar así la igualdad y la seguridad jurídica del orden laboral administrativo.
De igual modo, es necesario armonizar la decisión con los pronunciamientos de la sección segunda en sede de nulidad simple y determinar lo referente a la aplicación del fenómeno de la prescripción.” (resaltados fuera de texto) De cara a los argumentos de la apelación, la sentencia de unificación citada dispuso en su parte resolutiva: “SEGUNDO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.
Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.” 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales.
El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del doctor RÓMULO ARANGO TOBÓN: Que se desempeñó como fiscal seccional de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín desde el 1 de julio de 1992 hasta el 10 de mayo de 1999.
Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales. Que el día 23 de octubre de 2014, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.
Mediante Oficio SAG No. 001811 del 24 de octubre de 2014, expedida por la Fiscalía General de la Nación- Seccional Medellín- Antioquia negó lo pretendido por el actor. El actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión. Por Resolución No. 000992 del 1 de diciembre de 2014, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición. Mediante Resolución No. 2-0102 del 13 de enero de 2015, la entidad demandada confirmó en todas sus partes el acto recurrido.
De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, RÓMULO ARANGO TOBÓN tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Segundo, RÓMULO ARANGO TOBÓN tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.
Tercero, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Conforme a lo expuesto, se advierte que la parte demandante interrumpió la prescripción de los derechos laborales el día 23 de octubre de 2014 (fl.20), pero pudo reclamar la Prima Especial de Servicios a partir del momento en que se hizo exigible este derecho, es decir, a partir del 07 de enero de 1993 con la expedición del decreto 53 de 1993, en virtud a que esta norma reglamentó la Ley 4ª de mayo 18 de 1992, donde reconoció a los fiscales de la República la Prima Especial de Servicios en un 30%, como se ha ilustrado en esta providencia, motivo por el cual se deberá dar aplicación al decreto 3135 de 1968, reformado por el Artículo 102 de la Ley 1868 de 1969, que dice: “…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” En estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el actor interrumpió el fenómeno de la prescripción trienal ante la entidad demandada el día 23 de octubre de 2014 (fl-20) por tanto, se permitiría retrotraer por tres años el derecho a cobrar sus prestaciones sociales reclamadas; es decir, a partir el día 23 de octubre de 2011, pero como en el caso bajo estudio el actor se retiró del servicio el día 10 de mayo de 1999, por tanto, dirá esta sala, que se aplicará de manera irrestricta la prescripción extintiva de los derechos reclamados por superar allende los términos de prescripción. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, por encontrarse probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por el actor, pero por las razones expuestas en el presente proveído.
Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR a la sentencia impugnada en el sentido de ESTARSE a lo dispuesto por las sentencias de Unificación Jurisprudencial del 15 de diciembre de 2020 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces (Ponente: JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA, Exp. 73001-23-33-000-2017-00568-01(5472-18)SUJ-023-CE-S2-2020, Actor: NAYIBE LORENA PÉREZ CASTRO).
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 26 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Cuarta de Oralidad negó las pretensiones de la demanda presentada por RÓMULO ARANGO TOBÓN en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, pero por las razones expuestas en el presente proveído. TERCERO.- NO CONDENAR en costas.
CUARTO. - RECONOCER personería al abogado Andrés Felipe Zuleta Suárez, identificado con la C.C. No. 1.065.618.069 y T.P. No. 251.759 del C.S. de la J., como apoderado de la entidad demandada, conforme al poder obrante en el índice 47 de Samai. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JORGE EDISSON PORTOCARRERO BANGUERA Conjuez Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.