Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) Demandante: Claudia Castro Rodríguez Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Gobierno y Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP- Temas: Cesantías con retroactividad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Claudia Castro Rodríguez, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual, el Concejo de Bogotá, reconoció y liquidó las cesantías parciales, en el formulario FONCEP denominado “Formulario Autorización Pago de Cesantías” de 5 de marzo de 2019, bajo el régimen anualizado y, de la Resolución No. 0227 del 24 de mayo de 2019, que confirmó la anterior, esto es, que negó la aplicación del régimen retroactivo para la liquidación del citado auxilio.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene liquidar, ajustar y pagar las cesantías reconocidas, cambiando el régimen aplicable para el cálculo de la prestación, por el de retroactividad, esto es, con efectividad al 9 de mayo de 1990 y el reconocimiento y pago de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal y, se le condene en costas judiciales.
Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a laborar como servidora pública, en el distrito capital, el 9 de mayo de 1990 y desde dicha fecha, se afilió al FAVIDI, hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”, perteneciendo desde siempre al régimen de retroactividad de las cesantías.
Que, ocupo el cargo de Técnico Operativo Código 314 Grado 19 de la planta de personal de la Secretaría Distrital de Gobierno y, a partir del 1º de octubre de 2008, por méritos, accedió al cargo de Profesional Universitario Grado 3 Código 219, en la oficina de Control Interno. Que, en Resolución 296 del 7 de mayo de 2019 se declaró en vacancia definitiva el cargo de Técnico Operativo Código 314 Grado 19 y, en Resolución No. 188 del 20 de mayo de 2019, se le liquidaron las cesantías definitivas, en aplicación del régimen anualizado.
Que, en memorando 2019E13656 del 11 de marzo de 2019, se atendió a lo pedido así: “(…) las cesantías deberán ser canceladas por la entidad anterior, hasta su causación y el Concejo de Bogotá D.C…, deberá a su vez cancelar las que se causen desde el momento de la vinculación, atendiendo a las características del régimen en el que se encuentran los servidores (…)”.
Que, el 21 de enero de 2019, mediante comunicación con el radicado EE-0013- 2019900435 remitida a la directora financiera del Concejo de Bogotá, sobre la liquidación de las cesantías retroactivas, se informó que las entidades afiliadas al FONCEP, con servidores que gocen de dicho régimen y que hubieren ascendido dentro de la carrera administrativa, se les continuara reconociendo y liquidando el auxilio en la forma en que venía haciéndose.
Que, el Concejo de Bogotá, en comunicación radicada bajo el No. 2019ER10240 del 30 de enero de 2019, solicitó la asignación de recursos para el pago de las cesantías de la demandante por valor de $18.860.755. Que, en comunicación radicada en el FONCEP bajo el No. ER00005-201902922- ID 255777 el 6 de febrero de 2019, la Secretaría de Hacienda Distrital autorizó trasladar los recursos del Patrimonio Autónomo de Cesantías, para el pago del auxilio reclamado.
Que, el 5 de marzo de 2019, la Directora Financiera del Concejo de Bogotá, elaboró el Formulario Autorización de Pago de Cesantías, el cual fue notificado el 11 de ese mes y año, pero que se efectuó sin considerar que ella pertenecía al régimen de retroactividad. Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 3 Que, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero de ellos resuelto en Resolución No. 227 del 24 de mayo de 2019, confirmándolo en todas sus partes y ordenar consignar el valor reconocido en el fondo de cesantías que ella escogiera a más tardar el 14 de junio de 2019.
Que, en comunicación del 13 de junio de 2019, puso en conocimiento del Director Financiero de Concejo de Bogotá, que el fondo de su elección era el Fondo de Prestaciones Económicas, Pensiones y Cesantías FONCEP, ratificando lo que había quedado consignado en el acto de posesión. Que, mediante documento radicado 2019IE9764 del 9 de julio de 2019, se dio respuesta a lo anterior, solicitándole elegir un fondo de cesantías que maneje los funcionarios que pertenecen al régimen anualizado de cesantías, como es su caso, esto es, desconociendo que era beneficiaria del régimen retroactivo.
Que, el 15 de julio de 2019, el Subdirector de Prestaciones Económicas del FONCEP, le informó que se encuentra afiliada al FAVIDI y que pertenece al régimen retroactivo desde el 9 de mayo de 1990. Información que se acompasa con el contenido de la Resolución 10050 del 11 de septiembre de 2019 expedida por el Director de Administración de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Que, el Concejo de Bogotá, mediante Orden de Pago No. 69, reconoció y ordenó el pago de las cesantías anualizadas a unos funcionarios afiliados al Fondo Nacional del Ahorro; de manera que, tomó la decisión unilateral de afiliar a la demandante a dicho fondo extralimitándose en sus funciones. Que, en escrito radicado con el No. 02-2303-20191223167066 de 7 de enero de 2020, respondió petición elevada por la actora, señalándole que no tiene reportes de cesantías y que no existe documentación asociada a su documento de identidad; de forma tal que el giro efectuado a su nombre no tuvo ningún efecto.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 53, 113, 123, 125 y 286 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1946 -reglamentada parcialmente por el Decreto 1083 de 2015-; Ley 65 de 1946; Decreto Ley 3130 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Acuerdo 2 del 10 de mayo de 1977; Ley 50 de 1990; Ley 4ª de 1992;
Ley 1421 de 1993; Ley 244 de 1995; Ley 344 de 1996; Ley 432 de 1998; Ley 1071 de 2006; Ley 1064 de 2006; Decreto 1160 de 1947; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1582 de 1998; Decreto 1453 de 1998; Decreto 1252 de 2000; Decreto 1919 de 2002; Ley 909 de 2004; Ley 1071 de 2006 y Acuerdo distrital #257 de 2006. Sostuvo que la entidad demandada violó el régimen de retroactividad de las cesantías, así mismo, desconoció derechos fundamentales como la vida, el trabajo Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 4 y, principios como el de la favorabilidad.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 12 de enero de 2020, el Tribunal admitió la demanda; proveído en el cual se vinculó al proceso al departamento de Nariño – Secretaría de Educación departamental. Bogotá Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno, se opuso a la prosperidad de las pretensiones teniendo en cuenta que si bien es cierto que la demandante ingresó al Distrito el 9 de mayo de 1990; también lo es, que posteriormente participó en un concurso de méritos para la provisión de 4 vacantes en el cargo de Técnico Administrativo -Nivel Técnico, Código 5445, Grado 12 del Fondo de Ahorro y Vivienda FAVIDI -hoy FONCEP-, ocupando el primer puesto en la lista de elegibles, siendo nombraba en Resolución No. 545 del 10 de septiembre de 1998.
Que, fue reubicada y encargada en otros cargos. La última reubicación se efectuó, conservando los derechos de carrera, mediante Resolución No. 587 del 13 de agosto de 2012, en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 19 y, el ultimo encargo, lo fue, en el cargo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 15, del cual tomó posesión el 10 de noviembre de 2015.
Que, a través de memorandos Nos. 20184210387692 y 20184210389422 de fechas 17 y 18 de septiembre de 2018, respectivamente, la demandante solicitó la declaratoria de vacancia temporal del cargo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 19 de la planta de personal de la Secretaría, y respecto del cual ostentaba derechos de carrera, con el fin de tomar posesión en periodo de prueba en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 3 del Concejo de Bogotá en el cual había sido nombrada en Resolución No. 0499 del 10 de septiembre de 2018.
Petición a la cual se atendió en Resolución No. 0812 del 25 de septiembre de 2018. Que, consecuente con ello, en Resolución No. 180 del 22 de mayo de 2019, la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, reconoció las prestaciones sociales a la señora Castro Rodríguez; decisión que le fue notificada el 27 de mayo de 2019.
Que, conforme al régimen y fecha de vinculación de la demandante, es beneficiaria del régimen de retroactividad, dado que ingresó a laborar en el Distrito desde el 9 de mayo de 1994 y a la Secretaría Distrital de Gobierno el 1º de enero de 1994, razón por la cual, todas las liquidaciones parciales del auxilio tuvieron como fecha inicial dicha fecha.
Que previo a la declaratoria de vacancia temporal del empleo denominado Técnico Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 5 Operativo Código 314, Grado 19 y del que era titular la demandante, ya se le habían liquidado las cesantías con retroactividad con fecha final de corte 31 de agosto de 2018 y canceladas por FONCEP el 6 de septiembre de 2018 por valor de $1.041.155.
Que al momento en que se declaró la vacancia definitiva, es decir, el día 7 de mayo del 2019, la liquidación de cesantías retroactivas hasta esa fecha arrojó un valor negativo. Y que es justamente la razón por la cual no existe una liquidación definitiva por parte de la Secretaría Distrital de Gobierno, además que por el hecho de haberse ido a desempeñar un cargo de carrera en período de prueba en otra entidad del Distrito Capital se asumía que, en el Concejo de Bogotá, debían tenerle en cuenta el tiempo desde su ingreso inicial, o sea, desde el 9 de mayo de 1990.
Que, en ese orden de ideas, la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Secretaria Distrital de Gobierno, mediante Resolución No. 180 del 22 de mayo de 2019, reconoció prestaciones sociales a la señora Claudia Castro Rodríguez, atendiendo, fecha de vinculación, tiempo laborado y el régimen correspondiente – retroactividad-, tal como lo preceptúan los criterios jurisprudenciales citados en precedente y en atención a la declaración de vacancia definitiva del empleo de carrera administrativa dispuesto en la Resolución No. 0296 del 7 de mayo de 2019.
Que las pretensiones de la demanda son inoponibles frente a la Secretaría Distrital de Gobierno, porque los actos administrativos fueron expedidos por distinta entidad con quien sostuvo su último vínculo laboral Concejo de Bogotá, además, la entidad encargada del pago es otra entidad distinta a mi prohijada FONCEP. Advirtiendo que como la vinculación se realizó antes del 30 de diciembre de 1996, será aplicable el régimen retroactivo conforme con el artículo 6° de la Ley 6ª de 1945, por lo que no existe vulneración o afectación alguna de esta entidad, frente a la demandante.
Propuso las excepciones denominadas Inoponibilidad de las pretensiones frente a la Secretaria Distrital de Gobierno de Bogotá; Falta de Legitimación en la causa por pasiva; Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y, Ausencia probatoria frente a los perjuicios reclamados. En auto del 10 de mayo de 2022, se ordenó vincular al proceso al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP- y a la Secretaría de Gobierno de Bogotá y, en proveído del 29 de marzo de 2023, se corrió traslado de alegatos.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 27 de junio de 20231, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, negó las pretensiones, para lo cual sostuvo que se acreditó que la demandante se vinculó al servicio de la administración pública el 9 de mayo de 1990, en la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en el cargo 1 Notificado el 25 de septiembre de 2023.
Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 6 de Técnico Operativo Código 314 Grado 19 y, que posteriormente, ingresó, en razón de concurso de méritos, en el cargo de Profesional Universitario Grado 3 Código 219 en el Concejo de Bogotá, adscrito a la Oficina de Control Interno, dese el 1º de octubre de 2017.
Que, es claro que las vinculaciones o nombramientos se rompieron o mejor, implicaron, la solución de continuidad. Por lo que, la demandante perdió el derecho al régimen de retroactividad en el auxilio de cesantías. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 insistió que la vinculación de la señora Castro Rodríguez en el año 1990, determina que el régimen que le es aplicable, a efectos de liquidar sus cesantías, es el retroactivo.
Que, de arribarse a otra conclusión, se desconocen garantías fundamentales como la defensa y el debido proceso. Que el Tribunal no tuvo en cuenta que la demandante prestó sus servicios en forma continua e ininterrumpida desde su vinculación y nunca renunció a los derechos de carrera, ni manifestó acogerse al sistema de cesantías anualizado.
Que, no es posible que las cesantías le fueren liquidadas con el régimen anualizado, y que, el operador judicial de primera instancia, no hubiera hecho con rigor jurídico, el análisis correspondiente, pues la demandante, ostenta la calidad de servidora pública territorial, cobijada por el sistema retroactivo de cesantías, anterior a la ley 344 de 1996.
Que, además, desde la fecha de ingreso al servicio de la administración distrital, 9 de mayo de 1990, siempre tuvo continuidad en la prestación del servicio, lo que no afectó en ningún momento, el régimen de cesantías bajo el que estaba cobijada, (retroactividad), ni la solución de continuidad. Que, si el servidor, continúa prestando sus servicios en la misma administración, de forma ininterrumpida, el cambio de cargo dentro de la misma entidad gubernamental no significa que haya retiro efectivo del servicio, por lo que, las prestaciones sociales, como lo son las cesantías con régimen de retroactividad, se deben acumular, para ser reconocidas al momento de su causación en el nuevo empleo.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 22 de abril de 2024, se admitió el recurso de apelación y dentro de la oportunidad otorgada, alegó de conclusión la parte demandante y los demandados Distrito Capital Bogotá – Concejo Distrital y el Fondo de Prestaciones Económicas 2En escrito recibido el 5 de octubre de 2023. Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 7 Cesantías y Pensiones “FONCEP”, los cuales ratificaron lo expresado en la demanda, en el recurso y en las contestaciones El agente del Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de las cesantías parciales, bajo el régimen retroactivo. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»3, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»4.
Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales 3 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 4 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.
Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 8 del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías5, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo6.
Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 5 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 6 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 9 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores7. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos 8 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: (se resalta). a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20009 y 3.º del Decreto 1919 de 200210. 7 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 8 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 9 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 10 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 10 Régimen de cesantías de los servidores públicos vinculados al Distrito Capital de Bogotá11.
Los empleados públicos nombrados y posesionados al servicio del Distrito Capital de Bogotá detentan una naturaleza del orden territorial, en virtud de la cual, en punto al régimen aplicable en materia de cesantías, necesariamente debe acudirse, en un principio, a las previsiones de la Ley 6.ª de 1945 por remisión del Decreto 2767 del mismo año, y por reiteración expresa del Decreto 1160 de 1947.
En razón del artículo transitorio 41 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1421 de 199312, que en su artículo 129 consagró: “Los empleados públicos de Bogotá Distrito Capital tendrán un régimen salarial especial que determinará el Gobierno Nacional dentro de los límites establecidos por la Ley 617 de 2000 y el Marco Fiscal de Mediano Plazo; en todo caso, en virtud del principio de progresividad laboral este régimen no podrá ser inferior al actualmente vigente”.
A su turno, la Ley 4.ª de 1992, en su artículo 12, previó: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad”.
Con base en esta normativa, se expidió el Decreto 1133 de 199413 que, en sus artículos 1° y 2°, consagraba: «Artículo 1º.- Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente Decreto y que conforme a las disposiciones vigentes tengan el carácter de empleados públicos, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Artículo 2º.- Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando. Lo señalado en el inciso anterior se aplicará para los empleados públicos siempre y cuando continúen desempeñando los cargos para los que fueron nombrados en el momento de la vigencia de este Decreto, como para los trabajadores oficiales mientras mantengan esa calidad” (Subrayado propio) En atención a lo expuesto, debía asumirse que los empleados que se vincularan al servicio desde el 1° de junio de 1994 cuando entró a regir este decreto, estarían cobijados por la regulación prestacional propia del Decreto 3118 de 1968 y 11 Ver sentencia proferida por la Corporación -Sección Segunda – Subsección “A” el 2 de junio de 2022.
Radicación: 25000- 23-42-000-2016-04097-01 (3847-2021) 12 Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá 13 Por el cual se fija el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas. Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 11 específicamente por la Ley 50 de 1990 que, en materia de liquidación del auxilio de cesantías, contempló la forma anualizada con el reconocimiento de intereses, con excepción de quienes estuvieran sometidos a la transición del artículo 2°, inciso 2°, que seguirían como beneficiarios del régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.
No obstante, esta Corporación en sentencia del 19 de junio de 199714, declaró la nulidad del aparte subrayado al limitar los derechos de carrera administrativa, por lo que fue necesario que el referido asunto se verificara a la luz del Decreto 1808 de 199415 que modificó el postulado en comento, con base en la siguiente redacción: “Artículo 1º.- El artículo segundo del Decreto 1133 de 1994 quedará así: Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.
Lo señalado en el inciso anterior se aplicará a los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este Decreto u otros empleos cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección, como para los trabajadores oficiales mientras mantenga esta calidad. […]».
(Líneas de la Sala) Hasta este punto, era claro que los empleados públicos del Distrito Capital de Bogotá continuarían regidos por el régimen retroactivo de cesantías si habían sido vinculados a la entidad con anterioridad al 1° de junio de 1994, y además, si para ese momento ejercían el mismo cargo en el cual habían sido nombrados, o bien cualquier otro al que hubieran accedido en razón de un ascenso o una incorporación, situación que si no acreditaban, implicaba la observancia para los mismos efectos prestacionales de los postulados del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990.
Posteriormente, fue expedido el Decreto 1919 de 2002 que en sus artículos 1° y 3° establece: “ARTÍCULO 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
(Resaltado propio) 14 Radicado No. 10426-97 15 Por el cual se modifica el Decreto 1133 del 1 de junio de 1994 Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 12 Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. […]
ARTÍCULO 3. - Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. […]». La norma precitada extendió, entonces, el régimen prestacional -incluido el de cesantías-, de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional hacia aquellos que detentaran cualquier tipo de vínculo territorial, para lo cual y, conforme al artículo 6° ibidem, deben entenderse derogados los Decretos 1133 y 1808 de 1994 aludidos previamente.
Así, debe entenderse que los funcionarios distritales serían beneficiarios del régimen retroactivo de liquidación del auxilio de cesantías, si antes de la entrada en vigencia de la norma en comento -Ley 344 de 1996-, ya lo eran, mientras que quienes fueran nombrados con posterioridad, serían gobernados por los postulados del régimen anualizado de que trata la Ley 50 de 1990.
Resolución al caso concreto Con la prueba recaudada se acreditó: Que la demandante ingresó al Distrito el 9 de mayo de 1990 y a la Secretaría Distrital de Gobierno el 1 de enero de 2004, en el cargo de Técnico Operativo, Código 401, Grado 1616. Que mediante Decreto 103 del 17 de marzo de 2006, se ajustó la nomenclatura de la planta de personal de la Secretaría Distrital y, en consecuencia, su cargo paso a denominarse Técnico Operativo, Código 314, Grado 19.
Se desempeñó, además, en las siguientes dependencias y periodos: Dependencia Periodo Grupo Nómina de la Dirección de Gestión Humana 14 de enero de 2004 al 31 de marzo de 2009. Grupo de Registro y Control de la Dirección de Gestión Humana 1 de abril a 3 de junio de 2006 Dirección de Planeación y Sistemas de Información 4 de junio de 2009 a 10 de marzo de 2011 Junta Administradora Local de la Alcaldía Local de Usme 11 de marzo de 2011 a 12 de febrero de 2012 Dirección de Planeación y Sistemas de Información 13 a 16 de febrero de 2012 16 Folios 63-70 Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 13 Dirección de Apoyo a las localidades 17 de febrero a 22 de agosto de 2012 Y en los empleos que se enlistan a continuación: Empleo Periodo Profesional Universitaria, Código 219, Grado 12 (Encargo) – Dirección de Apoyo a las localidades. 23 de agosto de 2012 al 9 de noviembre de 2015.
Profesional Universitaria, Código 209, Grado 15 (Encargo) 10 de noviembre de 2015 a 7 de noviembre de 2017 Analista Económico – Grupo de Gestión Administrativa y Financiera de la Alcaldía Local de Usaquén 10 de noviembre a 31 de diciembre de 2015. Analista Económico de la Alcaldía Local de Barrios Unidos 1 de enero al 2 de mayo de 2016 Área de Gestión del Desarrollo Local- Planeación de la Alcaldía Local de Barrios Unidos 10 de noviembre de 2016 al 28 de febrero de 2017.
Área de Gestión del Desarrollo Local – Planeación de la Alcaldía de la Candelaria 1 de marzo al 7 de noviembre de 2017. Profesional Universitaria, Código 219, Grado 18 (Encargo). Oficina Asesora de Planeación – Planeación Estratégica 8 de noviembre de 2017 al 30 de septiembre de 2018. Que el 1º de octubre de 201817 tomó posesión del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 03.
Y en el acta, se indicó que se encontraba afiliada por concepto de cesantías a FONCEP. Ahora bien, el Distrito Capital de Bogotá es una entidad territorial que tiene un régimen especial y cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera independientes, elementos que le dan la capacidad jurídica de tener derechos y adquirir obligaciones, ya sean éstas legales o de carácter contractual.
A su turno, el Concejo de Bogotá D.C., es una corporación administrativa de elección popular, que carece de personería jurídica, por esta razón la capacidad la tiene el ente territorial Distrito Capital de Bogotá, cuyo representante legal, judicial, extrajudicial y administrativo es el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. Así, que el Concejo de Bogotá, al igual que los órganos de control, la Personería, la Contraloría y las Veedurías, hacen parte del distrito capital, y al igual que éste, 17 Folio 71.
Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 14 procuran por la satisfacción de los derechos de los ciudadanos, ejerciendo conforme a las normas constitucionales y legales el control sobre la actividad administrativa en la Ciudad. El Decreto Distrital 714 de 199618, Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, determina que en el primer nivel del Presupuesto Anual del Distrito Capital se encuentran además de la Administración Central Distrital, los Establecimientos Públicos Distritales; los organismos de control, esto es, la Contraloría, la Personería, la Veeduría y el Concejo de Bogotá. En tal sentido, estas entidades gozan de autonomía presupuestal y nominadora y, por ende, de capacidad jurídica para ejercer sus funciones constitucionales y legales y para defender y responder por sus actuaciones y decisiones ante los particulares, los jueces y los árbitros; bajo los postulados de autonomía, imparcialidad, objetividad y trabajo armónico entre organismos y entidades y de los principios rectores previstos en el artículo 209 constitucional.
En suma, si bien es cierto que el Concejo de Bogotá tiene autonomía nominadora, también lo es que, es el Distrito Capital de Bogotá quien goza del atributo jurídico de la personalidad, el cual sólo se adquiere conforme a la ley. Se tiene que conforme lo probado, la señora Claudia Castro Rodríguez tuvo su vinculación inicial del orden territorial con el Distrito Capital de Bogotá desde el 9 de mayo de 1990, es decir, con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 cuando entró en vigencia la Ley 344 de 1996, por lo que efectivamente es beneficiaria del régimen de retroactividad de las cesantías previsto en la Ley 6.ª de 1945 por remisión del Decreto 2767 del mismo año, y por reiteración expresa del Decreto 1160 de 1947.
Régimen que no varió en el decurso de su vinculación laboral con la entidad, teniendo en cuenta que laboró, en distintas dependencias y cargos y, bajo diferentes formas de vinculación, en forma ininterrumpida, desde su ingreso hasta el 30 de septiembre de 2018. De igual manera, sin solución de continuidad, se vinculó -en periodo de prueba- el 1º de octubre de esa anualidad, por haber superado concurso de méritos, en el cargo de Profesional Universitaria, Código 219, Grado 03 de la Oficina de Control Interno – Evaluación Independiente, de la planta de empleos del Concejo de Bogotá, conforme nombramiento efectuado a través de Resolución No. 0499 del 10 de septiembre de 2018.
Así entonces, contrario a lo concluido por la primera instancia, en el caso de la actora, no existió una ruptura del vínculo laboral, esto es, no existió solución de 18 Por el cual se compilan el Acuerdo 24 de 1995 y Acuerdo 20 de 1996 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital. Reglamentado por el Decreto Distrital 192 de 2021.
Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 15 continuidad en la prestación del servicio, pues ella, nunca se ha retirado del mismo, Tampoco manifestó un cambio de régimen para la liquidación de sus cesantías, lo cual comporta una actuación voluntaria del servidor. Tampoco, manifestó un traslado de fondo administrador, habida consideración que desde siempre estuvo vinculada a FONCEP; vinculación de la cual tenía conocimiento el Concejo de Bogotá, pues así se dejó sentado en el acto de posesión19 y fue recalcado por la interesada cuando fue cuestionada al respecto.
Es más, en el asunto, no se puede considerar siquiera un cambio de empleador, puesto que, por lo dicho, es el Distrito Capital de Bogotá, el ente que goza de personería jurídica y a quien se le asigna el presupuesto para el funcionamiento de sus dependencias, entre estas, el Concejo Distrital, quien, evidentemente, tiene autonomía presupuestal.
En tal sentido, como antes se anunció, la actora al superar el concurso de méritos, no perdió sus garantías laborales, entre estas, ser beneficiaria del régimen retroactivo para la liquidación de sus cesantías; las cuales debieron ser consignadas en el Fondo a que viene afiliada, distinto al Fondo Nacional del Ahorro, al que no pertenece, conforme certificación emanada de éste mismo.
De manera que, la demandante siempre ha tenido la calidad de empleada pública territorial del Distrito y por tanto, se repite, sí tiene derecho a que el auxilio de cesantías que le ha sido reconocido de forma anualizada, sea reliquidado conforme al régimen retroactivo previsto en la Ley 6.ª de 1945, porque nunca ha habido interrupción en su vínculo legal y reglamentario, sino una continuidad en la prestación del servicio que habilita tener en cuenta de manera preferente y por principio de favorabilidad los preceptos generales del Decreto 1919 de 2002 que regían cuando ella solicitó el auxilio, precepto que garantiza la vigencia del régimen retroactivo para quien ya lo había adquirido.
En consecuencia, deberá REVOCARSE la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones y en su lugar, se anularán los actos acusados, se condenará al Distrito Capital de Bogotá para que reliquide las cesantías reconocidas a favor de la señora Claudia Castro Rodríguez, en aplicación del régimen retroactivo previsto en la Ley 6ª de 1945.
Finalmente, solicita el demandante que se le reconozcan intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal. Al respecto, se apunta que no es procedente el reconocimiento de intereses desde la causación de la obligación hasta la ejecutoria de la sentencia, en la medida que, las sumas reconocidas en ésta deberán ser ajustadas conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; entenderlo de otra manera representaría un doble pago en detrimento del erario de la entidad.
Ahora, en el cumplimiento de la sentencia si se deberá tener en cuenta lo establecido en 19 Folio 71. Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 16 los artículos 192 y 195 ibidem. De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandada en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que denegó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, se dispone: “Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual, el Concejo de Bogotá, reconoció y liquidó las cesantías parciales, en el formulario FONCEP denominado “Formulario Autorización Pago de Cesantías” de 5 de marzo de 2019, bajo el régimen anualizado y, de la Resolución No. 0227 del 24 de mayo de 2019.
Segundo: Ordenar al Distrito Capital de Bogotá reliquidar de manera actualizada el monto de las cesantías reconocidas a favor de la señora Claudia Castro Rodríguez. en aplicación del régimen retroactivo previsto en la Ley 6.ª de 1945. Radicación: 25-000-23-42-000-2020-00017-01(1720-2024) 17 Para el efecto se le autoriza descontar del valor de la condena los valores ya pagados por concepto de auxilio de cesantía e intereses, a fin de que no se configure un doble pago o un mayor valor.
Las sumas resultantes se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se ordena el reconocimiento del derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente año a año, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos”. Tercero: Negar las demás pretensiones. Cuarto: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente