REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandante: ADRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ CORREA Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL EN EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL. Síntesis del caso: se cuestionó la sentencia que confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por el actor orientada a que se anularan los actos que lo desvincularon de la Policía Nacional y se le reintegrara al servicio.

Se alegó una violación directa de la Constitución, sin embargo, se declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pues el interés del actor es emplear la tutela como una instancia adicional al proceso ordinario. La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Adriano José Hernández Correa, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y presunción de inocencia, consagrados en el artículo 29 de la Carta Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandantes: Adriano José Hernández Correa Acción de tutela 2 1) El demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante la Resolución no. 0290 del 6 de agosto de 2021 con fundamento en una acusación por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con secuestro simple, en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo de concierto para delinquir, conductas por las que se le libró orden de captura. 2) El señor Adriano José Hernández Correa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se declarara la nulidad del acto administrativo que ordenó su retiro de esa institución en ejercicio de la facultad discrecional con base en la causal de “voluntad de la Dirección General”. 3) En la demanda solicitó el reintegro al servicio en las condiciones en que se encontraba para el momento de dicha orden y el pago de los emolumentos que dejó de percibir. 4) El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 21 de octubre de 2022 en la que negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que dentro de las causales para la desvinculación del personal está la relativa al retiro por voluntad de la Dirección General de esa institución. 5) El demandante apeló esa decisión1, sin embargo, el 16 de marzo de 2023, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que confirmó el fallo de primera instancia. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte demandante señaló que providencia proferida la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en violación directa de la Constitución. 1 En ese escrito señaló que se vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, presunción de inocencia dignidad y trabajo, alegó que su retiro solo se basó en el proceso penal aun en curso el cual contaminó y confundió la decisión del juez de primera instancia y afirmó que sin la sentencia condenatoria el demandante no podía ser retirado del servicio.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandantes: Adriano José Hernández Correa Acción de tutela 3 El actor afirmó que la autoridad demandada vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y presunción de inocencia debido a que, a su juicio, no podía ser retirado del servicio por el simple hecho de estar siendo investigado y procesado, sin que hubiese sentencia condenatoria.

Por lo tanto, consideró que le es menos dañino que siga laborando en la institución policial hasta que se demuestre su culpabilidad. De igual manera, el demandante mencionó que con la sentencia de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se está dando por cierto que es culpable y aunque resulte absuelto del proceso penal no podría recuperar su trabajo. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1. Amparar los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y debido proceso al señor Adriano José Hernández Correa Identificado cedula de ciudadanía 11.166.465. 2. Revocar la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de marzo del 2023 proferida por el tribunal administrativo de Cundinamarca y en su lugar no confirmar la sentencia de primera instancia del juzgado 28 administrativo de Bogotá, reintegrando al servicio al señor Patrullero Adriano José Hernández Correa de Cedula 11.166.465, y como quiera que se encuentra con situación jurídica de detención domiciliaria reconózcasele el 50 % del salario básico mensual junto con las prestaciones laborales para que se le garantice lo mínimo vital. 3.

Las demás que considere el despacho pertinente, conducente y útil.” 4. Actuación procesal Mediante auto de 22 de agosto de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como la vinculación al titular del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al director de la Policía Nacional, entregándoles copia de la demanda y los anexos.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandantes: Adriano José Hernández Correa Acción de tutela 4 5. Intervenciones de las autoridades demandadas La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso sus argumentos de contestación e indicó, en síntesis, que no vulneró de ninguna forma los derechos fundamentales del actor en la medida que, al abordar el estudio del caso concreto, se evidenció que el demandante fue retirado por la causal denominada “Voluntad de la Dirección General”, la cual, se caracteriza por ser una facultad que puede ser ejercida por el Gobierno Nacional o el Director General de la Policía Nacional de manera discrecional.

De igual manera, indicó que encontró que el acto acusado fue debidamente motivado y obedeció a hechos ciertos, por lo que consideró que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá manifestó que no ha desconocido derecho fundamental alguno, pues revisadas las actuaciones surtidas sobre el particular se advierte que se ha dado un trámite célere al proceso y se han atendido los escritos de las partes de manera oportuna, por lo que solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela.

La Policía Nacional afirmó que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales del actor, pues, por el contrario, la Resolución no. 0290 del 6 de agosto de 2021 fue debidamente motivada con fundamento en la causal de “Voluntad de la Dirección General” con el objetivo de mejorar el servicio, ya que esta se fundamentó en la pérdida de la confianza con el agente por la investigación penal y la orden de captura en su contra.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandantes: Adriano José Hernández Correa Acción de tutela 5 Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y presunción de inocencia presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia proferida por esa autoridad judicial el 16 de marzo de 2023.

Por su parte, la autoridad demandada manifestó que no se vulneraron los derechos del demandante y que el acto estuvo debidamente motivado. En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque todos sus planteamientos se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario, por las razones que procederán a exponerse: 1) El señor Adriano José Hernández Correa alegó que se desconocieron sus derechos fundamentales del debido proceso y presunción de inocencia, toda vez Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandantes: Adriano José Hernández Correa Acción de tutela 6 que la investigación penal en su contra no constituye una razón suficiente para retirarlo del servicio y, por lo tanto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió declarar la nulidad de la Resolución no. 02090 y reintegrarlo como patrullero de la institución. 2) Sin embargo, de entrada, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se declarara la nulidad de la Resolución no. 02090 del 6 de agosto de 2023 y se le reintegrara al servicio. 3) En efecto, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que su desvinculación de la Policía Nacional únicamente se dio por estar en curso un proceso penal, pese a que solo con la sentencia condenatoria en firme se le podía retirar del servicio. 4) Por su parte, en el fallo del 16 de marzo de 2023, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el retiro se fundamentó en el ejercicio de la facultad discrecional de la Policía Nacional de acuerdo con los intereses superiores del Estado Social de Derecho. 5) En consecuencia, toda vez que se demostró que el actor fue acusado de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con secuestro simple, en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo de concierto para delinquir, su retiro del cargo se dio por la pérdida de confianza depositada en el uniformado y la afectación ostensible al servicio, en los siguientes términos: “En efecto, ante el conocimiento de la orden de captura contra el patrullero, por la presunta comisión de delitos, la imagen institucional se ve afectada, pues, se distorsiona en la población el concepto que tiene sobre ella, al punto de generar desconfianza pública en la Policía, pues, de conformidad con sus fines, sus miembros son los llamados a proteger a la comunidad y cumplir cabalmente el mandato constitucional dispuesto en el artículo 218, es decir, “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.” Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandantes: Adriano José Hernández Correa Acción de tutela 7 Ahora, recordemos que la confianza, la cual, se define como la “Esperanza firme que se tiene de alguien o algo” es un elemento que debe permanecer constante y presente en cualquier relación laboral, dado que, en todo trabajador, independientemente del cargo que desempeñe o de la labor que realice, el empleador deposita “un mínimo de confianza que responde a las exigencias de lealtad, honradez, aptitud y demás calidades derivadas de la especial naturaleza del contrato”.” 6) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se reconozca que por la simple investigación penal no se le puede retirar del servicio como patrullero con la finalidad de ser reintegrado a su anterior cargo. 7) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en el proceso ordinario. 8) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste de relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 9) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Adriano José Hernández Correa por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 11001-03-15-000-2023-04389-00 Demandantes: Adriano José Hernández Correa Acción de tutela 8 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.