Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: JOSÉ MIGUEL OSPINO ALVARADO Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Temas: Reliquidación pensión de vejez beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Miguel Ospino Alvarado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos emitidos por Colpensiones: i) Resolución VPB 30691 del 8 de abril de 2015, que ordena reconocer y pagar la pensión a favor del señor Ospino Alvarado por valor de $2.073.595; ii) Resolución GNR 26746 del 25 de enero de 2016, que reliquido la prestación en $3.476.407 y iii) la Resoluciones GNR 98453 del 7 de abril de 2016 y VPB 21740 del 16 de mayo de 2016, mediante las cuales se resuelven los recursos de reposición y apelación en contra de la Resolución GNR 26746, confirmándola en todas sus partes. 1 En adelante Colpensiones 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 2 y 3.
Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar al demandante el reajuste debidamente indexado, conforme los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años y los correspondientes intereses legales y moratorios. 3.
Condenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y pagar las costas del proceso. Fundamentos fácticos relevantes4 1. El señor José Miguel Ospino Alvarado nació el 19 de septiembre de 1942 y prestó sus servicios en así: • Instituto Colombiano de la Reforma Agraria- ICORA desde el 23 de marzo de 1970 hasta el 31 de octubre de 1972. • Acueducto y Alcantarillado de Santa Marta- ACUAMARTA desde el 1.° de noviembre de 1972 hasta el 21 de mayo de 1975. • Universidad Tecnológica del Magdalena desde el 18 de agosto de 1975 hasta el 23 de febrero de 1976. • Zona Franca y Comercial de Santa Marta desde el 23 de febrero de 1976 hasta el 12 de mayo de 1988. • Como profesional independiente en los meses de noviembre y diciembre del año 1996, del desde el 1.° de marzo al 31 de mayo de 1997, del 1.° al 31 de julio de 1997, del 1.° al 31 de enero de 1998, del 1.° de abril de 1998 al 29 de junio de 1998, del 1.° al 29 de julio de 1998, del 1.° al 31 de agosto de 1998 y del 1.° al 31 de octubre de 1998. • Financiera del Desarrollo Territorial- FINDETER desde el 1.° de enero hasta el 14 de abril de 1998. 2.
Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 -1.° de abril de 1994-, el señor Ospino Alvarado contaba con 51 años de edad y 933.43 semanas cotizadas. 3. El 19 de septiembre de 2002 el demandante adquirió el estatus de pensionado, fecha en la cual cumplió con los 60 años de edad, fecha en la cual su derecho pensional se había causado con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual entró a regir el 25 del mismo mes y año y por ello es beneficiario de la mesada 14, tal como se desprende del inciso 8.° y el parágrafo transitorio 6.° del artículo 1.°. 4.
Por cumplir con los requisitos para su derecho pensional, Colpensiones reconoció y ordenó pagar la prestación de vejez, sin que estuviere ajustada a la realidad documental, motivo por el cual debió reliquidarse la misma. 5. No obstante, en ellas se indicó como fecha en la que se causó el derecho, el 27 de abril de 2014, efectiva a partir del 1.° de mayo de la misma anualidad, situación que llevó a Colpensiones a señalar en la resolución GNR 98453 del 7 de abril de 2016 que no había motivos de hecho y de derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional.
En ese sentido, destacó lo dispuesto 4 Folios 17 a 21. Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por la Corte Constitucional en las sentencias C-529- de 2010 y T-482 de 2010, sobre el retroactivo de la mesada pensional 6.
Destacó que es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, la liquidación de su pensión se hace sobre el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los últimos 10 años que corresponde a un IBL de $7.998.560, valor que al aplicársele el 75%, se desprende un valor por mesada pensional de $5.998.920.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 11 de diciembre de 20196.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) propuso como medio exceptivos los siguientes: “EXCEPCIÓN PREVIA DE PRESCRIPCIÓN”, “EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTA DEMANDA”, “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “EXCEPCIONES DE BUENA FE” Y “GENÉRICA E INNOMINADA”, conforme consta en (sic) a folios 85 a 86 del expediente. […] Ahora bien, esta Agencia Judicial se ABSTIENE de emitir pronunciamiento en torno a los medios exceptivos denominados “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “EXCEPCIONES DE BUENA FE” Y “GENÉRICA E INNOMINADA” y dispone que los mismos serán desatados cuando se dicte sentencia de fondo que resuelva la cuestión litigiosa; atendiendo al hecho que, de conformidad con el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, durante el transcurso de la Audiencia Inicial, el juzgador tiene la potestad de resolver acerca de las excepciones previas propuestas por la parte demanda, durante el respectivo término de traslado de la demanda incoada; así como también, las expediciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, 5 Ver Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. (2015). 6 Folios 109 a 113 vto. Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, advirtiéndose dentro del sub lite que los medios exceptivos planteados no tiene el carácter de previos, además de no encontrarse enlistados en la normativa citada.
De otro lado, en lo concerniente a la denominada “EXCEPCIÓN PREVIA DE PRESCRIPCIÓN”, formulada por el accionado, advierte esta Agencia Judicial que el sustento de la misma no está encaminado a obtener la extinción del derecho a la reliquidación pensional aquí reclamado, toda vez que persigue únicamente el fenecimiento de la oportunidad para obtener el pago de las diferencias de las mesadas pensionales presuntamente adeudadas.
En tal sentido, a fin de establecer la configuración de dicho medio exceptivo, se hace necesario que de manera previa se desate lo atinente a la existencia y/o procedencia del derecho en litigio, razón por la cual se resolverá en la sentencia el plurimentado medio exceptivo. Finalmente, en lo que atañe a la “EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTA DEMANDA” […] advierte el Despacho que en el plenario no se configura la causal invocada, habida consideración que en el libelo genitor se indicó de forma diamantina que la pretensión principal persigue obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al accionante mediante la Resolución No. VPB 30691 del ocho (08) de abril de dos mil quince (2015) con inclusión del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de dicha prestación periódica, con fundamento en el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.» (Subrayas y negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Devienen nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. VPB 30691 del ocho (08) de abril de dos mil quince (2015), por medio de la cual la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del accionante, No. GNR 26745 del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016), a través de la cual se ordenó la reliquidación de dicha prestación periódica, No. GNR 98453 del siete (07) de abril de dos mil dieciséis (2016) mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo y la No. VPB 21740 del dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto? Como consecuencia de lo anterior, se debe determinar si ¿Es procedente, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al ente accionado que efectúe el reajuste de la pensión de vejez sub examine, teniendo en cuenta para el efecto, el promedio de los salarios sobre los cuales el accionante cotizó durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional (sic).» (Cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 27 de enero de 2021, en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El tribunal, luego de hacer relación de los medios de prueba allegado por las partes y cotejarlos con los hechos narrados en el libelo genitor, procedió a hacer la distinción entre la causación del derecho pensional y el disfrute de la pensión para concluir que la pensión de jubilación se reconoce en tanto están acreditados los requisitos legales (edad y tiempo de servicio o semanas de cotización); no obstante ello, y con posterioridad al haber adquirido el estatus, el interesado puede continuar efectuando los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, caso en el cual el disfrute de las mesadas pensionales surge una vez se retire del servicio.
En ese sentido, señaló que a folio 91 del plenario obra Resumen de Semanas Cotizadas por el demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, donde se advierte que cotizó hasta el 30 de abril de 2014. Aunado a lo anterior, destacó que el accionante nació el 19 de septiembre de 1942, por lo que acreditó que cumplió los 60 años de edad en el año 2002 y que, para el 8 de abril de 2015, fecha en la cual se expidió la Resolución VPB 30691 -por la cual se le reconoció la pensión de vejez al demandante-, había cotizado 1.029 semanas.
De este modo, precisó que no son de recibo los argumentos esgrimidos en la demanda, pues si bien es cierto adquirió el estatus pensional el 19 de septiembre de 2002, el derecho al disfrute del pago de las mesadas corresponde a la fecha en que el libelista se desafilió efectivamente al régimen de seguridad social en pensiones. Por tal motivo, como la fecha que le fue reconocida la pensión de jubilación del señor Ospino Alvarado, según la Resolución VPB 30691 de 2015 corresponde al 1.° de mayo de 2014, día siguiente a la fecha en este cotizó al sistema ya referenciado, no se configuró el derecho a percibir el retroactivo pensional deprecado.
RECURSO DE APELACIÓN El demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que la Litis se centra en determinar si la mesada pensional que le fue reconocida se debe o no reajustar. En virtud de lo anterior, precisó las operaciones aritméticas que plasmó en el libelo de la demanda, con los años y salarios devengados en cada periodo, se advierte que obtuvo un IBL mayor al que refiere la administradora al resolver la solicitud de reajuste de la pensión. Con fundamento en los planeamientos que anteceden, solicitó revocar la sentencia recurrida, dictando en su lugar la que en derecho deba reemplazarla, conforme a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 17 de enero de 2022, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Competencia Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Miguel Ospino Alvarado, como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el IBL de su pensión de vejez sea reliquidado? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su prestación, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de vejez debía ceñirse a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20187 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). En tal sentido, debe esta Subsección remitirse a la mencionada sentencia, por cuanto si bien las reglas y subreglas allí definidas se refieren a los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, las mismas resultan aplicables a quienes se encuentren al amparo de la Ley 71 de 1988. Se reitera pues que, la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.
Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se centró en el hecho de que el IBL que le fue liquidado no corresponde a lo devengado por él en los últimos 10 años de servicio: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). Edad: Nació el 19 de septiembre de 19488, es decir, que para el 1.º de abril 1994 tenía 45 años Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden nacional.
Tiempo de servicio: Laboró interrumpidamente desde el 23 de marzo de 1970 al 30 de abril de 2014 y acreditó un total de 7.023 días laborados, que equivalen a 1.029 semanas9. Al 1.° de abril de 1994 tenía cumplidos más de 15 años de servicios. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 de 1988 «ARTÍCULO 7.° Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o mes si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Laboró por más de 20 años al servicio del Estado, entre el 23 de marzo de 1970 al 30 de abril de 2014.
Acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, pues acreditó 20 años de aportes en cualquier tiempo y 60 años de edad. Edad: Cumplió 60 años de edad el 19 de septiembre de 2002. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, Consolidación del estatus pensional: 27 de abril de 2014, por tiempo de servicio.
La pensión de jubilación se debe liquidar con el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la 8 Según se advierte de la copia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, visible en el expediente administrativo. 9Según se advierte de la Resolución GNR 26746 del 25 de enero de 2016, visible en el expediente administrativo.
Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 1.º de abril 1994 al 27 de abril de 2014) pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En resumen: La reliquidación de la pensión de vejez del señor José Miguel Ospino Alvarado bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el Decreto 1158 de 1994. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: 10 Según Oficio BZ 2020_2975922 del 6 de marzo de 2020 suscrito por la Directora de Prestaciones Económicas de Colpensiones y el Formato No. 3(B) Certificación de salario mes a mes visibles a folio 44 y en el expediente administrativo a folios 14 a 17. 11 Folios 24 a
31. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados.
Factores devengados y cotizados10: asignación básica, gastos de representación Los factores a computar son: asignación básica, gastos de representación. Acto reliquidación de la pensión Norma pensional aplicada Monto y Periodo Factores computados Resolución GNR 26746 del 25 de enero de 201611 Ley 71 de 1988 y 100 de 1993 La tasa de reemplazo aplicada es del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio No se señalaron expresamente.
Para el efecto se indicó: «Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1º del decreto 1158 del 3 de junio de 1994.» Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Resolución GNR 26746 del 25 de enero de 2016 que reliquidó la pensión de jubilación al señor José Miguel Ospino Alvarado, tuvo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo regulada en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, mientras que para obtener el IBL tomó los factores salariales devengados y cotizados en los últimos 10 años de servicio.
En ese sentido, el reconocimiento efectuado por la entidad demandada se ajustó a derecho dado que está acorde con la tesis acogida por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a través de la cual se modificó el alcance del régimen de transición al señalar que el IBL aplicable para los beneficiarios del régimen de transición es el regulado en la Ley 100 de 1993, en tanto este no fue un presupuesto protegido por el artículo 36 ibidem y que los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que tengan vocación legal para integrar el IBL pensional, al tenor del Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, en cuanto al monto de la mesada pensional reconocida, se advierte que la directora de Prestaciones Económicas de Colpensiones mediante Oficio BZ 2020_2975922 del 6 de marzo de 2020 da cuenta que: «[…] Para calcular el IBL del libelista se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas desde junio de 1980 y hasta abril de 2014 de manera interrumpida y el factor tenido en cuenta fue la Asignación Básica Mes, Gastos de Representación y el IBC reportado por el empleador en la historia laboral del asegurado: […]» Cotejados los valores consignados en la anterior tabla, con la información contenida en los Formatos No. 3(B) Certificación de salario mes a mes desde el mes de junio de Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 1980 y hasta el mes de abril de 2014 y el Reporte de semanas cotizadas en pensión emitido por Colpensiones -actualizado al 22 de enero de 2019-12 se desprende que estos coinciden; en consecuencia, el IBL reconocido por la entidad demandada corresponde a la suma consignada en la Resolución GNR 26746 del 25 de enero de 2016.
Así las cosas, no es procedente reliquidar la pensión de jubilación comoquiera que los factores salariales tenidos en cuenta por la entidad demandada corresponde a aquellos sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años: asignación básica y gastos por representación, factores que a su vez se encuentran regulados en el Decreto 1158 de 1994.
Ahora, lo cierto es que el interesado no expuso cuáles fueron los errores aritméticos en que incurrió la entidad demandada para efectos de determinar el IBL pensional y la correspondiente mesada, por lo que no resulta procedente disponer la modificación o reajuste de la pensión a él reconocido. Con todo, la Sala advierte que la libelista en el ejercicio realizado tuvo en cuenta los años en que cotizó, sin advertir que sobre los mismos existen períodos sobre los cuales no se reportó cotización a su favor, como por ejemplo en los años 1998, 2007, 2008, hechos que permiten advertir incoherencias en la presunta diferencia en su favor.
En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez comoquiera que la entidad demandada reliquidó su prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos y cotizados al Sistema de Pensiones en los últimos 10 años de servicios, situación que se acompasa con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, según la cual el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tal como lo deprecó la parte demandante en la demanda.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso José Miguel Ospino Alvarado contra Colpensiones, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201613 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: 12 Folios 91 a 95. 13 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala no observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandada, toda vez que la contraparte no ejercicio el derecho de contradicción y defensa ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 27 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor José Miguel Ospino Alvarado contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. 14 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Radicación: 47001-23-33-00-2018-00301-01 (3136-2021) Demandante: José Miguel Ospino Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En uso de permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente